강간죄 무죄판결 선고 핵심 쟁점은?

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 22세)은 약 10개월 동안 교제하다가 2023. 5. 23.경 피해자의 요구로 헤어진 사이로, 2023. 5. 26.경 교제 중 각자 키우던 반려견 양육 문제로 만나 이야기를 하다가 의견 조율이 되지 않자, 쉬고 나서 다시 의견을 조율하기 위해 창원시 마산회원구 C건물 호수 불상에서 숙박하였으며, 다음 날까지 함께 있으면서 반려견 양육 문제를 이야기 하였으나 해결되지 않자 2023. 5. 27. 18:23경 위 모텔 D호에 다시 숙박하게 되었다.
피고인은 2023. 5. 28. 03:00경 위 모텔 D호 침대에서 피해자와 반려견 양육 문제등으로 말다툼하던 중 "왜 헤어져서 감당하지 못할 일을 만들었냐.", "내 화를 어떻게 풀어줄 거냐."라고 말하면서 주먹으로 피해자의 왼쪽 갈비뼈를 5회 때리고, 손바닥으로 뺨을 5회 때리는 등 피해자를 폭행한 다음, 피해자에게 "다시 사귀자."라고 말하였고 이미 겁을 먹은 피해자가 마지 못해 '알겠다'는 취지로 대답하자 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 넣고, 계속해서 피해자가 입고 있던 바지와 팬티를 강제로 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 방법으로 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐, 피해자를 강간한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).
2) 개별적 · 구체적 성범죄 사건을 심리하면서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성 · 타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
3) 강간죄가 되기 위해서는 가해자의 폭행, 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시의 정황 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 4.14. 선고 92도259 판결 등 참조).
나. 인정사실
다음 각 사실에 대해서는 피고인과 피해자의 진술이 대체로 일치한다.
1) 피고인과 피해자는 2022. 7.경 또는 8.경부터 교제하다가 2023. 5. 23.경 피해자의 요구로 헤어지게 되었고, 2023. 5. 26.경 교제 중 키우던 반려견 양육에 관한 문제를 논의하기 위하여 피고인의 집 앞에서 만나게 되었다.
2) 피고인과 피해자는 피고인의 집 근처 공원에서 반려견들을 돌보다가 반려견들을 피고인의 집에 두고 나왔다. 그 후 저녁을 먹고 카페에서 대화를 하며 시간을 보내다가 하루 더 같이 지내기로 하여 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 투숙하였다.
3) 피고인과 피해자는 이 사건 모텔에 투숙한 첫날(2023. 5. 26. 밤부터 2023. 5.27. 12시경 퇴실하기 전까지)에는 별다른 일 없이 같이 자고 일어났으며, 2023. 5. 27.12시경 퇴실하여 강아지 사료 및 배변패드를 구입하고, 밥을 먹으며 시간을 보내다가 같은 날 18:23경 위 모텔 D호에 다시 투숙하게 되었다.
4) 피고인과 피해자는 같은 날 자정 무렵부터 반려견 양육 문제 등을 이야기하다가, 다음 날인 2023. 5. 28. 3시부터 6시경 사이에 성관계를 하였다(다만 이 사건 공소사실 기재와 같은 폭행이 있었는지에 대한 판단은 후술한다).
5) 피고인과 피해자는 같은 날 11시경 퇴실하여 피고인의 집 근처로 이동하였고, 피해자는 11시 53경 피고인으로부터 반려견 1마리를 받고 피고인과 헤어졌으며, 12시50분경 마산시외버스터미널에서 버스를 타고 전주로 돌아왔다.
6) 한편 같은 날 12시 12분경부터 18시 2분경까지 피고인과 피해자가 주고받은 메시지의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 구체적인 판단
1) 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2023. 5. 28. 2시경 피해자를 다그치고 피해자의 휴대전화를 치운 점, ② 피해자는 같은 날 11시경 자신의 친구에게 '맞고 협박을 당하면서 다시 만나자는데 알겠다니까 하기 싫다는 거 강제로 했다'며 피고인을 신고해야겠다는 메시지를 보낸 점, ③ 피고인이 같은 날 12시 30분경 피해자에게 '어제 일로 안 되겠다고 하면 납득하겠다', '내 탓인 걸로 하는 게 마음이 편할 것 같아서 그랬다'는 취지의 메시지를 보냈고 피해자는 '안 되겠으니 헤어지자'고 답한 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다.
2) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 성관계 당시 피해자가 성관계에 명시적 · 묵시적으로 동의하지 않았음에도 성관계에 나아간 이른바 '비동의 간음'을 넘어서, 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다.
(가) 성관계 이전의 상황에 관하여
위에서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 2023. 5. 26. 만나서 다음 날 이 사건 모텔에 다시 투숙하기 전까지 반려견들을 돌보고, 식사를 하며 카페에서 대화를 나누는 등 자유로운 분위기에서 일상적인 시간을 가졌을 뿐, 피고인이 피해자에게 위협적인 언동을 하거나 강압적인 분위기를 조성한 것으로 보이지는 않는다. 더욱이 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 투숙한 첫날 같은 침대에 자면서도 별다른 일은 없었다.
(나) 성관계 당시의 상황에 관하여
① 2023. 5. 28. 2시경 피고인과 피해자의 대화 녹음에 의하면, 전반적으로 피고인이 피해자를 다그치는 상황이고 피고인이 피해자에게 거친 표현을 사용하며 피해자를 비난하는 부분도 있기는 하다. 그러나 대부분의 대화 내용이나 뉘앙스가 반려견 양육 책임 및 교제 당시의 문제와 관련하여 피고인이 피해자를 책망하거나 짜증을 내는 정도이지, 이를 넘어 피고인이 피해자에게 어떠한 위해를 가할 것처럼 겁을 주는 상황이라거나 험악한 분위기로 보이지는 않고 피해자도 피고인에게 적극적으로 반박하기도 하였다. 또한 피해자는 대화 도중 방을 나가 모텔 카운터에 가서 물을 달라고 요청하는 등(증거목록 순번 12번 녹음파일 28분경) 별다른 제약 없이 자유롭게 행동할 수 있었던 것으로 보이고 그 시점 이후 위와 같은 거친 표현이 지속되지는 않았다.
② 피해자 진술의 취지는, 피고인이 피해자와 결별 과정에 관하여 말다툼을 하던 중 "내 화를 어떻게 풀어줄 거냐."라고 하며 주먹으로 피해자의 오른쪽 배와 갈비뼈 사이를 5회 때리고 손바닥으로 피해자의 오른쪽 뺨을 5회 때렸고, 자신은 이에 겁을 먹어 '다시 사귀자'는 말에 응하였고 성관계도 하게 되었다고 진술한다. 그러나 ㉮ 피해자의 진술에 의하더라도 이전 상황과 비교하여 갑자기 그러한 험악한 분위기로 전환될 계기나 사정은 보이지 않는 점, ㉯ 통상 타인으로부터 갑작스럽게 어떤 신체 부위를 맞게 되면 반사적으로 피하거나, 팔 등으로 막게 되어 가해자가 동일한 부위를 연속하여 가격하기 어려운 점, ㉰ 피해자는 피고인의 폭행으로 '갈비뼈 부분과 배 부분은 고통스러웠고, 피부가 따가우며 귀도 먹먹해졌다'고 진술하면서도 별다른 상처는 없었다고 진술하였고 이에 관한 자료도 제출되지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 폭행의 경위, 부위와 정도 및 횟수 등에 관한 피해자의 진술을 그대로 받아들이기는 어렵다.
③ 피해자는, 피고인이 '피해자의 억지로 입을 벌리게 하고 피고인의 혀를 강제로 피해자의 입안으로 집어넣었다'고 진술한다. 그러나 사람의 입을 벌리기 위하여는 상대방의 임의적인 협력이 있어야 하고, 그렇지 아니할 경우에는 상대방의 코를 막아 호흡을 못하게 하거나, 거부할 수 없는 협박이나 폭행을 하여 강제로 입을 벌리도록 하는 방법 외에는 입을 벌리게 하는 것이 물리적으로 어려운 것으로 보이는바, 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 어떤 폭행, 협박행위로 강제로 입을 벌려 피해자의 입에 혀를 넣었는지에 대하여는 아무런 구체적 진술을 하지 않은 채 추상적인 진술만하고 있어 이 부분 피해자의 진술 역시 쉽게 믿을 수 없다.
④ 한편 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하면서, 성관계 당시의 상황에 관하여 구체적이고 대체로 일관되게 진술하고 있다. ㉮ 피고인이 피해자를 다그치고 거친 언행을 하였으며 피해자의 휴대전화를 치우기도 하였으나 앞서 본 바와 같이 물을 가져올 무렵을 전후로 거친 언행은 중단된 것으로 보이고 대화에 집중하자는 차원에서 자신의 휴대전화와 피해자의 휴대전화를 모두 신발장 쪽에 놓아두었다는 변소도 부자연스러워 보이지 않는 점, ㉯ 피고인과 피해자가 헤어진 이후 반려견들의 양육 문제에 대한 다툼이 있었던 것으로 보이고 이 사건 발생 당시 2박 3일간 함께 시간을 보내면서 논의를 한 끝에야 어느 정도 합의에 이른 것으로 보이는 점(다음 날 반려견을 나누어 데려간 뒤 반려견에 관한 다툼은 전혀 없었기 때문이다), ㉰ 피고인은 성관계 무렵으로 보이는 2028. 5. 28. 05:18경 지인에게 피해자와 다시 교제하기로 했다는 취지의 메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인과 피해자의 갈등이 어느 정도 일단락되고 화해의 분위기가 형성된 상황에서 다시 만나기로 하고 성관계에도 나아갔을 가능성을 배제할 수는 없어 보인다.
(다) 성관계 이후의 상황에 관하여
성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점을 감안하더라도, ㉮ 피해자는 성관계가끝난 후에도 피고인과 같이 잠을 자고 상당한 시간이 지나서야 이 사건 모텔에서 퇴실한 점, ㉯ 피해자는 피고인과 성관계 이후 피고인의 정액을 닦은 휴지로 따로 챙겨서 나온 것과는 달리 피고인으로부터 폭행 당한 부위(갈비뼈, 뺨)에 대하여는 사진 촬영을 하는 등의 증거확보를 위한 별다른 조치를 하지 않은 점, ㉰ CCTV 영상에 의하면, 비록 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에서 나올 때 화기애애한 모습으로 보이지는 않으나, 그렇다고 하여 피해자가 위축되었다거나 강압적인 분위기로 보이지는 않는 점, ㉱ 피해자는 피고인과 위 모텔에서 나온 후 함께 피고인의 집 근처로 이동하여 피고인으로부터 반려견을 받은 점, ㉲ 피해자가 시외버스를 타고 전주에 도착하여 피고인으로부터 완전히 벗어난 상황에서도 피고인과 서로와 반려견들의 안부를 묻는 카카오톡 메시지를 주고받은 점 등은 이례적이라 하지 않을 수 없다.
(라) 그 밖의 사정에 관하여
피고인의 "그치만 니가 어제 그걸로 도저히 안 되겠다 하면 이제 난 납득할 수 있을 거 같음. 그냥 모두 내 탓인 걸로 하는 게 오히려 내 마음도 편할 거 같아서 그랬나봐 내가"라는 메시지는 피고인이 피해자와 다시 만나기를 희망한다는 취지의 메시지에 이어진 것으로 그 맥락상 이 사건 공소사실을 시인하는 것으로 단정하기는 어렵다. 위 문언이나 피해자의 경찰 진술, 피해자가 친구에게 보낸 메시지 내용 등에 비추어 볼 때 성관계 당시 또는 이후 피고인의 부적절한 언동이 있었던 것으로 보이기는 하나 강간죄에서 말하는 폭행이 있었다고 추단할 정도는 되지 못한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의해 판결 요지를 공시하기로 한다.