강간·준강간 모두 무죄 선고된 이유는?

이            유

1. 공소사실의 요지
검사는, 피고인(남, 43세)이 ① 2023. 2. 14. 16:00경 서울 중구 B호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다) C호 객실 내에서, 미리 준비한 와인을 나눠 마신 후 란제리 사진 촬영을 하면서 안대를 착용하고 있던 피해자 D(가명, 여, 34세)의 자세를 교정해 준다는 이유로 피해자의 몸을 만지다가 갑자기 피해자의 음부에 성기를 삽입한 후 이에 놀란 피해자가 울면서 "하지 말라."라고 수회 거부하였음에도 불구하고 이를 무시한 채 양손으로 피해자의 손목을 누르는 등 피해자의 반항을 억압한 상태로 계속하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입한 상태로 있어 피해자를 강간하고(이하 '강간 주장'이라 한다), ② 2023. 4. 2. (일요일) 밤 무렵 인천 영종도 E 주차장(이하 '이 사건 야외주차장'이라 한다)에서, 그 전에 피해자가 와인을 마시고 술에 취하여 모래밭에 넘어질 정도로 몸을 제대로 가누지 못하자 피해자를 부축하여 위 주차장에 주차된 피고인의 차량까지 이동한 후 조수석 문을 열고 피해자를 조수석에 두 손으로 밀어 엎드리게 한 후 치마를 들친뒤 (차문을 연 상태에서 주차장 바닥에 발을 디디고) 강제로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간하였다고 주장하면서(이하 '준강간 주장'이라 한다), 강간죄 및 준강간죄로 피고인을 기소하였다.
2. 판 단
가. 관련 법리
1) 피고인이 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인하고 있고, 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조).
2) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적 · 구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결).
3) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행 · 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 · 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 · 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조).
4) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 강간 주장에 관한 판단
피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 간음행위가 있었음은 다투지 아니하면서 피해자와 상호 합의 하에 이루어진 것이라고 주장하며 일관되게 이 부분 공소사실을 부인하고 있으므로, 실제로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 "피해자가 울면서 '하지 말라'고 수회 거부하였음에도 불구하고 이를 무시한 채 양손으로 피해자의 손목을 눌러 반항을 억압한 것"인지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피해자는 이 부분 피해사실에 관하여 "피고인이 피해자 위에 올라타 자세교정을 해주면서 갑자기 성기를 삽입하였다. 놀라서 하지 말라며 밀어냈는데 힘이 너무세서 밀리지 않았다."라고 진술하면서도, 피고인이 이 부분 간음행위 당시 피해자에게 폭행 또는 협박을 가하였는지에 관하여는 수사기관에서 "피해자가 움직이지 못하게 손목을 누르는 정도이고, 협박은 없었다."라고 진술하였고(증거기록 19쪽), 이 법정에서 "피해자가 누워 있는 상태에서 처음에는 피해자의 양손을 잡아서 위로 들고 있다가 나중에는 어깨를 눌렀다."라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 이 부분 간음행위 당시 피해자를 협박한 사실은 찾아볼 수 없고, 피해자가 말하는 유형력의 행사인 '피해자를 몸으로 누르는 행위' 또는 '피해자의 손목, 어깨를 잡는 행위' 등은 합의 하에 이루어지는 성관계에서도 수반될 수 있는 행위라 할 것이므로, 위 진술에 드러난 피고인의 행위만으로는 피고인이 이 부분 간음행위 당시 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보기 어렵다.
② 오히려 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 이 부분 간음행위 직전에 침대 위에서 피해자의 성감대를 자극하거나 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣는 등애무행위를 한 사실이 인정되고, 이와 같은 애무과정 이후에 피고인의 성기가 삽입될 때까지도 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 유형력을 행사하여 성관계를 시도하였다는 사정은 발견하기 어렵다.
③ 더욱이 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 피해자가 눈물을 흘리는 것을 보고 삽입행위를 스스로 멈추었다. 피해자가 피고인에게 소송을 고민하고 있다고 말하자 피고인이 무릎을 꿇고 미안하다며 계속 사과했다."라고 진술하였고, 이 법정에서 "이 부분 간음행위 이후 '피고인이 두렵다'는 느낌이 들거나 하지는 않았다."라는 취지로 진술하였는데, 이러한 간음행위 중단 경위나간음행위 직후 피해자의 반응 등에 비추어 보더라도 이 부분 간음행위 당시 피고인의 유형력 행사로 피해자의 반항이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태였다고 단정하기는 어렵다.
④ 또한 피해자는 이 부분 간음행위 직후 피고인과 함께 이 사건 호텔에 머무르며 식사를 한 후 피고인과 함께 귀가하였고, 이 부분 간음행위 다음날인 2023. 2.15. 17:21경 이 부분 간음행위 직전에 촬영한 자신의 상반신 나체 사진을 피고인에게 보내며 "마음에 들어요."라는 메시지를 보냈으며(증거기록 279쪽), 이후 피고인과 일상적인 대화를 나누다가 피고인이 2023. 2. 25. 이 부분 간음행위 직전 촬영한 자신의 상반신 나체 사진을 피해자에게 보냈을 때에도 "헐 야해", "쟤 뭐하는 애래요? 유교걸 눈뜨고 못 보겠다."라는 등의 반응을 보였다(증거기록 298
쪽). 만일 피해자의 주장과 같이 피해자가 이 부분 간음행위 당시 거부의 의사를 명백하게 표시하였음에도 피고인으로부터 일방적으로 강간을 당한 것이라면, 위와 같이 피해자가 이 부분 간음행위 직후에 피고인과 함께 이 사건 호텔에 머무르며 식사를 하고 귀가를 한다거나, 피해자가 굳이 피고인에게 먼저 이 부분 간음행위 직전에 촬영된 사진을 보내면서 이에 대해 긍정적인 내용의 메시지를 보낸다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
⑤ 피해자는 이 부분 간음행위 이후에도 2023년 4월 초순경까지 피고인과 지속적으로 만나면서 성적인 접촉을 해오던 중 피고인으로부터 "나는 유부남인데 결혼생활이 불행하여 이혼 진행 중이고, 아이가 1명 있다."라는 말을 듣고 피고인이 배우자가 있는 유부남임을 알게 된 점, 그로부터 불과 며칠 후 피고인으로부터 가족관계증명서를 건네받으면서 피고인이 사실은 3명의 자녀가 있는 유부남이고, 이혼소송도 진행하지 않고 있다는 사실을 알게 된 점 등을 고려하면, 피해자가 자신을 속인 피고인에 대한 배신감으로 인하여 피고인이 실제 행사한 유형력의 정도나 자신이 한 거부의 의사표시 등을 과장하여 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
2) 준강간 주장에 관한 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 야외주차장에서 '피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여' 피해자를 간음하였다는 점은커녕, 이 사건 야외주차장에서 피고인과 간음이 있었다는 점에 관하여조차 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피해자는 이 법정에서 이 부분 피해사실에 관하여 "피고인과 함께 바닷가에 있다가 피고인이 짐을 정리했고, 먼저 (차로) 가려고 했는데 피고인이 같이 가자고 하면서 기다리라고 했다. 그래서 기다렸다가 피고인과 같이 걸어갔고, 피고인이 트렁크에 짐을 싣고 피해자에게 조수석 문을 열어주고 피해자가 타려고 하는 사이에 피고인이 피해자의 등을 밀어 조수석 의자에 피해자를 엎드리게 하고 뒤에서(바지를 벗거나 내리고 성기를) 삽입했다. 밖이라 어둡고 안 보이는 상황이기는 했지만, 차가 다니는 길옆이었고, 사람이 많지는 않았지만 있었다."라고 구체적으로 진술하여, 이 부분 간음행위에 이르게 된 경위, 당시 이 사건 야외주차장 주변 상황 등을 비교적 명료하게 기억하고 진술하였다. 물론 피해자가 의식이 있고 당시 상황을 기억한다는 사실만으로 피해자가 성적 행위에 대한 의사를 형성하거나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하되지 않았다고 단정할 수는 없으나, 아래와 같은 객관적인 증거에 의하여 확인할 수 있는 사정과 성관계 전후 정황을 모두 종합하여 고려하면 피해자가 피고인의 행위를 거부할 수 있을 정도의 행위제어능력이 있는 상태였을지도 모른다는 의심을 배제하기 어렵다.
② 이 사건 당일에 피고인과 피해자는 해변에서 와인 2병을 각 1병씩 나누어 마셨으므로, 이 사건 당시 피해자의 음주량이 피해자가 주장하는 주량인 "와인 반병"을 초과한 것으로 보이기는 한다. 그러나 당시 해변에서 촬영된 피해자의 사진에서 확인되는 피해자의 모습에 의하면 피해자가 심신상실 상태에 이를 정도로 술에 만취하여 있었다고 보이지는 않고, 위와 같이 음주를 한 때로부터 약 3~4시간 후 인 2023. 4. 3. 02:29경 피해자가 피고인과 나눈 카카오톡 문자메시지 내역 등에 의하더라도 피해자는 "차 정리하다가 너 가방 나왔는데… ㅠㅠ"라는 피고인의 메시지에 "환장…^'… 지갑이랑 그 안에 있을걸요. 아휴", "그게 중요한 게 아니구", "아파서 짜증나", "이따 짐 가져다 주세용", "저는 퇴근시간 이후로는 넘 늦지만않으면 시간 괜찮아요."라고 회신하는 등(증거기록 338, 339쪽) 정상적인 대화가 가능한 상태였던 것으로 보이며, 달리 이 부분 간음행위 당시 피해자가 위와 같은 음주로 인해 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀다고 볼 증거가 없다.
③ 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인이 이 사건 야외주차장에서 피고인의 차량 조수석 문을 열어준 후 피해자의 등을 밀어 조수석 의자에 피해자를 엎드리게 하고 뒤에서 성기를 삽입하였다."라고 일관되게 진술하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 야외주차장은 비록 야간이었으나 조명이 있었고 주변에 주차한 차량들도 있었으며 차량과 사람들이 지나다니는 도로 인근의 노상 주차장이었고, 이후 피고인은 자신의 차량으로 피해자를 집에 데려다 주기도 하였으므로, 만일 공소사실 기재와 같이 피고인이 만취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음할 생각이었다면, 피해자를 피해자의 집이나 인적이 드문 장소로 데리고 가는 등 피고인으로서는 더 쉬운 방법이 있었던 것으로 보이는데, 굳이 행인들의 눈에 띄기 쉬운 개방된 야외 공간에서 차문을 열어둔 채로 바지를 내리거나 벗고서 주차장 바닥에 발을 디디고 선 상태에서 피해자를 간음한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
④ 반면 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 해변에서 '오늘은 너랑 (성관계를) 하고 싶다.'라고 했더니 피해자가 '지금? 여기서는 말고.'라고 했다. '여기는 너무 오픈된 공간이니 다른 곳으로 가서 하자'는 말이라고 판단했고, 근처에 호텔이나 성관계를 할 수 있는 곳에 가야겠다는 생각이 들어서 정리를 했다. 그 후 피해자를 먼저 차에 태우고 짐 정리를 한 후 화장실을 갔다 왔더니 피해자가 잠이 들어 있었다. 피고인도 취기가 있는 상태여서 잠들었다가 12시쯤 깼고, 그 앞에 있는 H 편의점에서 음료수를 사 와서 피해자를 깨우고 마신후에 '시간이 늦었으니까 그냥 돌아가자.'라고 이야기해서 피해자의 집으로 가게 되었다. 피해자의 집에 도착한 후 현관에서 키스를 하다가 격렬한 스킨십으로 이어지면서 피고인이 성적으로 흥분하여 테이블에 피해자를 엎드리게 한 후 성관계를 하려고 했는데, 발기가 잘 되지 않아서 피해자에게 테이블을 잡아달라고 요청을 한 후 성관계를 했고, 자세가 좀 불편해서 싱크대 바로 앞에 있는 바닥에 내려와서 성관계를 이어가다가 피해자가 아프다고 해서 멈추게 되었다."라는 취지로 일관되게 진술하였다. 이러한 피고인의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적이고 세부적인 내용을 포함하고 있고, 진술 자체에 모순되거나 비합리적이고 경험칙에 반하는 내용을 발견할 수 없으며, 이 사건 이후 피해자가 피고인과 나눈 카카오톡 문자메시지 내역 또한 이에 부합하는 것으로 보이므로, 피해자의 진술과 배치되는 피고인의 위 진술이 사실일 가능성을 배제할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.