주 문원심판결을 파기한다.
피고인은
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해(준강간미수의 점에 대하여)
검사가 이 부분 공소사실의 범행일시를 '2015년 초경'으로 개괄적으로 특정하여 피고인이 현실적으로 방어권을 행사하기 불가능해졌는바, 이 부분 공소사실은 피고인이 방어권을 행사할 수 있을 만큼 특정되지 않은 경우에 해당하여 공소가 기각되어야 한다. 그럼에도 이 부분 공소사실의 범행일시가 특정되었다고 본 원심에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 사실오인
준강간미수의 공소사실에 관하여, 피고인은 당시 피해자와 사귀는 사이로 합의 하에 성관계를 가진 것일 뿐, 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 상대로 준강간미수 범행을 저지른 바 없다. 강간의 공소사실에 관하여, 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 강간한 사실이 없다. 그럼에도 신빙성 없는 피해자의 진술에 따라 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.
3) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 준강간미수의 점에 대한 법리오해 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 관련 법리를 설시한 다음, 이 부분 공소사실은 그 범행 일시가 '2015년 초경'이라고 되어 있어 범죄일시가 다소 개괄적으로 기재되어 있기는 하나, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여, 이 부분 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도로 특정되지 않았다고 볼 수 없다고 판단하면서, 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.
① 피해자는 위 범행일로부터 약 7년이 지난 이후에서야 피고인을 신고하고 피해 사실을 진술하였기 때문에 피해를 입은 정확한 일자를 기억하거나 특정하는 것에 어려움이 있을 수 있는데, 성범죄의 경우 목격자가 있지 않은 이상 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 특성을 가지고 있어 그 일시를 특정하기 곤란한 측면이 있다. 특히 이 사건의 경우, 피고인과 피해자가 지인 관계에 있으면서 함께 밤늦게까지 술을 마시고 귀가가 여의치 않을 때는 모텔에서 잠을 자는 등 많은 시간을 함께 보냈기 때문에 특정한 시점의 일을 명확하게 특정하기 더욱 어려웠을 것으로 보인다.
② 피해자는 수사기관과 원심 법정에서 "피고인에게 가족에 관한 힘든 얘기를 하면서 술을 많이 먹게 되어서 2병정도 마셨다. 식당에서 구토도 했고, 멀미가 심해서 집에갈 수 없는 상태였는데 피고인이 근처 모텔에 가자고 해서 같이 갔고, 비용은 피고인이 카드로 결제한 것 같다. 피고인의 집이 있는 B동 근처의 모텔로 바닥이 돌로 되어있는 2층 건물이었는데, 입구부터 핑크빛 불빛이어서 특이하다 생각했고, 어렸을 적에 살았던 2층짜리 집과 비슷한 나무난간이 있었다. 당시 봄이었던 것으로 기억이 나고, C공원에서 강간 피해를 입기 전이었다."라는 취지로 진술하였다. 검사는 위와 같은 피해자의 진술에 따라 원심 판시 제2항 범죄사실 발생 전인 '2015년 초경'으로 범행일자를 특정하였는바, 이처럼 범행일자를 특정하게 된 데에는 합리적인 이유가 있는 것으로 보인다.
③ 피고인의 변소 역시 피해자와 같이 모텔에 간 사실이 없다고 다투는 것이 아니라 피해자의 의사에 반하여 간음을 하려 한 사실이 없다고 다투는 것이어서 범행일시의 특정이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 것으로는 보이지 않는다.
2) 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정에 더하여, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 경찰 수사과정에서 '2015년 서울 D에 위치한 모텔에서 피해자와 함께 있던 사실을 기억하는지'에 관한 경찰의 질문에 대하여 '2015년 피해자와 서울 D의 모텔에서 처음으로 성관계를 가졌고, 당시 성관계 횟수는 2회이며, 피해자가 처음에는 귀찮아했지만 두 번째는 그렇지 않았다'라는 취지로 진술한 점(피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 증거기록 193~199쪽), 피고인은 원심에서부터 이 법원에 이르기까지 피해자와 모텔에 간 사실은 인정하면서 다만 합의하에 성관계를 가졌다고 다투고 있는 점을 보태어 보면, 이 부분 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도로 특정되지 않았다고 볼 수는 없다. 이에 대한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 위법은 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나. 사실오인 주장에 대한 판단
1) 공소사실의 요지
2) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 원심 판시 법리를 설시하고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여, 피해자 진술의 신빙성을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 각 공소사실과 같이 피해자를 준강간하려다 미수에 그치고 강간한 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인의 주장을 배척하였다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, 「㉮ 2015년 초경 피고인과 술을 마시고 서울에 위치한 2층짜리 모텔에 가서 창가 쪽에서 술에 취해 잠을 자는데, 몸이 답답해서 깨어 보니 피고인이 제 가슴, 배, 엉덩이를 만지고 있었고, 이에 잠시정신이 들어 하지 말라고 저지하자 피고인이 침대 끝으로 돌아갔다. 다시 잠이 들었는데 또 답답해서 깨보니 피고인이 제 바지와 속옷을 벗기고 자기 성기를 제 성기와 항문 부분에 비비고 있어서 제가 "이렇게 할 거면 나는 지금 당장 나가겠다"라고 욕설을섞어서 엄청 화를 내자 피고인이 주춤하면서 "미안해" 하고 다시 돌아갔다. ㉯ 피고인이 마지막으로 한 번만 보자고 해서 2015. 6. 18. 23시경 시흥시 G에 있는 'H' 식당에서 만났는데, 피고인이 혼자 소주 1병을 마셨고, 차 안에서 조금만 대화를 하자고 해서 피고인이 운전하는 QM3 승용차에 탔더니 갑자기 난폭운전을 해서 같은 동 'C공원' 주차장까지 가서 차를 세웠다. 피고인이 제가 앉은 조수석 쪽으로 넘어와 의자를 뒤로젖히고 제 바지와 속옷을 벗기고, 자기 속옷까지 벗은 뒤 발버둥 치는 제 몸을 위에서 눌러 움직이지 못하게 한 후 강간했다. 제가 반항했더니 피고인이 "니가 자꾸 소리치고 지랄하고 반항하니까 내 자지가 자꾸 죽잖아"라며 성기를 빼내면서 몸을 세웠고,그때 피고인의 골반과 배 부위를 발로 찬 다음, 조수석에서 탈출해 바지를 올리면서 뛰어서 가로등 불빛 쪽으로 도망갔다. 그런데 피고인이 맨발에 성기를 내놓은 채로 뛰어와서 저를 둘러업고 다시 위 승용차 뒷좌석에 태운 다음 재차 강간하였다.」 라는 취지로 이 사건 공소사실의 주요 부분에 관하여 상당히 구체적이고 일관되게 진술하였다.
피해자의 각 진술내용이 그 자체로 서로 명백히 모순되거나 불일치한 부분은 찾기 어렵다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 정신과 진료를 받던 2018. 11.경에 의사에게 성폭행 사실을 털어놓았는데, 피고인과 C공원으로 간 경위와 도망가는 피해자를 쫓아와 들쳐 메고 승용차로 돌아왔다는 피고인의 행동 등에 관한 묘사 역시 수사기관 및 원심 법정에서의 진술과 일관된다.
② 특히 피해자는 공소사실 제1항에 관하여, 앞서 본 바와 같이 모텔 외관을 자세히 설명하였고, '잠에서 깨었을 때 피고인이 뒤에서 껴안은 상태로, 팔로 저를 덮은 상태에서 가슴을 만지니까 그 팔이 덮여진 거에 답답한 느낌이 들었다', '술도 많이 마셨고, 속이 너무 안 좋았고, 어떻게든 잠이 들고 싶었다. 피고인이랑 뭘 하려고 했던 것도 아니고 방 안도 어둡게 해두고 이불도 혼자 덮고 잤는데 피고인이 그 이불 사이로 들어왔다.', '욕하고 소리를 지르니까 피고인이 그 이후로는 안 건드렸고, 다음 날에 일어나서 욕을 엄청 많이 했다.'라고 구체적으로 진술하였다.
또한 피해자는 공소사실 제2항에 관하여도, '피고인이 차 안에서 처음 했었던 말이, "씨발 너랑 이정도 했으면 한 번 줘야지, 한 번 줄 때 되지 않았냐"였고, 그 소릴 듣고 온 몸이 떨렸다.', '피고인이 위에 하얀색 티셔츠와 양말 빼고 다 벗었다. 차량 내부가좁다보니 피고인이 제 위에서 옷을 벗으려고 몸을 발버둥치고, 옷을 막 벗다 보니 잘안 벗겨져서 신발까지 다 벗었다. 피고인이 어떻게든 삽입을 하려고 하다 보니 조수석을 뒤로 넘기고 의자도 뒤로 밀었던 느낌이 들었다.', '제가 엄청 다리를 움직이니까 피고인이 저를 못 움직이게 눌렀는데, 계속 반항을 하니까 넣었다 뺐다가 기분 좋게 왔다갔다하는 게 아니라 그게 빠졌다. 집중도 안 되고 강직도도 마음에 안 들었는지 성기가 빠짐과 동시에 피고인이 잠깐 일어났고, 성기를 세우려고 막 위아래로 흔드는 행위를 했다. 그 행위를 했을 때 제가 개 골반인가 배를 차고 오른쪽 문을 열고 탈출했다.', '제가 느꼈을 때 제 음부에 닿는 느낌이 상대방의 성기가 강직도가 센 느낌은 아니었다. 만약에 넣을 때 100퍼센트는 아니고 60~70퍼센트였다. 뭔가 강직도는 있어서 넣을 수는 있는데 빠질 것 같은 그런 강직도였다. 그래서 개도 만족하지 못하고 성기가 자꾸 빠지고 그러다보니 스트레스를 받는 느낌이었다. 그러다가 저를 강간하고 저도 반항하고 반복했다.', '만약에 무언가 할 것 같으면 상의를 벗겨야 하는데 이상하게 상의는 건들지 않았다. 성적인 목적이 다분하면 가슴을 만지고 싶고 보고 싶어 하는 느낌이 들어야 하는데 개는 다른 성행위나 성적 목적이 있다기보다 삽입만을 생각한 것 같다.', '제가 정확히 기억한다. (피고인이) "이제 안 할게, ○○아, 안 할게"라고 하면서 말렸는데도 제가 발길질하고 자해하고 개를 때렸고, 미친 사람처럼, 충격 받아서 잘못된 사람처럼 하자 개가 놀래서 그제서야 "안 할게"라고 했다. 그렇게 될 때까지 계속 저를 괴롭혔다.'라는 취지로 자세하게 진술하였다.
이처럼 이 사건 공소사실에 대한 피해자의 진술은 당시 상황을 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려운 이 사건 각 범행의 경위, 내용, 범행 전후의 정황, 범행 당시 피고인의 말과 행동, 그에 대한 피해자의 반응과 감정 등에 관한 구체적이고 특징적인 내용을 포함하고 있다.
③ 피해자는 공소사실 제2항 기재와 같이 강간을 당한 이후 곧바로 피고인이 음주운전으로 단속되었을 때 경찰관에게 도움을 요청할 기회가 있었음에도 구호요청을 하는 등의 조치를 취하지 않았고, 그 때로부터 약 7년이 지난 후에야 고소하였다. 이에 관하여 피해자는 '강간을 당하고 나서 너무 힘들었고 힘이 빠져서 뒷좌석에 쥐 죽은 듯이 있었다. 피고인과 같이 있는 것 자체가 지옥이었고, 그냥 그 사람한테서 빨리 벗어나고 싶은 마음밖에 없었다. 사건 다음 날 피고인이 사과하러 왔고, 더 이상 저와 제 오빠앞에 나타나지 않겠다고 했다. 이 사건 이후 정신적으로 많이 힘들어서 번개탄을 피우거나 그릇에 약을 풀어먹고, 2015. 9.경 손목을 긋는 자해 시도도 하였으며, 창문을 손으로 깨는 등 이상한 행동을 많이 했다. 3년간 버티다가 2018년도에 정신과를 처음 가서 현재까지 치료를 받고 있어서 신고나 고소를 할 정신이 없었고, 죽고 싶은 마음밖에 없어서 고소가 늦어졌다. 또한 피고인이 나타나지 않겠다고 한 약속과 달리 계속 오빠와 친구 사이로 지내고 있는 것을 최근에 알고 배신감에 고소를 결심하게 되었다'라는 취지로 진술하였다.
실제로 피해자는 2018. 8.경 처음으로 정신과 상담을 받게 되었고, 그로부터 3개월이 지난 2018. 11.경 의사에게 이 사건에 관하여 '피고인이 마지막으로 한 번만 같이 밥을 먹자고 해서 먹었다. 피고인이 술을 벌컥벌컥 마시더니 음주운전을 하고 공원으로 가서 내 옷을 찢어버렸다. 도망을 쳤는데, 그 사람이 진격의 거인처럼 질주해서 쫓아와서 나를 잡아서 들쳐 메고 갔다. 더 반항을 하다가는 죽을지도 모른다는 위협을 느껴서 그대로 성폭행을 당하고 말았다'라고 털어놓았다. 그로부터 2년 7개월 정도 지난 2021.6.경에도 정신과 진료를 받으면서도 성폭행 당한 일에 대해 얘기하였으며, 특히 2021. 9.경 이루어진 정신과 상담에서는 피고인의 성폭행에 관하여 '내 마음 속 분노의 근원이 어딘지 생각해보면 거기서부터 오는 것 같다'라고 얘기하였다.
이와 같은 진술 내용을 비롯하여 피해자가 받아 온 성폭력으로 인한 정신과 진료가 2018년부터 2021년까지 비교적 장기간 지속되어 왔고, 특히 이는 피해자가 피고인을 고소하기 약 3년 전 내지 1년 전부터 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 곧바로 경찰관에게 구호조치를 취지 않았거나 뒤늦게 고소한 사정만을 두고 피해자 진술에 신빙성이 없다고 보기 어렵다. 또한 이 사건에서는 피해자가 허위로 고소할 만한 이유와 동기도 찾기 어렵고, 오히려 피해자가 장기간 정신과 상담을 받은 객관적 사실은 실제 그와 같은 일이 일어났을 것이라는 점을 강하게 뒷받침하여 줄 뿐이다.
④ 피고인은 2015년경 카드사용내역을 제출하면서 피해자와 모텔에서 성관계를 갖거나 이 사건 범행 이후에도 만남을 지속하였다고 주장하나, 피고인의 카드사용내역만으로는 카드 사용자나 동행인을 알 수 없고, 앞서 본 정신과 진료 내용 등에 비추어 피고인과 피해자가 이 사건 범행 이후에도 만남을 지속하였는지 강한 의문이 든다.
특히 F은 2022. 7. 16. 피고인에게 '미안하다고만 하지 말고 왜 그랬냐고, 죄의식 같은 게 없었냐고, 진짜 제정신 아닌 거 아니야? 내 동생은 다 무너져가고 남의 인생은 개박살내고 형은 지금 이렇게 잘 살고 있다는 게 나는… 이거 물어보려고 전화한 거라고, ○○이에 관한 그 모든 이야기가 다 맞냐고?'라고 말하였고, 이에 대하여 피고인은 일체의 부정도 하지 않으면서 '내가 무슨 말을 해, 미안해. 그때 나도 제정신 아니었고. 진짜 미안해.'라며 사과만 하면서 '피고인이 피해자에게 매달렸다'는 취지로 대답하였다. 이에 F이 '그러니까 매달린 정도냐고. 싫다고 그렇게 의사 표현을 했는데 왜 그랬던 거야, 끝까지? 그 지경까지 간 거 아니야? 이게 제정신이냐고?'라고 하자, 이에 대하여도 피고인은 '미안해. 진짜 미안해.'라며 사과하였다.
이러한 대화 내용은 피고인이 죄의식을 가져야 할 정도로 피해자와 사이에 심각한 일이 있었고 그로 인해 피해자가 굉장히 힘들어하고 있는 상황이라는 점을 전제하는 것으로(이러한 점에 비추어 볼 때, 2022. 7. 16. 이루어진 위 대화에서 한 피고인의 사과는 단지 F에게 피해자와의 교제 사실을 알리지 않은 것에 대한 사과일 뿐이라는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다), 피해자가 강하게 피고인을 거부하고 있음을 알 수 있고, 이러한 점에서 피고인과 피해자가 이 사건 범행 이후 좋은 관계를 유지하였다는 피고인은 주장은 믿기 어렵다.
⑤ 이외에도 피고인은 이 사건 범행장소인 피고인의 QM3 차량은 통상의 차량과 달리 콘솔박스 안쪽의 다이얼을 20바퀴 정도 돌려야 의자가 뒤로 눕혀지므로 피고인이 조수석으로 넘어와서 반항하는 피해자를 누르고 옷을 벗으면서 동시에 다이얼을 돌려 의자를 뒤로 눕히는 등의 행동은 불가능하다는 취지로 주장한다. 이 부분에 관하여 피해자가 이 법정에서 '운전석 뒤에 밑에 있는 레버를 뒤로 땡겼다'라고 진술하였고, 이에 대해 변호인이 레버가 아니라 다이얼을 여러 차례 돌려야 한다는 점을 지적하자, 피해자가 당황한 모습을 보이기는 했다. 그러나 피해자는 최초 신고시부터 '조수석 등받이를 뒤로 확 젖혔다', '조수석을 뒤로 넘기고 의자도 뒤로 밀었던 느낌이 들었다'라고 일관되게 진술하였는데, 피해자가 범행 당시 발버둥 치며 저항하느라 피고인이 어떤 방식으로 조수석을 뒤로 눕히는지 제대로 보지 못한 상태에서 일반적인 차량과 같이 운전석 밑 레버를 당긴 것으로 이해하여 진술한 것에 불과한 것으로 보이고, 이러한 지엽적이고 부차적인 부분이 사실과 다르다는 점만으로 피해자의 진술이 신빙성이 낮아 배척해야 한다고 볼 수 없다.
3) 이 법원의 판단
가) 관련 법리
형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항이 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택·조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 따라서 피고인이유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다.
성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
나) 공소사실 제1항 준강간미수의 점에 대한 구체적 판단
피해자가 이 부분 공소사실의 범행 태양에 대하여는 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 피고인이 만나자고 연락하는 것을 피하였다는 취지로 진술한 점에 비추어 보면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌지 의심이 들기는 한다.
그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 준강간하려다가 미수에 그쳤다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
① 피해자는 2015년 봄 준강간 피해를 당한 것 같다고 진술하였고, 검사는 위 진술에 따라 범행일시를 2015년 초경으로 특정한 것으로 보인다. 한편 피고인은 2015. 4.11. 피해자와 처음으로 성관계를 가졌다고 주장한다.
피고인이 자신의 체크카드 결제내역에 근거하여 피해자와 술을 마시고 서울의 모텔에 투숙한 날짜를 2015. 4. 11., 2015. 5. 19., 2015. 7. 5.로 특정하고 있는 점, 피고인이 피해자와 교류하던 중 위 날짜들을 제외한 다른 날에 서울 내 모텔에 갔다는 사실을 인정할만한 자료는 없는 점, 피해자는 피고인과 서울에서 술을 마신 후 모텔에 갔다가 이 부분 공소사실 기재 범행이 발생하였다고 진술하였고 피고인도 서울 동작구B동에서 피해자와 술을 마신 후 모텔에 갔다는 사실은 인정하는 점, 피해자와 피고인 모두 이 부분 공소사실 이전에는 성적인 접촉이 없었다고 진술하는 점, 위 날짜들 중 2015. 5. 19.는 피고인과 피해자가 B동이 아니라 I동에서 술을 마신 것으로 보이는 점(체크카드로 모텔을 결제한 내역도 없다), 2015. 7. 5.는 공소사실 제2항 이후의 날짜인 점을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실의 기초가 되는 피고인과 피해자 사이의 성적 접촉은 피고인이 주장하는 것처럼 2015. 4. 11. 발생하였을 가능성이 높다.
② 피고인은 위 날짜에 서울의 모텔에서 피해자와 합의하에 성관계를 하였다고 주장하고 있으므로, 이 부분 공소사실 중 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였다는 사실을 뒷받침하는 증거는 사실상 피해자의 진술이유일하다.
피해자는 피고인과 피해자의 당일 행적, 피고인의 범행의 태양에 관하여는 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자의 진술이 이 부분 공소사실을 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 충분한 신빙성을 갖추었다고 인정하기 어렵다.
㉮ 피해자는 이 부분 공소사실 당일 피고인을 만나 모텔로 이동하기까지의 경과에 대하여 경찰 조사에서는 '그 사람이 운전을 해서 갔더니 서울 근처였어요. 달리다가 보니까 서울 표지판이 보이더라고요. 그런 델 가서 술집도 아니었고 식당을 갔어요. 아저씨 아줌마들 오는 그런 식당을 갔어요. (..) 제가 에어컨 바람도 싫어하고 멀미를 심하게 하다 보니 술에 만취인 상태에서 서울에서 시흥까지 가기 힘들다보니 모텔을 같이 가게 되었어요.'라고(증거기록 135쪽), 원심 법정에서는 '평소처럼 가족과의 힘든 일을 토로하기 위하여 피고인과 B동에서 둘이서 만났다. 식당에서 술을 두 병 정도 마셨다.멀미도 심하고 토도 심하게 해서 시흥시의 집으로 갈 수가 없는 상태였다. 피고인은 술을 안 먹어서 운전이 가능한 상태였고, 그 상태로 피고인과 같이 모텔로 같이 갔다.'라는 취지로 진술하였다(피해자 원심 증인신문 녹취서 4쪽). 피해자의 위 각 진술을 종합하면, 피고인이 차량에 피해자를 태우고 서울의 식당으로 데려갔고, 식당에서 주로 피해자만 술을 마시면서 피고인에게 피해자의 가족과 관련된 사정을 토로하였으며, 이후 피고인이 피해자를 자신의 차량에 태워 모텔로 이동하였다는 것이다.
그러나 피고인의 체크카드 결제내역 및 영화 관람 내역(피고인 증거순번 4번)을 종합하여 보면 피고인과 피해자는 이날 택시를 타고 이동하였을 뿐 피고인이 피해자를 태우고 차량을 직접 운전하지는 않았던 것으로 보이며, 식당도 피해자의 진술과 달리'J주점'와 'K주점' 두 곳을 들린 것으로 보이는바, 피해자의 이 부분 진술은 객관적인 증거에 부합하지 않는 측면이 있다. 또한 피해자에 대한 원심 증인신문에서 변호인이 'K주점'에서 피고인의 친동생인 L 및 그 여자친구와 같이 술을 마시지 않았냐고 묻자 피해자는 '그것은 가물가물 기억이 날 것 같습니다. 그 동생을 본 기억이 있습니다.'라고 하여 단 둘이 술을 마셨다는 진술을 번복하기도 하였다(피해자 원심 증인신문 녹취서 15쪽). 위와 같은 사정에 비추어 보면 피해자의 진술 중 사건 당일 행적에 대한 부분은 전체적으로 일관되지 못하다.
㉯ 피해자는 이 부분 공소사실 기재 범행이 발생한 이후 피해자와 피고인의 관계에 대하여, 경찰 조사에서는 피고인을 만나 M에서 술을 마시다가 피고인이 피해자의 사진을 몰래 찍고 피고인의 핸드폰에 불상의 여성들의 나체 사진이 있는 것을 발견하고 피고인과 싸웠으며 그때부터 공소사실 제2항 사건 당일까지 피고인을 만나지 않았다는 취지로 진술하였고(증거기록 9, 143~144, 149~151쪽), 원심 법정에서는 위 M에서의 술자리 이후에도 피고인과 모텔에 같이 간 것을 포함하여 여러 차례 만났을 가능성은 인정하면서도 변호인이 피고인의 체크카드 결제내역에 근거하여 구체적으로 특정일시에 특정 장소를 방문한 적이 있냐고 묻자 대부분 기억이 나지 않거나 사실이 아니라고 답변하였으며(피해자 원심 증인신문 녹취서 16~22쪽), 이 법원에서는 이 부분 공소사실 기재 범행을 당한 후 공소사실 제2항 강간 사건이 발생할 때까지 피고인을 만난 적이 없다고 진술하였다(피해자 당심 증인신문 녹취서 13~15쪽). 피해자의 위 각 진술은 모두 객관적인 증거인 체크카드 결제내역 및 영화 관람 내역에 부합하지 않을뿐더러, 각 진술끼리도 서로 모순된다.
㉰ 이 부분 공소사실 기재 사건이 피고인이 피해자를 고소한 때로부터 약 7년 전에 발생하였음에도 불구하고, 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 이 부분 공소사실의 범행 태양, 피고인과 술집에서 다툰 사건 등을 포함하여 피고인에게 불리한 사정에 대하여는 당시 사건들의 구체적인 내용뿐만이 아니라 피해자가 느꼈던 감정, 오랜 시간이 지났음에도 기억하는 이유에 대해서까지 자세하게 진술하고 있고, 이 법원에 끔찍한 기억이기 때문에 자세하게 기억한다는 내용의 탄원서를 제출하기도하였다(피해자가 이 법원에 제출한 참고자료 순번 1).
그러나 피해자는 피고인에게 유리한 사정에 대하여는 객관적인 증거가 존재하는 경우에도 대부분 기억이 나지 않는다고 하거나 사실이 아니라는 취지로만 진술하고 있는바, 피해자가 이 부분 공소사실 및 그 무렵 있었던 사실관계에 대하여 실제로 구체적으로 기억하고 있는지 의심스러운데다가, 피고인에게 유리한 정상에 대한 진술을 회피하고 있는 것으로도 보인다.
㉱ 피해자는 피고인을 고소하기 전에도 장기간 지인들에게 피고인으로부터 당한 성폭력 피해사실을 호소한 것으로 보인다. 피해자의 지인 N은 불상의 시기, 지인 O은 2017년경, 지인 P은 2018. 9.경, 정신과 담당의 L은 2018. 11. 20., 배우자 Q은 2019.1. 각 피고인으로부터 공소사실 제2항 기재 강간사실과 그 구체적인 내용을 들었다고 하였으나(O 원심 증인신문 녹취서 2쪽, P 원심 증인신문 녹취서 2쪽, 증거기록 74쪽, Q 원심 증인신문 녹취서 3쪽, N 원심 증인신문 녹취서 5쪽), 이들 중 Q가 원심 법정에 이르러서야 이 부분 공소사실을 들었다는 취지로 진술한 것을 제외하면(Q 원심 증인신문 녹취서 3쪽) 누구도 이 부분 공소사실을 들었다고 언급하지 않았다. 또한 피해자는 경찰 조사에서 수사관이 피고인을 신고하지 않았던 이유가 무엇인지 묻자 '그냥다 비슷한 이유에요. 가족들한테 알려지기가 싫었어요. 친구들에게 말하기도 창피해서 모텔 사건 같은 것은 친구한테 알리진 않았어요.'라고 진술하기도 하였다(증거기록 148쪽). 피해자는 이 부분 공소사실만 특별히 숨길 이유가 없음에도, 장기간에 걸쳐 다른 피해사실들에 대하여는 지인들과 정신과 담당의에게 상세한 내용까지 말하면서 이 부분 공소사실에 관하여는 언급한 적이 없었던 것으로 보인다.
㉲ 피해자에 대한 범죄피해 평가보고서(증거기록 순번 21번)에는 피해자의 심리적 피해에 대하여 '개인성격평가 / 타당도 척도 중 부주의하거나 무선적인 또는 매우 특이한 방식으로 반응하였는지를 알아보기 위한 저빈도(INF) 척도와 지나치게 나쁜 인상을 주거나 꾀병을 부리는 태도를 알아보기 위한 부정적 인상(NIM)에서 매우 높은 점수를 보여 임상적 해석이 어려움.'이라고 기재되어 있으며, 시흥경찰서장의 2025. 6. 17.자 사실조회 결과에 의하면 위 범죄피해 평가에서 피해자의 저빈도 척도(INF)는 70점, 부정적 인상 척도(NM)는 91점이었다.
위 점수의 해석에 대하여 위 시흥경찰서장 사실조회 결과에서는 '저빈도 척도(INF)가67점 이상, 부정적 인상 척도(NM)가 70점 이상인 경우 타당도 기준을 초과하여 피해자가 질문에 대해 일관되지 않거나, 과장되거나, 또는 비정형적인 방식으로 응답했음을 시사한다.'라는 취지로 기재되어있고, 피고인이 참고자료로 제출한 논문[R, S, "범죄피해자와 피해가장 집단의 PAI 타당도 척도의 비교", 한국심리학회지: 사회 및 성격 제38권 제4호(2024), 279-302]에는 '저빈도 척도(INF)의 절단점을 60~66점으로 설정하는 경우 범죄피해 집단과 범죄피해가장 집단을 구분하는 데 있어 정확률이 가장 높으면서 오류부정 비율이 최소화되고, 부정적 인상 척도(NM)의 절단점으로는 61점이 가장 정확률이 높으며 84점이 오류부정 비율을 최소화할 수 있다'는 취지로 기재되어 있다. 피해자의 각 척도 점수는 위 사실조회 결과 및 논문에서 제시된 여러 점수 내지 절단점을 모두 상회한다.
이에 비추어 볼 때, 피해자가 경찰의 범죄피해 평가에서 통상적인 범죄피해집단에 비하여 과장된 응답을 하였을 가능성을 배제할 수 없으며, 이에 위 제 ㉰.항에서 본 사정을 보태어 보면, 피해자의 각 진술의 신빙성을 인정하는 데도 주의를 기울일 필요가 있다.
㉳ 이상의 사정을 종합하면, 피해자의 이 부분 공소사실 관련 진술은 전체적으로 신빙성을 인정하기 어려우므로, 피해자가 이 부분 공소사실의 범행 태양에 대하여 일관적이고 구체적으로 진술하고 있다는 사정만으로 피해자의 진술의 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 증명할 만큼 신빙성이 있다고 보기는 어렵다.
③ 한편 피고인은 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 이 부분 공소사실 당일 피해자와 사당동의 국립현충원에서 벗꽃놀이를 하고, T역으로 이동하여 U 영화관에서 영화 '스물'을 본 후, 택시를 타고 I동으로 이동하여 'J'라는 술집에서 술을 마시고, 다
시 택시를 타고 T역으로 이동하여 'K주점'에서 피고인의 동생 L 및 그 여자친구와 술자리를 가진 후, 다시 택시를 타고 모텔로 이동하여 피해자의 동의하에 2회 성관계를 가졌으며, 이후에도 계속 만나면서 성관계를 가지기도 하였다고 진술하였다. 피고인이 주장하는 당일 행적이 객관적인 증거인 체크카드 결제내역 및 영화 관람 내역에 의하여 뒷받침되는 점, 피해자도 피고인의 동생 L을 술자리에서 본 적이 있다고 인정한 점 등을 종합하여 보면 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인과 피해자가 이 사건 당일 합의 하에 성관계를 가졌을 가능성도 완전히 배제할 수 없다.
다) 공소사실 제2항 강간의 점에 대한 판단
피해자가 피고인을 고소하기 이전 상당한 시일 동안 지인들과 정신과 담당의에게 이 부분 공소사실과 같은 피해를 입었다고 호소한 점, 피해자가 피해사실의 내용에 관하여 고소 전부터 이 법원에 이르기까지 구체적이고 일관적으로 설명하고 있는 점, 피해자가 진술한 바와 같이 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행시간 직후인 2015. 7. 20.'2015. 6. 19. 02:03경 혈중알코올농도 0.053%의 주취 상태로 시흥시 V마트 앞 도로에서부터 시흥시 W아파트 앞 도로에 이르기까지 약 2km 구간에서 (차량번호 1 생략)QM3 승용차를 운전하였다.'는 범죄사실로 약식명령을 발령받은 점(증거기록 502쪽), 피고인이 2015. 6. 18. 23:01 'H식당'에서 결제하고 위와 같이 음주운전 범행으로 검거될 때까지 약 3시간 동안 피해자와 단 둘이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 이후 피해자에게 피해자 및 F과 만나지 않겠다고 약속한 것으로 보이는 점(증거기록 207쪽)에 비추어 보면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌지 강한 의심이 들기는 한다.
그러나 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(1) 피해자 진술의 신빙성에 대하여
① 피해자는 공소사실 제1항 범행 이후 이 부분 공소사실 범행에 이르기까지 과정에 대하여 그 구체적인 내용에 있어서는 위 제 나). ②. ㉯.항에서 보았듯이 다소 일관성이 결여되어 있기는 하나, 전체적으로는 피해자가 피고인과 공소사실 제1항 사건 또는 M에서의 술자리(피고인은 M이 아니라 2015. 5. 19.경 X에 있는 'Y' 술집에서 있었던 사건이라고 주장한다) 이후로 피고인을 만난 적이 없고, 이에 피고인이 자꾸 카카오톡, 문자메시지를 보내고 전화를 걸었으나 피해자는 대답하거나 받지 않았으며, 피고인이 마지막으로 한 번만 만나달라고 애원하여 2015. 6. 18. Z동에서 만났다가 이 부분 공소사실 기재 범행을 당하였다는 것이고, 한편 피해자는 경찰 조사에서 피고인이 피해자와 여러 차례 모텔에 가기는 하였지만 성관계한 적이 없으며, 피고인이 범행 중 '씨발, 너랑 이 정도 했으면 한 번 줘야지, 한 번 줄 때 되지 않았냐'란 말을 하였다고도 진술하였다(증거기록 146, 157쪽. 피해자가 이 법원에 제출한 2025. 3. 5.자 탄원서에도 동일한 내용이 기재되어 있다).
그러나 피고인의 체크카드 결제내역에 의하더라도 피고인은 이 기간 내내 Z동의 식당, 술집, 모텔에서 대금을 결제하면서 피해자와 지속적으로 만났던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 만나서 단순히 식사만 한 것이 아니라 같이 영화를 보거나, 피해자가 어릴 때 살던 서울 독산동에 놀러가는 등 데이트를 한 것으로 보이는 정황도 있으며(증거기록 340, 341쪽, 피해자 원심 증인신문 녹취서 20쪽), 이 부분 공소사실 직전인 2015. 6. 13. AA에 있는 'AB주점'에서 술을 먹고 2015. 6. 16. AC에 있는 'AD식당'에서 밥을 먹은 것으로 보이기도 한다. 그렇다면 피고인이 이 부분 공소사실 직전에 피해자가 진술한 바와 같이 피해자에게 일방적으로 연락을 하고 한 번만 만나달라고 애원하는 상황이 있었을 것으로 보기 어려우며, 위 제 나). ③.항 기재 사정 및 피고인의 모텔 결제 내역에 비추어 보면 피고인과 피해자가 이전에도 함께 모텔에 투숙하면서 합의하에 성관계를 가졌을 가능성을 배제할 수 없는바, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행에 이르는 과정 및 그 동기에 대한 피해자의 설명은 믿기 어렵다.
② 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 이 부분 공소사실 사건이 발생한 다음 날인 2015. 6. 20.경 피고인이 사과하겠다며 피해자의 집으로 찾아와 우산과 초콜릿을 주고, 다시는 피해자와 F에게 접근하지 않겠다고 약속하였으며, 그날부터는 피고인을 만난 적이 없다고 진술하고 있다.
그러나 피고인은 위 날짜 이후에도 피해자의 근무지에 가까운 Z동에 위치한 업장에서 수차례 체크카드로 결제한 점, 위 업장들 중 'AB주점', 'AE모텔'은 이 부분 공소사실 이전에도 피고인이 수차례 결제한 곳이며 피해자도 이 법원에서 이 부분 공소사실 기재 범행 이전에 'AB주점'을 자주 방문했던 것은 인정하는 점(피해자 당심 증인신문녹취서 15쪽), 달리 피고인이 피해자를 만나는 것 이외의 목적으로 시흥시를 방문하였다는 사정은 보이지 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행일시 이후에도 피해자와 Z동에서 같이 술을 마시는 등 시간을 보냈을 가능성을 배제하기 어렵다.
한편 피해자는 위와 같은 결제기록에 대하여 자신은 위 기간 동안 피고인을 만난 적이 없으며, 이 법원에서는 피고인이 F을 만난 것 같다고 진술하였다(피해자 당심 증인신문 녹취서 15쪽). 그러나 피해자 진술에 의하면 피고인은 2015. 6. 20.경 피해자에게 다시는 F에게 접근하지 않겠다고 말했다는 것인데, 피고인이 그 직후인 2015. 6. 22. 바로 Z동으로 F을 찾아가 술을 마시고 다음날 새벽까지 시흥시에 머물렀을 것으로는 보이지 않는 점(피고인은 2015. 6. 22. 22:22 'AB주점', 2015. 6. 23. 06:04 시흥시의 편의점으로 보이는 업장에서 각 체크카드로 결제하였다), 피고인이 이 법원에서 'F과 만나면 밥만 먹고, 보통 AB주점은 피해자와 만나면 (피해자가) 술 먹는 것을 좋아해서(방문하였다)'고 진술한 점(당심 피고인신문 녹취서 6쪽), 피고인이 F과 같이 'AE모텔'을 찾아갔을 것이라고 생각하기는 어려운 점에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 이후 F이 아닌 피해자를 만나기 위하여 Z동을 방문하였을 가능성을 배제할 수 없다. 결론적으로 이 부분 공소사실 직후 피고인과의 관계가 끊어졌다는 피해자의 진술도 그대로 믿기 어렵다.
③ 피고인은 2015. 6. 24., 2015. 6. 26., 2015. 7. 3. 각 09:00경 'AF' 편의점에서 체크카드로 결제한 내역이 있고, 위 결제내역에 대하여 피고인은 피해자와 같이 잔 후 다음 날 아침에 피해자의 직장인 안산시 'AG의원'에 출근시켜주고 편의점에 간 것이라고 주장한다.
반면 피해자는 이 법원에서 '피고인이 범행에 이르기 전에도 나를 계속 찾아오거나, 문자를 하거나, 전화를 하는 등 전형적인 스토커가 하는 것처럼 행동하였기 때문에, 범행 이후에도 내 동태를 파악하기 위하여 나를 쫓아다녔을 것이라고 생각한다.'라면서 피고인이 자신을 출근시켜준 적이 없다는 취지로 진술하였다(피해자 당심 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 피해자가 원심 법정 진술까지는 피고인이 카카오톡 메시지, 문자와 전화를 자주 하였다고만 하였을 뿐 피고인이 직접 찾아왔다는 진술은 하지 않은 점, 달리 피고인이 피해자의 거부 의사에도 불구하고 직접 찾아간 적이 있다는 사정은 보이지 않는 점(증거기록 10, 150~151쪽, 피해자 원심 증인신문 녹취서 6쪽), 위 제 ②항에서 본 바와 같이 피고인과 피해자가 이 부분 공소사실 이후에도 Z동에서 계속 만났을 가능성을 배제할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 이후 안산으로 출근을 시켜준 적이 없다는 피해자의 진술도 믿기 어렵다.
④ 피해자의 이 부분 공소사실 관련 진술도 위 제 나). ②. ㉰항에서 본 바와 같이 피해자가 실제로 구체적으로 기억하고 있는지 의심스러운데다가, 피고인에게 유리한 정상에 대한 진술을 회피하고 있는 것으로도 보이고, 위 제 나). ②. ㉲항에서 본 바와 같이 피해자의 범죄피해 평가에서의 태도에 비추어 피해자 진술의 전반적인 신빙성을 인정하는 데 주의를 기울일 필요도 있다.
⑤ 이상의 사정을 종합하면, 피해자의 이 부분 공소사실 관련 진술도 전체적으로 신빙성을 인정하기 어려우므로, 피해자가 이 부분 공소사실의 범행 태양에 대하여도 일관적이고 구체적으로 진술하고 있다는 사정만으로 피해자의 진술이 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 증명할 만큼 신빙성이 있다고 보기는 어렵다.
(2) 피고인이 공소사실 기재 방법으로 범행을 저지를 수 있는지에 대하여
① 피해자의 진술 및 이 부분 공소사실에 의하면 범행은 C공원에 주차해둔 피고인의 QM3 차량에서 발생하였다는 것이다. 피해자는 경찰 조사에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인과 피해자의 당시 위치에 대하여, '㉮ 피고인이 운전석, 피해자가 조수석에 앉아 있다가, ㉯ 피고인이 조수석으로 건너와서 강간 행위를 시작하면서 레버를 당겨 조수석을 뒤로 눕혔고, ㉰ 강간 도중 피해자가 피고인을 발로 찬 후 조수석 문을 열고 도망갔으나, ㉱ 피고인이 차량에서 나와 자신을 쫓아와 들쳐 업고 차량으로 돌아가, ㉲ 조수석 문을 닫고 뒷문을 열어 피해자를 그쪽으로 넣고, ㉳ 수그러져있던 조수석 등받이를 다시 꺾어서 앞으로 밀고 자신이 그쪽으로 들어와서 또 강간하였다.'라는 취지로 진술하였다(피해자 원심 증인신문 녹취서 8~9쪽, 30~31쪽, 증거기록 161쪽). 위 진술 내용대로 범행이 이루어지려면 피고인이 조수석을 1차 간음에는 뒤로 젖혔다가 2차 간음에는 앞으로 밀쳐야 한다.
② 그러나 위 차량은 레버가 아니라 다이얼로 등받이를 조절하는 방식인 점(피고인 제출 증제10, 12호증), 위 차량의 등받이 조절 다이얼은 조수석 측면과 콘솔박스 사이깊은 곳에 위치하고 있어서 당시 그 조작이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 레버를 통한 등받이 조절의 경우 1회의 조작으로 등받이를 원하는 각도로 신속하게 조절할 수 있는 반면, 위 차량과 같이 다이얼을 돌려 등받이를 조절해야 하는 경우 의자를 완전히 젖히는 데에는 약 20초의 비교적 긴 시간이 소요되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 방법으로 범행을 저지르는 것이 과연 가능하였을지 의문이 든다.
(3) 피고인 진술의 신빙성에 대하여
① 피고인은 경찰 조사 및 이 법원에서 피해자와의 관계에 대하여 '정식으로 교제하는 사이는 아니었지만 만나는 사이였으며, 피해자가 당시 사귀던 남자친구와 헤어질 것이라고 하여 기다렸다. 2015. 4. 11. 성관계를 가진 것을 시작으로 포함하여 여러 차례 성관계를 가졌다. 피해자는 평소 F에게 피고인과의 관계를 들키는 것을 꺼렸다. 피
해자와 다투면서 헤어지자는 이야기를 한 적이 자주 있었다. 이 부분 공소사실 기재 범행일에도 'H식당'와 C공원에서 헤어지자는 내용의 말다툼을 하였다. 피해자와 2015. 7. 4. 영화를 같이 보려고 하였는데 F이 나와 피해자가 함께 차에 타고 있는 것을 목격하고 전화를 걸기도 하였다. 이에 영화는 보지 못하고 호텔에서 숙박하였다. 그 무렵 피해자가 더 이상 못 만나겠다고 하여 헤어졌다.'는 취지로 진술하였다.
㉠ 피해자가 불상의 시기에 피고인에게 '남자친구낭헤어지꺼야 / 오빠!!! / 만나자!'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고 이에 피고인이 '정말?? / 만나자 E아!!'라고 답변한 점(증거기록 315쪽)[피해자는 그와 같은 메시지를 보낸 사실을 인정하면서도 위'만나자'라는 표현이 사귀자는 의미가 아니라 당시 피해자와 피고인 사이에 쓰던 유행어 같은 것이었다고 진술하였고, F도 피고인과 피해자가 '만나자'라는 표현을 쓰면서 대화하는 것을 본 적이 있다고 진술하였다(F 원심 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 설령 피해자와 피고인 사이에 '만나자'라는 표현을 자주 사용하여 대화하였더라도, 위 대화의 맥락에 비추어 보면, 그 취지는 사귀자는 의미로 사용된 것으로 보인다], ㉡ 피해자가 피고인에게 '내가너랑잣다카면.. / 우리오빠진짜 / 돌거야..'는 등 F이 피고인과의 관계를 알게 되는 것을 내켜하지 않는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 점(증거기록 313쪽), ㉢ 피고인이 실제로 2015. 7. 4. '터미네이터 제니시스' 영화를 예매하였으나 위 영화 상영시간(21:50~23:55) 도중 22:33 남태령에 위치한 주유소로 보이는 업장에서 체크카드로 결제하였으며 2015. 7. 5. 01:59 'AH주점', 02:20 'AI모텔'에서 각 체크카드로 결제하였는바, 이는 피고인의 이에 관한 진술에 부합하는 점, ㉣ 피고인과 피해자가 만난 것으로 보이는 빈도, 피고인이 2017~2018년경 F과 AJ에게 각 피해자와 과거 사귀었다거나 성관계를 가졌다고 말한 점 등을 종합하여 보면 피고인의 주장대로 공소사실 제1항 사건으로부터 2015. 7. 4.경까지 피고인과 피해자는 연인이나 그 유사한 관계로 지냈을 가능성을 배제할 수 없다.
② 피고인은 2017~2018년경 F에게 피해자와 사귀고 성관계를 한 사실을 말하였고 그후 AJ에게 피해자와의 성관계에 대하여 이야기한 점을 사과한 적이 있음에도, 위 제2). ④항에서 본 바와 같이 F에게 별다른 해명 없이 재차 사과하면서 자신도 그때 제정신이 아니었다는 취지로 말하기도 하였다.
그러나 F이 피고인을 상대로 추궁하면서도 이 부분 공소사실의 내용을 일부라도 직접 언급하지는 아니한 점, 피고인은 이 법원에서 '대화의 분위기도 그렇고, 동생이 힘 들어하고 있다고 하니까 또 저 때문에 힘들었다고 하고, 저는 그냥 끝까지 잘 만나가지고 잘 되지 못한 점에 대해서 그것도 좀 미안했고, 그만 만나자고 했을 때 제가 잡지 않고 알겠다고 결국은 마지막에 헤어졌잖아요. 그래서 끝까지 책임 못 진 것에 대해서 미안하다고 한 겁니다.'라고 진술한 점을 종합하여 보면, 피고인이 그 진술과 같은 이유로 피해자의 상황이 좋지 않다는 말을 듣고 이에 미안함을 느껴 별다른 해명을 하지 않았을 가능성을 배제할 수는 없다.
3. 결론
피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 판결이유 제 2. 나. 1)항 기재와 같다. 위 공소사실은 위 제2. 나. 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
