강간죄 무죄판결 기준은?

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인과 피해자 F(가명, 여, 29세)는 카카오톡 오픈채팅방을 통해 처음 만난 사이이다.
피고인은 2023. 9. 2. 00:15경부터 02:25경 사이 <주소> 내에서 피해자와 함께 술을 마시며 대화하던 중 옷이 불편하다며 바지를 벗었고, 피해자가 그 모습을 보고 집에 가려고 하자 "집에 왜 가냐, 가지 마라, 같이 있고 싶다, 자고 가라"고 말하며 피해자의 왼팔을 잡고 침대로 눕게 한후 피해자의 위에 올라 타 힘으로 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 강제로 벗기고, 피해자의 가슴을 만지며 피해자의 성기에 손가락을 넣고, 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장 요지
피고인과 피해자는 함께 호텔에 들어가 배달음식을 먹으면서 시간을 보내던 중 단계적으로 자연스러운 상호 합의 하에 성관계를 되었을 뿐이다.
3. 판단
가. 관련 법리
(1) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다.
성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성·타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다.
또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성·타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
(2) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 참조).
나. 구체적인 판단
(1) 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 강간하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
(2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
① 피해자가 이 사건이 발생한 2023. 9. 2. 작성하여 제출한 진술서에는 "남성은 자신의 바지를 벗으며 저에게 오게 되었고 그대로 저의 신체를 만지게 되었습니다. 저의 몸을 만지면 제가 입고 있던 옷들과 속옷을 강제로 벗기며 유사강간을 시도하였으며 제가 집에 간다고 소리치자 나는 너가 좋아서 그런거다 같이 있어 주면 좋겠다라며 저를 붙잡고 놓아주지 않았습니다."라고 기재되어 있다(증거기록 10쪽). 만약 공소사실의 내용대로 피고인이 피해자의 반항을 억압하여 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다면, 위와 같이 '유사강간을 시도하였다'라고 기재하기 보다는 '강간을 하였다'라고 기재하는 것이 자연스러워 보인다.
② 피해자는 이 법정에서 '제가 집을 간다고 하니까 그 친구가 "가지 마라. 너가 마음에 든다. 너랑 사귀고 싶다."는 발언을 계속하면서 계속 집에 못가게 막아서 신고하게 되었다. 집에 가지 못하게 저를 감금하는 상황이 있어서 같이 있는 사람이 집에 보내주지 않는다면서 112 신고를 하게 되었다. 제가 집에 가려고 했는데 계속 못 가게 막고 팔을 잡고 "자고 가라. 더는 건들지 않겠다."고 반복했고 집에 가고 싶었는데 보내주지 않아서 신고하게 됐다'[피해자 증인신문조서(이하 '증인신문조서'라 한다) 6쪽]라는 취지로 진술했고, 경찰에서의 조사내용에 따르면 "남자가 집에 보내주지 않는다."는 내용으로 112에 신고한 것으로 보인다(증거기록 43쪽). 피해자의 주장대로 피고인이 피해자를 강간한 것이라면 문자로 112에 신고를 하면서 '남자가 집에 보내주지 않는다'라는 내용보다는 '강간을 당했다'라고 신고하는 것이 더 자연스러워 보이고, 피해자의 진술내용을 보더라도 성관계 후에 집에 가지 못하게 한 것을 이유로 112에 신고를 한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
③ 피해자는 피고인의 변호인이 "출동한 경찰관에게 강간을 당했다고 이야기한 적이 있는가요?"라고 질문하자 "그것까지는 기억나지 않습니다."라고 대답하였고(증인신문조서 19쪽), "112 신고 후 출동한 경찰관에게 강간을 당했다고 말했어야 될 것 같은데 그렇게 말하지 않았지요?"라는 질문에는 "그것까지는 모르겠습니다."라고 대답하였으며(증인신문조서 20쪽), "증인은 피고인이 같이 있는 자리에서 경찰관에게 피고인이 강간했다고 이야기한 적 있는가요?"라고 질문하자 "그건 따로 모르겠습니다."라고 대답하였다(증인신문조서 40쪽). 또한 주심판사가 "경찰관을 처음 보고서 경찰관에게 뭐라고 했는가요?"라고 질문하자 "이 분이 저를 가두고 있었다고 했습니다."라고 진술하였다(증인신문조서 38쪽). 이에 비추어 보면, 피해자는 출동한 경찰관에게 강간피해를 당했다는 말을 한 사실은 없는 것으로 보이고, 나아가 강간 피해를 당한 피해자가 출동한 경찰관에게 처음 한 말이 '강간 피해를 당했다'는 내용이 아닌 '상대방이 집에 가지 못하게 한다'라는 내용이라는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
④ 피해자가 112에 신고를 한 경우에는 일반적으로 112 신고내용이 기재된 112신고사건처리표가 증거로 제출되는데, 이 사건에서는 112신고사건처리표가 제출되지도 않았고, 그 외에 강간 피해 범행에 일반적으로 실시되는 수사기법(성폭력피해 응급키트 시행, 손상된 옷 등의 수집, 피해자의 피해 부위에 관한 사진 촬영 등)에 따라 수집된 증거가 전혀 제출되지 않았다.
⑤ 피해자는 녹음을 하게 된 경위와 관련하여 '제가 신고하면서부터 이 사람이 저를 때릴 수 있다고 생각이 되었다. 왜냐면 제가 집에 갈 수도 없는 상황이고 그 안에 있는 상황이 두렵고 살인을 당할 수도 있다는 생각이 들어서 그때부터 녹음을 시작하게 되었다'(증인신문조서 6, 7쪽), '제 기억으로는 상황이 다 끝난 다음에 그 친구가 집에 보내 주지 않자 그때부터 녹음을 시작했던 것으로 기억한다'(증인신문조서 21쪽), '관계 시작 전부터 녹음을 시작하였던 것은 절대 아니다'(증인신문조서 22쪽)라는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 변호인이 제출한 변호인의견서에는 "이에 관하여 출동 경찰관은 사건 발생시부터 녹음 파일이 있다는 취지로 보고 내지 진술한 것으로 추정되나, 출동 경찰관이 왜 그렇게 작성하였는지는 정확히 알지 못합니다. 다만, 피해자가 기억하는 바는 녹음 파일이 있다고 말씀을 드린 것은 사실이나, 언제부터 녹음하였는지는 따로 진술하지 아니한 것으로 알고 있습니다."라고 기재되어 있는바(증거기록 17, 42쪽), 이에 의하면 피해자의 112신고로 인하여 이 사건 당시 출동한 경찰관은 피해자로부터 사건 발생시부터 녹음을 시작했다는 취지의 진술을 들었던 것으로 보이고(이에 관한 수사보고서 등이 제출되지는 않았다), 피해자가 녹음을 하게 된 경위에 관한 피해자의 진술이 사실인가에 관하여 의문이 든다.
⑥ 피고인과 피해자는 이 사건 당일 아래와 같은 내용의 대화를 한 사실이 인정되기는 한다.
위 대화 내용에 의하면, 피고인이 피해자와 대화하면서 미안하다고 사과하는 내용이 일부 있기는 하지만, 이는 피해자의 치마를 벗기는 등 호텔에 가기 전에 '건드리지 않겠다'는 약속을 어긴 것에 대해 미안함을 표시하는 것으로 볼 여지가 있고, 이를 넘어 피고인이 피해자를 강간하였기 때문에 그에 관해서 용서를 구하는 것이라고 단정하기는 어렵다[피해자도 경찰 조사에서 (강간 부분이 아닌) 치마를 강제로 벗겨서 미안하다는 내용 등만이 위 대화 내용에 들어있다고 진술하였다(증거기록 43쪽)].
피고인은 대화를 하면서 피해자에게 '피해자가 동의했다'는 취지로 이야기하였는데, 이에 대하여 피해자는 별다른 반박을 하지 않고 그냥 사과하라는 취지로만 이야기하고 있는바, 이러한 점들을 고려하면 위 대화내용을 들어 피고인이 피해자를 강간한 사실을 인정한 것으로 볼 수는 없다.
또한 피해자는 특별히 두려운 기색 없이 피고인과 차분하고 침착하게 대화하고 있는 것으로 보이는데, 피고인이 피해자를 강간한 직후에 피해자가 이런 태도를 보인다는 것도 납득하기 어렵다.
⑦ 피해자의 주장대로 피고인이 피해자의 옷과 스타킹을 강제로 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후에 피해자를 강간하였다면 피해자의 옷 등이 손상되거나 피해자의 몸에 멍이 들거나 상처가 생겼을 가능성이 높다.
피해자는 사건 당시 착용하고 있던 스타킹에 관하여 피고인의 변호인이 "벗겨진 팬티스타킹에는 당시 손상이 있었나요?"라고 질문하자 "집에 가서 확인해 보니 손상이 있었습니다."(증인신문조서 14쪽)라고 답변하였고, "어떤 손상이 어떻게 있었나요?"라는 질문에 "잘 모르겠습니다."라고 답변하였으며, "기억이 안 나는가요?"라고 질문하자 "예"라고 답변하였다(증인신문조서 15, 16쪽). 이후에 다시 변호인이 "팬티스타킹에 손상이 났던 것으로 기억난다고 했는데 어떤 손상인가요? 어느 부위의 올이 나간 것인가요? 허리 부분에서 발까지 다 손상된 것인가요?"고 질문하자 "스타킹올이 다 나가 있었습니다. 전체적으로 다 손상되어 있어서 착용이 불가능한 상태였습니다. 예, 다 뜯겨 있었습니다."(증인신문조서 31쪽)라고 답변하는 등 팬티스타킹의 손상 여부에 관하여 일관되지 못한 진술을 하고 있어 그 진실성에 의심이 든다. 또한 피해자는 치마의 손상여부에 관한 질문에는 "치마가 좀 많이 늘어져 있었습니다."라고 진술하였다(증인신문조서 15쪽). 이와 같은 피해자의 진술대로 피고인의 행위로 인하여 팬티스타킹과 치마가 손상되었다면 이는 피고인의 강간행위를 증명할 수 있는 중요한 증거이므로, 이를 증거로 제출하거나 적어도 그에 관한 사진이라고 찍어두는 것이 상식에 부합하는 행동일 것인데, 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 팬티스타킹과 치마 등을 모두 버렸다는 피해자의 진술(증인신문조서 15쪽)도 납득하기 어렵다.
피해자는 수사기관에서 자신의 몸에 생긴 상처나 반항의 흔적에 관하여 언급한 적이 없었다가, 이 법정에서는 "약간의 빨개짐이 있기는 했는데 따로 흉터가 난 것은 없었습니다."라고 진술하였다가(증인신문조서 16쪽), "지금 생각해 보니까 허벅지 부분이 가장 많이 빨개졌던 것으로 기억합니다. 팔목에 살짝 멍이 든 것 말고는 없습니다. 지금 기억을 해 보니 빨개진 것은 허벅지 쪽이 빨개졌고 팔목에 살짝 멍이 든 것으로 기억합니다."(증인신문조서 28쪽)라고 진술하였다. 피고인의 몸에 생긴 이러한 흔적들 역시 피고인의 범행에 관한 중요한 증거임에도 수사기관에서 그에 관하여 진술한 적이 없었고, 나아가 피해자나 수사관 누구도 이러한 멍 등을 촬영할 사실이 전혀 없는 것으로 보이는바, 실제로 피해자의 몸에 이러한 상처나 흔적들이 있었는지 의심스럽다.
⑧ 피해자는 이 법정에서 '욕설은 따로 기억나지 않는다. 협박도 기억이 나지 않는다. 때리는 부분은 없었고 계속 못 가게 팔을 잡았던 것은 기억한다'(증인신문조서 5쪽), '피고인이 관계를 하는 과정에서 때리거나 협박한 것은 절대 없었다'(증인신문조서 28쪽)라는 취지로 진술하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.