강남변호사 – 소송사기 사건 법원이 무죄를 선고한 이유

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
통화녹음, D 주식회사(이하 'D'이라고만 한다)가 주식회사 B(이하 'B'이라고만 한다)을 상대로 한 부동산가압류 이의사건(부산지방법원 2021카합10550호)에서 B의 소송대리인이 제출한 준비서면의 의미, 고소인 G의 진술 등 원심판결이 들고 있는 증거들은 신빙성이 없거나 이 사건 공소사실을 입증하기에 부족함에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 소송사기 및 법인이론에 관한 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 B의 대표이사이다. B은 부산 영도구 C 지상 B 업무시설 및 공장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 발주하고 D과 이 사건 공사 도급계약을 체결하였으며, E는 D으로부터 이 사건 공사 중 철근콘크리트 공사를 공사금액 539,000,000원에 하도급받아 공사를 진행하던 중 D으로부터 2021. 4. 2.경 60,000,000원, 2021. 5. 11.경110,000,000원의 공사대금을 지급받았다.
피고인은 2021. 6월경 D과 이 사건 공사를 타절하였고, F 주식회사와 새로운 도급계약을 체결하는 한편, E가 D으로부터 미처 지급받지 못한 하도급공사 대금을 E에게 직접 지급하기로 하고 2021. 8. 6.경부터 2021. 10. 5.경까지 합계 2억 4,500만 원을 E에게 송금하였다.
피고인은 2022. 3. 29.경 울산 남구 법대로 55에 있는 울산지방법원에서, 위와 같이 피고인이 E에게 송금한 2억 4,500만 원의 송금증을 근거로 E를 상대로 "E가 피고인에게 2억 4,500만 원을 차용하였으나 갚지 않고 있으므로 피고인에게 2억 4,500만 원을 지급하라"는 취지의 지급명령을 신청하였다.
그러나 사실은 피고인이 E에게 송금한 2억 4,500만 원은 E가 지급받아야 할 공사대금 중 일부를 지급한 것으로서, 피고인이 E에게 금원을 대여한 것이 아니었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓 주장으로 법원을 기망하여 E로부터 2억 4,500만 원을 편취하려 하였으나 E가 지급명령에 대한 이의신청을 하고, 피고인이 법원의 인지보정 명령을 이행하지 아니하여 지급명령신청이 각하되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 피고인은 2021. 7. 1.경 D으로부터 공사포기각서를 받았는데 당시 D이 E에 대하여 2억 4,000만 원의 하도급 공사대금 채무를 부담하고 있다고 명기되어 있는 점, ② B이 부동산가압류 이의사건에서 2021. 11월경 제출한 준비서면에 "참고로 채무자가 현금으로 지급하고, 보증한 하도급업체 외에 실제 파악되는 직접 계약하고 지급한 금액만 하더라도 아래와 같이 5억 원 상당이며 현재까지 채무자가 부담한 금액은 총 7억 원이 훨씬 넘습니다. 이런 사정으로 대략 예상하여 위 환급금액을 정한 다음, 추후 잔금 정산시 공사금액에 합산하여 계산키로 하였던 것입니다."라고 주장하면서표로 자신이 부담한 금액을 정리하였는데, 거기에는 E에 대한 245,000,000원도 기재되어 있는 점, ③ 피고인과 고소인 사이의 2021. 7. 17.자 통화녹음, 2021. 8. 5.자 통화녹음의 각 기재에 의하면 피고인이 E에게 공사대금 직불을 약속하면서 피고인의 회사가 외부감사를 받는 회사여서 공사비를 이중지출하는 것이 불가하고 노동부 제출에 필요하니 형식적으로 차용증을 작성해 달라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 E에 대한 대여금채권이 존재하지 않고 송금증이나 차용증은 대여금의 증거가 아니라는 사실을 명백히 인식하고 있으면서도 E를 상대로 대여금을 원인으로 한 지급명령을 신청한 것은 법원을 기망하였다고 평가할 수 있고 기망의 고의 또한 드러났다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
한편 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 따라서 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위해서는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않는다. 그리고 민사재판과 형사재판은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 민사재판에서 피고인의 소송상 주장이 배척되어 패소판결이 선고되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 해당 소송에서 사실과 다름이 객관적으로 명백한 주장 등을 통하여 법원을 기망한 것이라고 볼 것은 아니다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도10896 판결 등 참조).
2) 인정되는 사실관계
○ B은 2021. 1. 21.경 D과 사이에 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결하였고(증거목록 순번 21, 242쪽), 고소인은 배우자인 E의 명의로 2021. 3. 24.경 D과 사이에, 위 공사 중 철근콘크리트공사를 하도급받기로 하는 하도급공사계약을 체결하였다(증거목록 순번 4, 증거기록 14쪽).
○ 한편 D은 이 사건 공사를 타절하고 2021. 7. 1.경 B에 공사포기각서를 제출하였는데, D이 정리한 하도급공사대금채무 목록에는 고소인에 대한 2억 4,000만 원의 채무도 기재되어 있다(증거목록 순번 156, 621쪽).
○ B은 E 명의 계좌로, 2021. 8. 6. 5,000만 원, 2021. 8. 9. 1억 5,000만 원, 2021. 9. 16. 1,500만 원, 2021. 10. 5. 3,000만 원 합계 2억 4,500만 원을 송금하였다(증거목록 순번 5). 그 과정에서 고소인은 E 명의로 2021. 8. 6. 자 5,000만 원에 대한 차용증,2021. 8. 9. 자 1억 5,000만 원에 대한 차용증을 각 작성하여 피고인에게 교부하였다(증거목록 순번 6).
○ 고소인은 2021. 7. 22. D을 상대로 공사대금 315,700,000원을 청구채권으로 한 채권가압류를 신청하였고, 2021. 8. 10. 인용결정을 받았다(울산지방법원 2021카단1041호, 증거목록 순번 122). 또한 고소인은 2022. 2월경 D을 상대로 공사대금 315,700,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가(울산지방법원 2022가합56호), 2022. 12. 17. 위 소를 취하하였다(증거목록 순번 43 내지 53).
○ 피고인은 E를 상대로, 피고인이 E에게 2억 4,500만 원을 대여하였음을 이유로 위 돈의 반환을 구하는 지급명령 신청을 하였고 2022. 4. 8.경 법원의 지급명령을 받았으나(울산지방법원 2022차전2697호), E가 이에 대한 이의신청을 하였고 피고인은 법원의 인지보정명령을 이행하지 않아 2022. 5. 3. 지급명령신청서 각하결정을 받았다(증거목록 순번 56 내지 62).
○ B은 2022. 4. 27. E를 상대로, B이 2021. 8. 6.부터 2021. 10. 5.까지 E에게 총 2억 4,500만 원을 대여하였음을 이유로 그 반환을 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2022가단3321호, 이하 '이 사건 민사소송'이라 한다). 이 사건 민사소송 제1심에서는 2023. 5. 10. D이 공사를 타절할 당시 고소인이 D으로부터 지급받을 공사대금이 2억 4,000만 원 정도 남아 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 들어 차용증만으로 E의 B에 대한 차용 사실을 인정하기에 부족하다고 보아 B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. B이 위 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 현재 항소심 계속 중이다(부산고등법원 2023나53501호).
3) 구체적 판단
가) 살피건대, ① 고소인이 당초 D으로부터 받지 못했던 하도급대금 액수와 피고인이 고소인 측에 송금한 금액 합계 2억 4,500만 원이 비교적 일치하는 점, ② 관련 민사소송에서도(부산고등법원 2023나55606호) B이 D으로부터 받은 6억 4,000만 원을 하수급인이나 자재공사업자 등에게 공사대금이나 자재대금 명목으로 지급한 것으로 보인다고 판시하였는데(공판기록 211쪽), 이는 D과 B 사이의 부동산가압류 이의사건에서 B이 제출하였던 준비서면에 'B이 위 6억 4,000만 원 중 고소인에게 2억 4,500만 원을 공사대금으로 지급하였다'고 기재한 것과 같은 맥락인 것으로 보이는 점(증거목록 순번9), ③ 피고인과 고소인의 통화 또는 대화 녹음 내용에 의하면, 피고인과 고소인 사이에 '차용증은 형식적으로 작성하는 것이다'라는 취지의 대화도 존재하는 점 등에 비추어 보면, 결과적으로 피고인은 B이 고소인에게 당초 D이 지급해야 했던 공사대금 2억 4,500만 원을 지급하였고 고소인을 상대로 위 금액의 반환을 구할 권리가 없는 것이 아닌지 의심이 들기는 한다.
나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 E에게 2억 4,500만 원을 대여하였다는 주장'이 허위임이 객관적으로 명백하거나 그 주장이 허위라는 점을 피고인이 인식하였다고 단정할 수 없다. 이처럼 피고인의 법원에 대한 기망행위 및 고의를 인정하기 어려움에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(1) 피고인과 E 사이에 2021. 8. 6.경 5,000만 원에 관한 차용증이, 2021. 8. 9.경 1억 5,000만 원에 관한 차용증이 각 작성되었는데, 고소인은 수사기관 및 원심법정에서 각 차용증이 진정하게 작성되었다는 사실 자체는 인정하였다. 또한 각 차용증에는 '변제기
일'이 '영도B 현장 공사비 정리 시'로, '이자의 지급 시기'는 '영도공사비 정산 후'로 기재되어 있는데, 고소인은 경찰조사에서 위 '변제기일' 및 '이자의 지급 시기'의 의미에 관하여 'D으로부터 공사대금을 받으면 차용금을 반환한다'는 뜻이라고 진술한 바 있다(증거기록 121쪽, 385쪽).
한편 피고인이 고소인과 통화를 하면서 '노동청에 제출하기 위하여 차용증이 필요하다(증거기록 25쪽)', '회사 외부감사에 대비하기 위하여 차용증이 필요하다(증거기록 53쪽)'는 취지로 말한 사실은 있으나, 피고인이 각 차용증을 그와 같이 특정 용도로 사용하였다는 정황은 확인되지 않고, 달리 각 차용증이 허위로 작성되었음을 증명할 수 있는 객관적인 자료는 존재하지 않는다. 고소인은 수사기관에서 피고인과 사이에 작성된'하도급대금 직불합의서'가 존재한다고 진술하였지만(증거기록 123쪽), 현재까지도 그 존재 여부는 확인되지 않았다(공판기록 105쪽).
이에 비추어 보면, 피고인과 고소인은 적어도 일정한 경우에는 5,000만 원 및 1억 5,000만 원을 반환할 수도 있다는 전제 하에 각 차용증을 작성하였을 가능성을 배제할 수 없다.
(2) 피고인과 고소인의 2021. 1. 28. 자 통화 녹음 내용에 의하면, 아래와 같이 피고인의 'B이 고소인에게 돈을 대여한 것이다. 고소인은 D으로부터 공사대금을 청구하여받아야 한다'는 취지의 주장에 대하여 고소인도 이를 수긍하거나 크게 반박하지 않는 태도를 보였다(변호인이 이 법원에 2025. 5. 22. 제출한 증 제4호, 증거목록 순번 232).

(3) 고소인은 'D으로부터 2021. 4. 2. 6,000만 원, 2021. 5. 11. 1억 2,000만 원을 지급받은 것 외에 나머지 공사대금을 받지 못하였음'을 전제로 D에 공사대금채권315,000,000원을 가진다고 주장하며 2021. 7월경 채권가압류 신청을, 2022. 2월경 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이와 같은 고소인의 행동은 피고인이 고소인에게 2억 4,500만 원을 대여한 것이 아니라 하도급대금 명목으로 지급한 것이라는 고소인의 진술과는 모순되는 것이다(고소인이 피고인으로부터 하도급대금 명목으로 2억 4,500만 원을 지급받은 것이 명백하다면, 고소인이 수급인인 D에 대하여 가지는 하도급대금지급채권은 그때 소멸하였다고 볼 여지가 크다).
(4) 또한 고소인은 당초 고소장에 2021. 8. 6. 지급된 5,000만 원은 D에 대한 채권가압류 비용 명목으로 송금받은 것이라고 기재하였고(증거기록 6쪽), 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였는데(공판기록 80쪽), 이 부분 진술 자체에 의하더라도 2021. 8. 6.자 5,000만 원이 하도급대금 명목으로 지급된 것이라고 단정할 수 없다.
(5 비록 B이 E를 상대로 한 이 사건 민사소송 제1심에서 패소하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인과 고소인은 피고인이 지급한 2억 4,500만 원과는 관계없이 고소인은 D을 상대로 하도급대금지급채권을 여전히 가진다고 인식하였고, 일정한 경우에 고소인이 위 2억 4,500만 원을 B에 반환하기로 약정하였다고 볼 여지가 있으며, 사정이 이러하다면 피고인의 대여 사실 주장이 명백한 허위 주장에 해당한다고 보기는 어렵다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상, 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지는 않는다).
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같고, 이는 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.