주 문
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 강간, 강간상해, 강제추행의 점은 각
무죄.
이 유
범죄사실
피고인은 2018. 1. 7. 02:00경 속초시 B에 있는 C 유흥주점 1번 룸에서 1번 룸 밖으로 나가려는 유흥접객원인 피해자 D(여, 55세)의 왼손을 잡아끌어 위 룸 내에 설치되어 있던 화장실에 강제로 밀어 넣은 후, 주먹으로 피해자의 머리, 얼굴 부위를 수회 때려 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 다발성 좌상 및 뇌진탕 등의 상해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 D, E의 각 법정진술
1. 상해진단서(D)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제257조 제1항
[법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결 등 참조). 이 사건 공소장에 기재된 강제추행상해의 범죄사실에는 상해의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 상해죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다. 따라서 직권으로 공소장 변경 없이 축소사실인 상해죄를 유죄로 인정한다.]
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 6월
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 그 상해의 정도가 가볍지 않다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해 회복을 위해 아무런 노력을 하지 아니하였다. 피고인은 상해죄, 폭행죄 등으로 수차례 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다.
다만 피고인이 징역형의 집행유예를 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
가. 주위적 공소사실 제1항(강간)
피고인은 일행 F, E와 함께 2018. 1. 6. 23:30경 속초시 B에 있는 C 유흥주점 1번룸에서 유흥접객원인 피해자 D(여, 55세) 등 2명과 동석하여 노래를 부르며 술을 마시던 중, 2018. 1. 7. 00:00경 피고인의 바지 지퍼를 열고 피해자에게 발기된 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자, 갑자기 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 소파에 밀어 눕히고 피해자의 몸을 눌러 일어나지 못하게 반항을 억압한 다음, 피해자가 입고 있던 원피스 안으로 손을 넣어 팬티를 젖히고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다.
나. 주위적 공소사실 제2항(강간상해)
피고인은 2018. 1. 7. 02:00경 제1항 기재 장소에서 1번 룸 밖으로 나가려는 피해자 D의 왼손을 잡아끌어 위 룸 내에 설치되어 있던 화장실에 강제로 밀어 넣은 후 피고인도 화장실 안으로 들어가 문을 닫은 다음 서 있는 상태에서 피고인의 바지 지퍼를 열고 피해자에게 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하면서 화장실 밖으로 나가려고 하자, 주먹으로 피해자의 머리 부위를 수회 때리고 손바닥으로 피해자의 뺨을 수차례 때려 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 후 피해자의 원피스 안으로 손을 넣어 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 집어넣은 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 이후 재차 주먹으로 피해자의 머리, 얼굴 부위를 수회 때렸다.
이로써 피고인은 피해자를 강간하고, 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 다발성 좌상 및 뇌진탕 등의 상해를 가하였다.
다. 예비적 공소사실 제1항(강제추행)
피고인은 일행 F, E와 함께 2018. 1. 6. 23:30경 속초시 B에 있는 C 유흥주점 1번룸에서 유흥접객원인 피해자 D(여, 55세) 등 2명과 동석하여 노래를 부르며 술을 마시던 중, 2018. 1. 7. 00:00경 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피고인의 바지 지퍼를 열고 피해자에게 발기된 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자, 갑자기 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 소파에 밀어 눕히는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다.
라. 예비적 공소사실 제2항(강제추행상해)
피고인은 2018. 1. 7. 02:00경 제1항 기재 장소에서 1번 룸 밖으로 나가려는 피해자 D의 왼손을 잡아끌어 위 룸 내에 설치되어 있던 화장실에 강제로 밀어 넣은 후 피고인도 화장실 안으로 들어가 문을 닫은 다음 서 있는 상태에서 피고인의 바지 지퍼를 열고 피해자에게 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하면서 화장실 밖으로 나가려고 하자 피해자를 뒤에서 끌어안아 화장실 밖으로 나가지 못하게 한 뒤, 재차 피해자의 앞으로 와 피해자를 다시 끌어안고 피해자가 이를 뿌리치려고 하는 등 저항하자 주먹과 손바닥으로 피해자의 머리, 얼굴 부위를 수회 때렸다.
이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고, 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 다발성 좌상 및 뇌진탕 등의 상해를 가하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결).
특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자의 진술 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되고 나아가 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술 내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10 선고 2011도16413 판결 참조).
나. 주위적 공소사실 제1항
이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자가 작성한 고소장, 피해자에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, 피해자의 법정증언, 피해자에 대한 개별상담일지가 있고, 이는 전부 피해자의 진술 또는 이를 내용으로 하는 전문증거이다.
그런데 위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자는 최초 고소장 작성 당시 위 일시·장소에서 피고인으로부터 강간을 당하였다는 피해사실에 대해서는 기재하지 아니하고, 개별상담에서도 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 성기를 꺼내 빨아달라고 하였다고 진술하였을 뿐 강간을 당하였다는 점에 대해서는 전혀 진술하지 아니하다가, 경찰 조사 단계에서부터 피고인이 성기를 삽입하였다는 추가 진술을 하는 등 그 진술에 일관성이 결여되어 있다. 또한 경찰 조사 이후 이 법정에 이르기까지 피고인이 성기를 삽입할 때 취한 행동, 손가락을 같이 삽입하였는지 여부, 삽입 횟수 등에 대해서도 일관성이 결여된 진술을 하고 있다. 또한 이 법정에서 피고인으로부터의 피해 내용에 대해 구체적인 진술을 회피하는 모습을 보였고, 수사 과정에서 거짓말탐지기 검사를 받는 것도 거부하였다.
2) 피해자와 동석하였던 동료 유흥접객원인 G는 피고인이 피해자와 마주 앉아 피해자에게 기대는 자세로 있는 것을 본 사실은 있으나, 성기를 꺼내거나 삽입하는 행동은 목격하지 못하였다고 진술하였다. 또한 피고인과 동석하였던 E 역시 위와 같은 상황을 목격하지 못하였다고 진술하였다. 위 장소는 그다지 넓지 않은 공간으로, 당시 조명이 다소 어두웠다고는 하나 피고인이 강제로 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 행위를 하였음에도 동석하였던 사람들이 이를 전혀 목격하지 못하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
3) 피해자는 1시간의 접객행위가 종료되자 잠시 휴식을 취하였다가 피고인 일행의 요구로 위 룸으로 다시 들어가 추가로 1시간의 접객행위를 하였는데, 피해자가 최초 접객 시간에 피고인으로부터 강간을 당하였다면 피해자로서는 추가 접객 요구를 거절하는 것이 경험칙상 자연스러울 것임에도 피해자가 이를 거절하지 아니하였다는 점도 쉽게 납득하기 어렵다.
다. 주위적 공소사실 제2항
마찬가지로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자가 작성한 고소장, 피해자에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, 피해자의 법정증언, 피해자에 대한 개별상담일지가 있고, 이는 전부 피해자의 진술 또는 이를 내용으로 하는 전문증거이다.
그런데 위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자는 이 사건에 관하여 진술하면서 개별상담을 받을 당시에는 피고인이 성기를 꺼내면서 이를 빨아달라고 하였는데 피해자가 거절하자 피해자를 폭행하였다는 취지로만 이야기하였으나, 그 후 고소장을 제출하고 경찰 수사를 받는 과정에서 비로소 피고인이 성기를 삽입하였다는 내용을 추가하여 진술하였다. 또한 피해자는 검찰 조사 단계에서는 피고인이 피해자의 속옷을 내려 반쯤 벗긴 후 성기를 삽입하였다고 진술하다가, 이 법정에서는 속옷을 벗기지 않은 상태에서 손가락과 성기를 삽입하였다고 진술하는 등 피해자의 진술에 일관성이 결여되어 있다. 또한 이 법정에서 피고인으로부터의 피해 내용에 대해 구체적인 진술을 회피하는 모습을 보였고, 수사 과정에서 거짓말탐지기 검사를 받는 것도 거부하였다.
2) 피해자는, 동료 유흥접객원인 G가 룸 밖에 있는 화장실에 다녀온 사이에, 피고인이 피해자를 룸 안 화장실로 밀어 넣은 후 위 공소사실 기재와 같은 범행을 하였다고 진술하고 있다. 그런데 G의 진술에 의하더라도 G가 화장실에 다녀온 시간은 매우 짧았다는 것인바, 그 사이에 피해자의 주장과 같이 ① 피고인이 피해자를 화장실 안으로 강제로 끌고 들어가 문을 닫고, ② 피고인의 바지 지퍼를 열고 피해자에게 성기를 꺼내 보이면서 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하고, ③ 피해자가 이를 거부하면서 화장실 밖으로 나가려고 시도하자, ④ 피고인이 피해자를 뒤에서 끌어안아 화장실 밖으로 나가지 못하게 한 뒤 재차 피해자의 앞으로 와 피해자를 다시 끌어안고, 다시 피해자가 이를 뿌리치려고 하는 등 몸싸움을 벌이고, ⑤ 이후 피고인이 주먹과 손바닥으로 피해자의 머리, 얼굴 부위를 수회 때리는 일련의 행위를 하여 반항하지 못하게 하고, ⑥ 피해자의 원피스 안으로 손을 넣어 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고, ⑦ 이후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, ⑧ 이후 재차 주먹으로 피해자의 머리, 얼굴 부위를 수회 때리는 행위를 모두 완료하였다는 것은 당시의 시간적, 공간적, 그리고 상황적인 제약을 종합적으로 고려할 때 이를 쉽게 믿기 어렵다.
3) 또한 룸 안 화장실에서 위와 같은 소란스러운 상황이 벌어졌다면 룸 안에서도 어느 정도 그러한 상황을 인식할 수 있었을 것으로 보임에도, 룸 안에 있었던 E는 당시 그와 같은 상황이 있었는지 전혀 알지 못하였다고 진술하였다. G도 화장실에서 돌아왔을 때 피해자가 피고인으로부터 맞는 장면을 목격하였다고 진술하고 있을 뿐, 당시 피해자로부터 강간 등 피해를 당했다는 얘기를 들었다거나, 피고인 또는 피해자의 옷매무새나 등에 비추어 당시 강간의 정황이 있었다는 점 등에 대해서는 아무런 진술을 한 바 없다.
라. 예비적 공소사실 제1항
이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자의 진술 또는 이를 내용으로 하는 전문증거가 있을 뿐인데, 위 나.항에서 본 사정을 고려하면, 피해자의 피해사실에 관한 진술 중 예비적 공소사실 제1항과 관련 있는 부분만을 따로 떼어 그 부분만 신빙성을 인정하기는 어렵다. 나아가, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다.
마. 예비적 공소사실 제2항
상해 부분을 제외하고, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자의 진술 또는 이를 내용으로 하는 전문증거가 있을 뿐인데, 다.항에서 본 바와 같이 피해자의 피해사실에 관한 진술에 일관성이 결여되어 있는 등 그 신빙성을 인정하기 어려운 이상, 예비적 공소사실 제2항과 관련 있는 부분만을 따로 떼어 그 신빙성을 인정하기는 어렵다. 나아가, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 예비적 공소사실 제2항에 포함되어 있는 범위 내에서 공소장 변경의 절차 없이 심판할 수 있는 판시 상해죄에 대하여 직권으로 유죄로 인정하므로 이 부분에 대해서는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
