주 문피고인을 판시 2023고합86 제1의 가 죄 및 2023고합230 죄에 대하여 징역 1년에, 나머지 각 죄에 대하여 징역 7년에 각 처한다.
피고인에게 80시간의 약물중독 치료프로그램의 이수를 명한다.
압수된 필로폰 0.37g(증 제13호증, 감정소모분 제외), 필로폰(0.12g)이 들어있던 1회용 주사기 1개(증 제14호증), 필로폰이 들어있던 비닐팩 3개(증 제15호증), 미사용 1회용 주사기 4개(증 제16호증), 필로폰 소분용 빨대 1개(증 제17호증), 필로폰 투약기구(후리베이스용) 4개(증 제18호증), 필로폰 그라인더 1개(증 제19호증), 식칼 1개(증 제30호증)를 각 몰수한다.
피고인으로부터 480만 원을 추징한다.
위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2023고합86 제1항 사기의 점은
무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
배상신청인의 배상신청을 각하한다.
이 유
범죄사실
[범죄전력]
피고인은 2022. 2. 10. 수원지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2022. 4. 21. 위 판결이 확정되었고, 2022. 9. 7. 대구지방법원 안동지원에서 2020. 8. 2.경 범행에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2022. 9. 15. 위 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
『2022고합254-1』
1. 강도상해
피고인과 C은 지인이고, D은 C의 여자친구이다. 피해자 E(남, 49세)는 2022. 8.경 출장마사지를 통해 D을 만나 알게 되어 연락을 주고받던 관계로 피고인, C과는 모르는 사이이다.
C은 2022. 10. 25. 21:00경 평택시 F에 있는 피해자의 주거지에 D을 데려다주고 집으로 돌아와 쉬던 중 D으로부터 빨리 자신을 데리러 와달라는 연락을 받고 2022. 10. 26. 00:30경 피해자의 주거지에 도착하여 D이 술에 취한 채 칼을 들고 있는 피해자와 함께 있는 것을 보고 피해자에게 “칼을 내려놓고 정당하게 하자”고 말하여 피해자로 하여금 칼을 내려놓게 한 다음, 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고 발로 걷어차 피해자를 넘어트리고, 넘어진 피해자의 엉덩이 부분을 발로 걷어차고, D을 차에 태워 나왔다.
피고인은 C이 D을 데리러 갈 때부터 통화를 하고 있다가 수화기 너머로 C이 칼을 든 피해자와 대치한 상황, D이 피해자로부터 이전에 강간을 당하였고 또다시 피해를 당할 뻔하였다고 말하는 것을 듣게 되자 C에게 D을 데리고 자신이 거주하는 수원시 권선구 G 아파트 인근으로 오라고 말한 뒤 피해자의 주거지에 가져가기 위해 식칼을 준비하였다.
피고인과 C, D은 2022. 10. 26. 01:10경 G 아파트 인근의 노상에 주차된 (차량번호 1 생략) K3 차량 안에서 셋이 함께 다시 피해자의 집에 찾아가 D이 실수로 챙겨 나온 피해자의 휴대전화는 돌려주고 피해자는 혼내주기로 마음먹었다.
피고인과 C, D은 2022. 10. 26. 01:43경 피해자의 주거지 앞 공터에 위 K3 차량을 주차하고 피고인이 먼저 열려 있는 창문을 통해 주거지 내에 들어가 화장실 안에 용변을 보기 위해 앉아 있는 피해자에게 휴대전화를 돌려주고, D을 강간한 것이 맞는지 따지다가 피해자가 그와 같은 사실이 없다고 하자 피해자의 팔을 잡고 손바닥으로 피해자의 얼굴을 3회 때리고, 무릎으로 피해자의 얼굴을 1회 때린 다음 피해자가 용변을 마저 보기를 기다리며 화장실 밖으로 나왔다.
이윽고 화장실 밖으로 나온 피해자가 D과 이야기를 하고 싶다고 하여 C과 D도 주거지 내로 들어오게 되었는데, 피해자가 싱크대에서 손을 씻다가 “나를 죽이고 가라”면서 식칼을 꺼내어 들고 휘두르자 피고인과 C, D은 모두 창문을 통해 주거지 밖으로 나갔다가, 피고인이 집 근처에서 위험한 물건인 쇠파이프(길이 약 1m) 2개를 찾아 C에게 1개를 건네주어 창문을 사이에 두고 피해자와 대치하던 중, 피고인은 쇠파이프로 피해자의 가슴 부위를 찌르고, C은 피해자의 오른쪽 손과 머리를 내려쳐 피해자가 머리에서 피를 흘리며 쓰러지게 되었다.
그런 와중에 피고인과 C, D은 거실 TV 선반 위에 있는 지갑에 들어있던 현금 26,000원, 체크카드 1장, 신용카드 3장과 신분증, 여권 등을 피해자의 주거지 내부를 뒤져 가지고 나왔고 피해자로부터 카드 비밀번호를 알아내었다.
이후 피고인과 C, D은 2022. 10. 26. 02:46경부터 03:01경까지 위 K3 차량을 타고 다니며, 평택시 H, I편의점 실외 ATM기 등 3곳에서 피해자의 J 체크카드를 이용하여 7회에 걸쳐 현금 189만 원을 인출하였다.
이로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자의 재물을 강취하고 피해자에게 6주간의 치료가 필요한 두개골 골절 및 두피 열상, 손가락 열상, 손가락의 열린 상처, 열린 두개내상처가 없는 진탕, 비골의 골절 등의 상해를 가하였다.
2. 마약류관리에관한법률위반(향정)
피고인은 마약류취급자가 아니다.
피고인은 2022. 10. 26. 저녁 시간경 인천 미추홀구 K모텔 불상의 객실 내에서 L으로부터 구입하여 소지하고 있던 필로폰 불상량을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 정맥 주사하는 방법으로 1회 투약하였다.
『2023고합86』
1. 필로폰 투약
가. 피고인은 2022. 9. 8. 저녁 시간경 평택시 M모텔 불상의 객실 안에서 N, O과 함께 1회 투약분에 해당하는 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’) 불상량을 주사기에 넣고 물에 희석하여 팔뚝에 정맥 주사하는 방법으로 투약하였다.
나. 피고인은 2022. 9. 하순부터 2022. 10. 초순까지 사이에 평택시 P에 있는 N의 주거지에서 N, Q과 함께 1회 투약분에 해당하는 필로폰 불상량을 주사기에 넣고 물에 희석하여 팔뚝에 정맥 주사하는 방법으로 투약하였다.
다. 피고인은 2022. 10. 8.경부터 2022. 10. 9.경까지 사이에 위 나항과 같은 장소에서 R, N와 함께 1회 투약분에 해당하는 필로폰 불상량을 주사기에 넣고 물에 희석하여 팔뚝에 정맥 주사하는 방법으로 투약하였다.
2. 필로폰 매매
피고인은 2022. 10. 15. 새벽경 김천시 S에 있는 T 인근 도로에서 R를 통하여 U으로부터 필로폰 30g을 건네받고 매수대금 480만 원은 향후 주기로 하여 필로폰을 매수하였다.
3. 대마 수수
피고인은 2022. 10. 17. 05:30부터 07:00경까지 사이에 인천 계양구 V모텔 W호 객실 내에서 X에게 불상량의 대마를 교부하여 대마를 수수하였다.
4. 필로폰 소지
피고인은 2022. 10. 26. 22:24경 수원시 권선구 G아파트 Y동 앞 노상에 피고인이 정차해둔 (차량번호 1 생략) K3 차량 내에 비닐팩 안에 들어있는 필로폰 0.25g, 1회용 주사기 안에 들어있는 필로폰 0.12g, 합계 0.37g의 필로폰을 가방 안에 보관하여 소지하였다.
『2023고합230』
피고인은 2022. 7. 4.경 수원시 이하 불상지에서 사실은 피해자 B으로부터 돈을 받더라도 이를 개인 생활비, 유흥비와 인터넷 도박자금 등으로 사용할 생각이었을 뿐 그 돈을 식당 인테리어에 사용하거나 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자에게 전화하여 “수원에 식당을 차리려고 하는데 타일도 설치해야 하고 가게 집기도 사야해서 돈이 필요하다. 인테리어비 명목으로 돈을 빌려주면 3~4일 후에 바로 변제하겠다.”고 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 2022. 7. 4.경 60만 원을 피고인 명의 Z조합 계좌로 송금받고, 이어서 2022. 7. 6.경 100만 원, 2022. 7. 14. 15만 원, 2022. 7. 15. 100만 원을 피고인 명의 AA은행 계좌로 송금받았다.
『2023고합238』
[기초사실]
피고인은 2022. 10. 26.경 C, D과 공모하여 강도상해 범행을 하였다는 사실관계로 긴급체포 되었고, 체포 당시 피고인이 운행하던 (차량번호 1 생략) K3 승용차에서 1회용 주사기, 필로폰이 담겨 있는 주사기, 필로폰이 들어있는 봉지 등이 발견되어 강도상해 범행과 더불어 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행에 대한 수사가 진행되었으며, 피고인은 평택경찰서에서 수사를 받던 중 구속영장이 청구·발부되어 구속될 것을 우려하여 R, L의 범행을 사실대로 제보하여 석방될 목적으로 담당 수사관인 평택경찰서 경사 AB에게 ① 피고인의 승용차에서 발견된 필로폰은 2022. 10. 26. 04:00경 평택시 AC 소재 AD 편의점 부근에서 L을 통해 R로부터 필로폰 3g을 현금 80만 원에 매수한 이후 C, D과 위 필로폰을 나눈 후 남은 것이고, ② R의 소개로 U을 알게 되었고, 위 R의 알선으로 2022. 10. 15.경 김천시 S에 있는 T 인근 도로에서 U으로부터 필로폰 30g을 현금 480만 원에 매수한 것이며, ③ R로부터 2022. 10. 13. 04:00경 평택시 AE모텔 AF호에서 알루미늄 야구방망이로 10대 가량 맞았다고 진술하여, 피고인의 범행을 자백하고, R, L의 범행 등을 제보하였다.
피고인은 범행을 자백하고, R, L의 범행을 제보하였음에도 2022. 10. 29. 구속되어 수원구치소 평택지소에 수용되었고, 피고인의 제보로 R와 L은 2022. 11. 18. 수원구치소 평택지소에 수용되자, 피고인은 계획을 변경하여 R, L, U과 구치소에서 서신을 주고받으며 향후 수사 과정에서의 진술과 법정에서의 증언을 맞출 것을 모의하였고, R, L은 수원지방법원 평택지원 2022고단2725호 사건에서 피고인의 피의자신문조서 등을 내용부인하여 피고인을 증인으로 신청되게 하였고, 2023. 2. 23.경 위 법원 22호 법정에서 피고인의 증인신문이 진행되게 하였다.
[범죄사실]
피고인은 2023. 2. 23. 14:00경 평택시 평남로 1036에 있는 수원지방법원 평택지원 제22호 법정에서 위 법원 2022고단2725호 R 등에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, ① 검사의 ‘증인은 2022. 10.경 피고인 R의 소개로 U으로부터 필로폰 30g을 현금 480만 원에 매수한 사실이 있나요.’라는 질문에 ‘매수한 적은 없고요. 경찰에서 진술하였던 내용이 좀 다른 내용이어서요.’라고, ‘그렇다면 그때 어떻게 된 것인지 다시 한 번 진술하자면, 어떠한가요.’라는 질문에 ‘제가 적부심에서도 그렇고 구속영장 때에도 이야기하였는데 경찰 측에서 계속 저에게 인정하면 참작되어 판사님께서 좋은 그런 것을 해준다고 인정하라고 그렇게 유도하였어요. 그런데 저는 뭐가 뭔지 모르니까 실질심사 때에도 그냥 제가 범행을 했다고 인정하였거든요. 안 한 것도 했다고요. 경찰 조사받을 때 그러한 회유가 좀 많았었어요.’라고, ② 검사의 ‘증인은 2022. 10. 26. 밤에 긴급체포되었는데 2022. 10. 26. 04:00경 피고인 L을 통해 피고인 R로부터 필로폰 3g을 현금 80만 원에 구매한 사실이 있나요.’라는 질문에 ‘아니요, 구매한 것은 아닙니다.’라고, ‘피고인 L도 수사기관에서 피고인 R로부터 필로폰을 전달받아 증인에게 건네주었다고 진술하였는데, 그러한 사실이 전혀 없는 것인가요.’라는 질문에 ‘제가 R 형에게 필로폰을 받았다고요? 아니요, 받은 적 없습니다.’라고, ③ 검사의 ‘증인은 2022. 10. 13. 04:00경 평택시 소재 AE모텔 AF호에서 피고인 R로부터 특수폭행 피해를 당한 사실이 있나요.’라는 질문에 ‘사실 맞았다기보다는 훈계를 받았지요.’라고, ‘어떻게 훈계한 것인가요.’라는 질문에 ‘예를 들어 처음에는 엎드려 뻗쳐 하라고 하여 엎드려뻗쳐 했는데 일어나라고 하더라고요. 제 나이가 서른이다 보니까 때리는 것은 그렇다고 야구방망이로 미는 것만 하면서 다시는 그러지 말라고 훈계만 했지 때리지는 않았어요.’라고 증언하였다.
그러나 사실 피고인은 2022. 10. 13. 04:00경 평택시 AE모텔 AF호에서 R로부터 알루미늄 야구방망이로 엉덩이를 약 10회 가량 내리치는 방법으로 특수폭행 피해를 당하였고, 2022. 10. 15. 김천시 S에 있는 T 인근 도로에서 R의 알선으로 U으로부터 필로폰 30g을 480만 원에 매수하였으며, 2022. 10. 26. 04:00경 평택시 AC 소재 AD 편의 점 부근에서 L을 통해 R로부터 필로폰 3g을 현금 80만 원에 매수하였다.
이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증을 하였다.
증거의 요지
『2022고합254-1』
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 C, D의 각 일부 법정진술
1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인 C, D의 각 일부 진술기재
1. E에 대한 경찰 진술조서
1. 입건전조사보고서(현장상황 등), 112신고사건처리표, 입건전조사보고서(현장임장)
1. 수사보고서(피해자 전화통화 및 피의자들이 강취한 피해품 확인), 수사보고서(피해자 주거지 인근 및 진입로 CCTV 수사), 수사보고서(K3 차량 발견 및 C 특정경위), 수사보고서(피의자 C, 피의자 D 체포 및 소지 현금 등 압수경위), 수사보고서(피의자 A 체포 당시 (차량번호 1 생략) 차량 수색 물품에 대하여), 수사보고서(피해자의 피해부위 사진 및 진단서, J체크카드 사용 내역), 수사보고서(강취한 J체크카드로 현금을 인출한 현장사진 첨부), 수사보고서(피의자들이 범행시 운행한 (차량번호 1 생략) K3 차량의 촬영 사진), 수사보고서[피해자의 핸드폰(010-****-****)에 저장된 D과의 카카오톡 대화내용 첨부], 수사보고서(피의자 D의 휴대폰 데이터 통화내역 확인), 추가송부서(강도사건 현장에 대한 과학수사팀 감식결과 등), 추가송부서(마약성분감정결과 및 범행현장 주변 촬영 CCTV 영상자료 등), 수사보고(피의자 C 유치장접견 녹취서 확인), 수사보고서(피의자들의 휴대전화 디지털 포렌식 회신자료 분석 결과)
1. 각 사진자료(증거목록 순번 4, 6, 15, 21, 25, 27, 36, 39, 41), 현장파일보고서, 각 통화내역, 진단서, 카카오톡 사진자료 및 카카오톡 대화내용, 압수물 사진, 감정서(증거목록 순번 77, 90, 추가 증거목록 순번 13), 피의자 A 휴대전화 포렌식 회신자료에서 발췌하여 캡처한 사진자료
『2023고합86』
1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 증인 X, R, C의 각 일부 진술기재
1. 제9회 공판조서 중 증인 U의 진술기재
1. 제14회 공판조서 중 증인 N의 일부 진술기재
1. N에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(사본)
1. R에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(사본)
1. N, Q 송치결정서 사본, 각 공소장, 각 감정서(증거목록 순번 36, 37, 42, 110), 평택지원 2022고단2725-1 등 판결문
1. 입건전조사보고서(입건전조사 착수 경위)
1. 수사보고(공범들에 대한 공소장 확인), 수사보고(추징금 산정), 수사보고서(K3 차량 발견 및 C 특정경위), 수사보고서(피의자 A 체포 당시 (차량번호 1 생략) 차량 수색 물품에 대하여), 수사보고(공범들에 대한 공소장 등 확인), 수사보고서(V모텔 방문수사), 수사보고서(피의자와 X의 텔레그램 메시지 첨부), 수사보고서(전자정보 선별 압수 자료), 수사보고서(C에게 압수한 메시지 첨부), 수사보고(피의자 A의 휴대전화에 대한 디지털포렌식 결과 재확인 등), 수사보고(피의자 A 및 N의 통화내역, 발신기지국 확인 등)
1. Q, N, A 각 통화내역, 각 사진자료(증거목록 순번 20, 23, 24), 각 텔레그램 대화내역, V모텔 현장사진, V모텔 cctv 영상자료, 전화번호 저장내역, 전자정보 출력물(연락처, 메시지, 메모), 메시지(C-A), 피의자 A 휴대전화 디지털포렌식 결과 중 대화내역 사본, 각 회신 내역 중 원 사건 관련 부분 사본, 각 X의 서신
『2023고합230』
1. 제12회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제13회 공판조서 중 증인 B의 진술기재
1. B에 대한 경찰 진술조서
1. 고소장
1. 수사보고서(피의자 계좌거래내역 및 신용보고서 첨부), 수사보고서(동종사건 공람자료 첨부), 수사보고(고소인과 대화한 카카오톡 첨부), 수사상황(고소인 진술 청취)
1. 카카오톡 대화내역, 송금내역, 신용보고서, 계좌거래내역(Z조합 (계좌번호 1 생략)), 계좌거래내역(AA은행 (계좌번호 2 생략)), 카카오톡
『2023고합238』
1. 제12회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 평택지원 2022고단2725호 공소장, 평택지원 2022고단2725호 증인 A 증인신문조서 사본, 평택지원 2022고단2725호 증인 AB 증인신문조서 사본, 평택지원 2022고단2725호 증인 L 증인신문조서 사본, 평택지원 2022고단2725호 R 증인신문조서 사본, 피의자신문조서(2회) 사본, 피의자신문조서(3회) 사본, 피의자신문조서(4회) 사본, 피의자신문조서(5회) 사본, 진술조서 사본, R에 대한 개인별서신목록(평택지소 수용번호 AG), A에 대한 개인별서신목록(평택지소 수용번호 AH), U에 대한 개인별 편지조회 목록, 피고인 A 휴대전화 디지털포렌식 결과중 대화내역 사본
1. 각 서신(증거목록 71 내지 83, 93 내지 101, 109 내지 120)
1. 범죄인지서(A)
1. 수사보고(수사착수 필요성 검토), 수사보고(위증 의심 증인 증인신문녹취서 사본 및 첨부), 수사보고(A을 조사하였던 경찰관의 증인신문녹취서 사본 및 첨부), 수사보고(피고인 R, 피고인 L의 증인신문녹취서 사본 및 첨부), 수사보고(A에 대한 사경 작성 피의자신문조서 등 첨부), 수사보고(L에 대한 사경 작성 피의자신문조서 등 첨부), 수사보고(R에 대한 사경 작성 피의자신문조서 등 첨부), 수사보고(평택지원 2022고단2725호 사건 수사보고 등 첨부), 수사보고(A의 휴대전화에 대한 디지털포렌식 결과 등 첨부), 수사보고(A, U, 피고인 R의 서신수발신 내역 확인), 수사보고(피의자 등 보관 서신에 대한 압수수색영장 청구 필요성 검토), 수사보고(U에 대한 압수수색영장 집행 결과 검토), 수사보고(피의자에 대한 압수수색영장 집행 결과 검토), 수사보고(R에 대한 압수수색영장 집행 결과 검토), 수사보고(피의자 A에 대한 디지털포렌식 결과 재확인 등), 수사보고(피의자 A 및 N의 통화내역, 발신기지국 확인 등), 수사보고(U에 대한 사경 작성 피의자신문조서 등 첨부)
『판시 전과』
1. 수사보고(피의자의 전력 확인, 2023고합86 증거목록 순번 14), 각 판결문, 각 처분미상전과 확인결과보고, 개인별 수용현황(2023고합86 증거목록 순번 15), 범죄경력조회(2023고합86 증거목록 순번 18)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약, 매매, 소지의 점, 판시 2023고합86호 제1항에 대하여는 각 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 형법 제337조, 제30조(강도상해의 점, 유기징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 2023고합86호 제1의 가항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 정한 형에 경합범 가중, 나머지 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 강도상해죄에 대하여 정한 형에 경합범 가중]
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
[추징금 산정 근거]
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 추징할 마약류의 가액은 매매 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 수수 범행에 대하여는 소매가격을, 투약 또는 흡연 범행에 대하여는 1회 투약분 또는 흡연분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도4413 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결 등 참조). 피고인이 투약하거나 흡연한 마약류의 양이 미상량으로 그 양이 밝혀지지 않았다면 이를 몰수할 수 없는 경우의 추징금도 이에 따라 그 가액을 확정할 수 없음이 명백하다고 보아야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조).
○ 필로폰 30g 매수: 실제 매수 거래가격인 480만 원을 추징함
○ 필로폰 투약(판시 2022고합254-1 제2항, 2023고합86 제1항) 및 대마 수수: 이 부분 각 범죄사실은 피고인이 1회 투약분에 해당하는 필로폰 ‘불상량’을 투약하고, 대마 ‘불상량’을 수수하였다는 것으로서, 피고인이 투약 및 수수한 마약류의 양을 특정할 수 없으므로 추징하지 않음
○ 추징금 480만 원
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 배상명령신청의 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인의 배상청구금액과 이 사건에서 인정된 편취금액이 서로 다른 점 등에 비추어 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함)
피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
가. 2022고합254-1 사건
피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실은 인정하나, 재물 강취에 대해서는 C, D과 공모한 사실이 없고 C, D이 재물을 강취한다는 사실에 대해 전혀 인지하지 못하였다.
나. 2023고합86 사건
1) 필로폰 매매의 점에 관하여, 피고인은 U을 만난 사실은 있으나 U으로부터 필로폰을 매수한 사실은 없다.
2) 대마 수수의 점에 관하여, 피고인은 X에게 대마를 교부한 사실이 없다.
다. 2023고합230 사건
피고인은 식당 인테리어 명목으로 돈을 빌려달라고 기망한 사실이 없고, 피고인과 피해자 사이는 소액의 돈을 빌리고 빌려주던 지인 관계로서, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈은 민사상 채무에 불과하다.
라. 2023고합238 사건
피고인은 2022. 10. 15.경 U으로부터 필로폰을 매수한 사실이 없으므로, 이에 대한 피고인의 증언은 위증이 아니다.
2. 2022고합254-1 사건(강도상해의 점)에 관한 판단
가. 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하고(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조), 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조).
강도의 공범자 중의 1인이 강도범행의 수단으로 폭행·협박을 가하여 피해자에게 상해를 입게 한 때에는, 폭행·협박을 가하지 아니한 공범자도 다른 공범자가 강도범행의 수단인 폭행·협박을 행사하리라는 것을 당연히 인식하고 있었다 할 것이고, 강도범행의 수단으로 행사되는 폭행·협박의 기회에 상해의 결과가 발생할 수도 있다는 것은 누구나 충분히 예견할 수 있다 할 것이므로, 강도의 공범자의 1인이 다른 공범자의 폭행·협박에 의한 상해의 발생을 인식하였다면 강도상해죄의 공동정범의 책임을 져야 할 것이다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97도1467 판결 등 참조).
또한 설령 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 하더라도 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박의 방법을 사용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이를 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 강도죄가 성립하고, 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 강도상해죄가 성립한다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84도2083 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2385 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 C, D과 공모하여 강도상해 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피해자 E는 이 법정에서 “일단 한 차례 나갔다가 다시 들어와서 뭐 뒤질 것 뒤지고, 그러면서 저(피해자)에게 1,000만 원을 이야기했었는데, 제가 정신을 잃어갈 때 무슨 이야기를 했었거든요. 그런데 ‘1,000만 원을 입금시켜’라는 이야기를 듣고 제가 그때 정신을 잃었던 것 같아요.”, “일단 맞고 쟤네들이 나갔다가 다시 들어와서 이제 뭐 지갑도 열어보고 돈도 꺼내 가고, 비밀번호도 다 가르쳐주고 한 상태에서, 제가 칼을 들고 저항을 한 번 다시 하였어요.”, “칼을 들었을 때 쇠파이프로 머리를 맞은 것입니다. 그러고 나서 제가 피를 흘리며 쓰러지면서 정신을 잃어갔습니다. 그러고 나서 기절하였고요.”, “때릴 때는 남자 2명(피고인, C)에게 같이 폭행을 당하였고요.”, “제가 비밀번호는 알려주었어요. 제가 생명의 위협을 느끼다 보니까 그때 당시 비밀번호를 불 수 밖에 없더라고요.”라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서 “제가 바닥에 쓰러졌을 때 얼굴을 맞으면서 코뼈가 골절되어 코피가 많이 났고, 온몸의 힘이 빠져 있는 상태였습니다. 그리고 제가 코피가 많이 나서 상체를 앞으로 숙인 상태로 있었는데, 피고인이 발로 저의 옆구리를 2번 정도 걷어찼습니다. 그 남자들이 거실 TV 다이 위에 올려놓았던 지갑을 찾아서 안에 들어 있는 것을 보았는지, 현금 2만 원 밖에 없냐고 말하면서 카드 비밀번호를 알려달라고 말을 했습니다.”, “코피는 계속 나고 폭행을 당하여 온몸이 저리고 아픈 상태였습니다. 그래서 겁이 나서 그 남자가 시키는 대로 카드 비밀번호를 불러줬습니다.”, “칼을 들어 그 사람들을 향해 허공에 휘두르면서 ‘나를 죽이고 가라’라고 말을 했습니다. 그랬더니 먼저 피고인이 들고 있던 쇠파이프로 저의 가슴을 찔렀습니다. 그리고 C이 들고 있던 쇠파이프로 칼을 들고 있던 오른쪽 손목을 1회 쳐서 칼을 바닥에 떨어뜨렸고, 다시 저의 머리 정수리 쪽을 1번 내려쳤습니다. 그래서 두피가 찢어졌는지 머리에서 뜨거운 것이 흐르는 느낌이 났습니다. 그 충격에 저는 거실 바닥에 쓰러졌고, 그때부터 정신이 혼미해지기 시작했습니다. 남자 2명 중 1명이 저에게 ‘1,000만 원 입금시켜, 카드 비밀번호 맞지’라고 계속 저에게 말을 걸었지만 거기까지는 기억이 나는데, 그 후부터는 기억이 나지 않습니다.”라는 취지로 진술하였다(2022고합254-1 증거기록 제310쪽 이하).
2) D은 이 법정에서 “당시 자신(D)과 피고인, C 모두 피해자의 통장을 찾기 위하여 (서랍 등을) 뒤졌다.”, “피해자 통장과 카드 비밀번호는 피고인이 알려주었다.”는 취지로 진술하였다.
3) 이 사건 당시 피해자는 머리 부분이 찢어지는 상해를 입었고, 당시 현장을 보면 거실 및 화장실에 상당한 혈흔이 산재되어 있었다(2022고합254-1 증거기록 1권 제16쪽 이하). 위 상해로 인하여 피해자는 봉합술 및 보존적 치료를 받았고, 2022. 10. 26. AI병원으로부터 약 6주간의 치료를 요하는 두개원개의 골절상, 두피의 열린상처, 비골의 골절상 등을 입었다는 취지의 진단서를 발급받았다(2022고합254-1 증거기록 1권 제325쪽).
4) C과 D이 2022. 10. 26. 00:30경 피해자의 주거지에서 함께 빠져나오기 직전까지 피해자는 칼을 소지한 채 C이 타고 온 차량의 사이드미러를 내리치며 C을 위협하는 등 공격적인 태도를 보인 바 있었고, C은 이 법정에서 당시 피해자를 넘어뜨리자 피해자가 술에 취해 욕설을 하고 있었고 피해자는 칼만 손에 들고 있지 않다면 위험하다고 느껴지지 않을 정도로 술에 많이 취한 상태였다고 진술하였다. 즉 위와 같은 피해자의 모습을 봤던 C, D이 불과 1시간여 만에 피고인과 함께 다시 피해자의 주거지를 찾아간 것이므로 애당초 피고인과 C, D이 단순히 피해자의 휴대전화를 돌려주고 피해자와 대화 등을 통해 피해자의 잘못을 따지려는 의도가 아니라 술기운 등으로 피해자가 저항능력이 떨어진 상태임을 이용하여 피고인과 C, D이 원하는 바를 일방적으로 관철할 의도를 가지고 있었다고 봄이 타당하다.
5) D은 사전에 시간당 약 13만 원을 받기로 하고 피해자와 술을 마시며 약 3시간을 보냈으나 피해자가 귀가를 막아 C에게 도움을 요청하여 피해자의 주거지를 빠져나오게 되는 바람에 돈을 한 푼도 받지 못한 상황에서 피해자가 자신에게 수면제나 마약 등을 몰래 먹이고 성관계를 한 적이 있었다는 이야기도 하였음을 C에게 전했고, 이에 피고인과 C은 D을 데리고 피해자의 주거지로 가게 되었다. 당시 C은 피해자를 D의 손님으로만 알고 있었을 뿐 2022. 10. 26. 00:30경 피해자의 주거지에서 만나기 전까지는 직접 만난 적은 없으며, 피고인 역시 이 사건 범행 이전에는 피해자를 전혀 알지 못하였고, 자신이 직접 어떤 피해를 입은 것도 아니었다(피고인은 C에게 빌려준 렌터카의 사이드미러를 피해자가 훼손하여 이를 확인하고 수리비를 받기 위해 피해자에게 갔다고 주장하였으나, 사이드미러에는 별다른 흔적이 발견되지 않았고 C과 피해자가 칼을 들고 대치하는 상황을 전화로 들었던 피고인이 단순히 사이드미러의 훼손 여부를 확인하기 위해 칼을 소지한 채 피해자에게 갔다는 점은 그 자체로 믿기 어렵다). C은 피고인과 함께 D을 데리고 피해자의 주거지로 피해자를 찾아간 이유에 대하여 이 법정에서 “피고인이 해결해 줄 수 있다고 하여 피해자 집에 다시 방문하였고, 일한 돈을 받는 게 첫 번째 문제였다.”는 취지로 진술하였는바, 적어도 D이 피해자로부터 받기로 했던 돈(시간당 13만 원)을 받아내겠다는 의도를 가지고 있었음을 알 수 있다. 한편 피고인은 처음에 혼자서 피해자의 주거지 안으로 들어간 후 실제로 피해자를 어느 정도 폭행하는 데 성공하였고 당시 피해자가 화장실에서 용변을 보고 있어서 얼마든지 피해자를 추가로 폭행할 수 있는 상황이었음에도 더 이상의 폭행을 멈추고 피해자가 D과 얘기하고 싶어 한다고 하며 C과 D을 피해자의 주거지 안으로 불렀다는 것인바, 이처럼 피고인이 피해자를 폭행하는 데에 그치지 아니하고 D을 불러 피해자와 대면시킨 것은 피고인 역시 C과 마찬가지로 단순히 피해자를 폭행하는 방식으로 보복하겠다는 의도만을 가지고 있었던 것이 아니라 피해자로 하여금 D에게 피해를 회복시키는 조치를 하게끔 하겠다는 의도를 가지고 있었기 때문이라고 보인다.
6) 피고인은 검찰에서는 피해자의 집에 찾아간 주된 이유는 피해자가 D을 폭행, 감금, 강간한 것에 보복하기 위한 것이라고 진술하였다. 그러나 C은 이 법정에서 “피고인이 핸드폰 돌려주고 일한 돈도 받아준다고 하였다.”, “돈을 받는 것이 중요했다.”는 취지로 진술하였고, D도 이 법정에서 “피고인이 돈을 받아주겠다는 식으로 이야기하였다.”는 취지로 진술하였는바, 모두 피해자로부터 돈을 받아낼 목적으로 피해자의 집에 갔음을 인정하였다. 피고인도 피해자가 D에게 사건 당일 만남의 대가를 지급받지 못하고 C과 함께 도망친 사실을 알고 있었으므로 피고인이 주장하는 보복의 목적에는 피해자의 D에 대한 채무 변제 또한 포함되었다고 봄이 자연스럽다.
7) 피해자의 거주지는 가로로 긴 직사각형의 형태로, 가운데에 위치한 거실의 서쪽에 방 1개가 있고, 거실의 동쪽으로는 벽체 없이 주방과 연결되어 있으며 주방의 끝 부분에 화장실이 있는 구조이고, 피해자가 있었던 거실에는 피고인과 C, D이 주거지 안팎으로 드나들던 창문 쪽에 의자 1개가 놓여 있고, 반대편 벽 쪽에 TV 및 TV 테이블, 행거 등이 설치되어 있었으며 거실 중앙에는 앉은뱅이 테이블이 놓여 있을 뿐이어서 벽체나 가구 등 때문에 시야가 제한되는 공간이 아니었다. 한편, 피해자가 D과 얘기하고 싶어 한다는 피고인의 말을 듣고 C, D이 피해자의 주거지로 함께 들어간 이후부터 중간에 피해자가 주방에 있던 칼을 집어 들고 휘두르는 바람에 잠시 주거지 밖으로 나갔다가 피고인과 C이 쇠파이프로 재차 피해자를 제압하기까지의 시간을 제외하고는 피고인과 C, D은 피해자가 있는 거실에 함께 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 반항이 억압된 피해자로 하여금 D의 피해를 배상하게 하려는 행위의 일환으로서 카드 등의 재물을 가지고 나온다는 점을 인지하였다고 봄이 타당하다.
3. 2023고합86 사건
가. 필로폰 매매의 점
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 R를 통하여 U으로부터 필로폰을 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
1) U은 이 법정에서 “R의 알선에 따라 2022. 10. 15.경 경북 김천 경찰서 인근 도로에서 피고인에게 필로폰 30g를 매도한 한 적이 있고, 필로폰 대금을 얼마로 정하였는지는 현재는 기억나지 않으나 관련 증거에 따라 480만 원으로 인정하였으며, 다만 피고인으로부터 그 필로폰 대금을 받지는 못하였다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 U의 증언은, ① U이 2023. 3. 16. 수원지방법원 평택지원 2022고단2725 사건의 증인신문 당시 위 일시에 피고인에게 필로폰을 매도한 사실이 없다고 부인하다가, 피고인과 R, U 사이에서 주고받은 서신들이 압수된 후 2023. 5. 23. 이루어진 같은 사건의 증인신문에서 피고인에게 필로폰을 매도하였다는 취지로 그 진술을 번복한 사실, ② U이 ‘피고인에게 위 일시에 필로폰을 매도한 범행’과 ‘수원지방법원 평택지원 2022고단2725 사건에서 위와 같은 방법으로 위증한 범행’ 등으로 유죄판결을 받고 위 판결이 확정된 사실, ③ U이 이 법정에서 기존 진술을 번복하게 된 경위, R를 통하여 피고인을 알게 된 사정, 피고인이 U에게 필로폰 대금을 추후에 지급하기로 합의할 당시의 정황 등에 대하여 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적으로 설명한 점 등에 비추어 신빙성이 매우 높다.
2) R는 이 법정에서 “U에게 피고인을 소개해주었고, 피고인에게 U의 연락처를 알려주었으며, 그 이전에 R가 U을 만나러 대구로 내려갈 때 피고인과 함께 내려간 적이 있었으나 피고인과 U이 그 당시 서로 만났던 것은 아니다.”라는 취지로 진술하였다. 한편, R는 이 법정에서 “피고인과 U 사이의 2022. 10. 15.경 필로폰 매매를 알선한 사실이 없고, 이 부분에 대해 알지 못한다.”는 취지로 진술하였으나, 이 부분 진술은, ① R가 수사기관에서 ‘2022. 10. 25.경 L을 통하여 피고인에게 필로폰 3g을 80만 원에 판매한 범행’ 부분에 대하여 진술하면서 “그런데 이 부분을 추가적으로 말을 하면, L 진술대로라면 1g에 30만 원을 받아야 하는데 3g에 80만 원을 받았고요. (중략) 그리고 30g을 480만 원에 알선했는데 1g에 30만 원에 가져가겠어요. 비싼데요.”라는 진술을 한 사실[2023고합86 증거목록 순번 49, R에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(사본), 제98쪽], ② R가 ‘피고인과 U 사이의 2022. 10. 15.경 필로폰 매매를 알선한 범행’ 등으로 유죄판결을 받고 위 판결이 확정된 사실 등에 비추어 볼 때 믿기 어렵다.
3) N는 이 법정에서 “2022. 10. 15.경 피고인을 따라 경북 김천 쪽에 갔었고, 김천시에 도착한 이후 피고인이 따로 누군가를 만나고 왔으며, 피고인이 실제로 마약을 어느 정도의 양을 누구로부터 구매했는지는 모르지만 피고인이 마약을 사러간다는 것을 알고 같이 따라간 것이다.”라는 취지로 진술하였다.
4) 이에 더하여 아래와 같은 피고인과 U 사이에 나눈 문자메시지의 내용(2023고합86 추가 증거목록 순번 10, 제83 내지 124쪽), 2022. 10. 14. 밤부터 2022. 10. 15. 새벽 사이에 피고인과 U이 수차례에 걸쳐 전화하였고, 그 발신기지국이 U이 거주하는 김천시였던 사실(2023고합86 추가 증거목록 순번 13, 제155쪽), N도 2022. 10. 15.경 U이 거주하고 있는 김천시에서 전화 발신기지국이 확인된 사실(2023고합86 추가 증거목록 순번 15, 제176쪽) 등의 객관적인 정황에 부합하는 사정까지 종합하면, 피고인이 R를 통하여 U으로부터 필로폰을 매수하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다.
나. 대마 수수의 점
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 X에게 대마를 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
1) X은 이 법정에서 “2022. 10. 17.경 V모텔 W호 객실에서 피고인이 대마를 두고 갔고, 이에 위 객실에 같이 있던 동생에게 대마를 챙기라고 하였으나, 위 동생이 대마인지 모르고 대마를 버렸다.”, “피고인은 C의 연락을 받고 위 객실로 찾아왔는데, X에게 주려고 대마를 가져왔던 것이다.”라는 취지로 진술하였다.
2) 아래와 같은 피고인과 X 사이에 나눈 텔레그램 메시지의 내용(2023고합86 증거목록 순번 94, 증거기록 4권 제22 내지 23쪽), 피고인이 2022. 10. 17. 05:35경 V모텔로 들어와 W호로 들어간 사실(2023고합86 증거목록 순번 99, 제76 내지 78쪽), X이 2022. 10. 18. 01:55경 피고인에게 전화한 사실(2023고합86 증거목록 순번 113, 제217쪽), X이 피고인에게 보낸 서신 중 “A. 그래 죄인이다!! 내가 알고 그랬겠냐. 알았으면 여기 들어오지도 않았지. 나도 답답하다. 내가 먼저 내린 것도 아니고 만나고 있었던 AK와 텔레 증거 땜에 어쩔 수 없었다. (중략) 내용에 ‘잔금 언제주실거에요 떨 동생이 잃어버렸어요’ 이 부분에 대해 물고 늘어지는데.. 빼박인줄 알았지 내가 알고 그랬겠어? 거래했다고 안했어. 하려다 안 한 걸로 돼서 미수로 되어 있고 V에서 AL(피고인)을 처음 봤다고 했지.”라는 내용(2023고합 추가 증거목록 순번 17, 제182쪽) 등을 종합하면, 피고인이 X에게 대마를 교부한 사실을 인정할 수 있다.
3) 한편, 피고인은 AM(AN, AO)이 X에게 대마를 교부한 것인데, X이 AM과 피고인을 착각한 것 같다는 취지로 주장하나, C은 이 법정에서 위 일시경 위 모텔에 AM이 왔던 적은 없다고 진술하고, X도 이 법정에서 AM을 보지 못했다고 명확하게 진술하였으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
4. 2023고합230(사기의 점) 사건
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 B을 기망하여 돈을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인이 식당 인테리어 명목으로 돈을 빌려달라고 하였고, 피고인의 할머니로부터 받을 돈이 있어 피해자가 피고인에게 돈을 빌려주면 3∼4일 뒤에 바로 변제할 수 있다고 하여 돈을 빌려주었는데, 피고인이 피해자의 수차례 변제 독촉에도 차일피일 미루며 돈을 갚지 않았고, 피고인이 위와 같이 빌려준 돈을 도박자금 등 식당 인테리어와 무관하게 사용한 것을 알게 되어 고소하게 되었다.”는 취지로 일관되게 진술하였다.
나. 피고인의 계좌거래내역을 살펴보면, 피고인은 피해자로부터 받은 돈 대부분을 AP에게 이체하여 주었는데(2023고합230 증거기록 제124, 126, 127쪽), 피고인은 수사기관에서 ‘AP은 피고인의 지인으로서 AP에게 빌렸던 돈을 갚은 것’이라는 취지로 진술한바, 피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 식당 인테리어비 용도로 사용하지 않았다. 한편, 피고인은 그 당시 AQ와 동업으로 식당을 차릴 계획이 있었고 이에 수원시 소재 상가를 피고인 명의로 임차하기도 하였으나, 위 식당 사업자금으로 사용된 금액은 2022. 7. 10.경 철거비용 약 100만 원뿐이고, 위 철거비도 AQ의 자금으로 부담한 것으로 보인다.
다. 피해자는 이 법정에서 “저는 A이 출소를 하고 반갑습니다 하면서 저한테 먼저 웃으면서 찾아왔고, 동생이 또 잘 되면 앞으로 새출발하겠다고 하는데 인테리어하고 뭐 해서 가게 차려서 얼른 돈 벌고 자리 잡으면 좋을 것 같아서 그 생각으로 빌려준 거지 다른 생각은 없습니다.”라고 진술하면서, 피고인이 피해자에게 식당 인테리어비용도 외의 다른 용도로 돈을 빌려달라고 했다면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것임을 명확히 밝혔다.
라. 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 대부업체를 포함한 금융기관 채무가 1,650만 원 상당 있었고, 개인간의 채무도 다수 있었던 것으로 보이는바, 이에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 3∼4일 내에 바로 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다.
마. 한편, 피고인은 2022. 7. 6. 100만 원, 2022. 7. 15. 100만 원, 총 200만 원을 빌린 것은 맞지만, 2022. 7. 4. 60만 원, 2022. 7. 14. 15만 원은 빌린 돈이 아니라는 취지로도 주장한다. 피고인과 피해자 사이에 서로 돈을 빌려주고 돌려받은 적이 몇 차례 있었던 것으로 보이기는 하나, 피해자는 이 법정에서 편취금액 275만 원은 위와 같은 금전거래 이외에 순수하게 피고인에게 빌려주었다가 받지 못한 돈이고, 60만 원, 15만 원과 같은 작은 액수를 빌려준 경위에 대해서도 “피고인이 큰 금액을 이야기했지만 피해자가 융통할 수 있는 돈에 한계가 있었기에 가능한 한도에서 돈을 빌려준 것이다.”라는 취지로 진술한바, 이러한 피해자의 진술은 경험칙상 충분히 납득할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
5. 2023고합238(위증의 점) 사건
앞서 3. 가.항에서 상세히 살펴본 것처럼, 피고인이 2022. 10. 15.경 U으로부터 필로폰 30g을 480만 원에 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 2023. 2. 23. 수원지방법원 평택지원 2022고단2725호 사건에서 증인으로 출석하여 행한 ‘위 일시경 U으로부터 필로폰을 매수한 사실이 없다’는 취지의 증언은 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술에 해당하므로, 피고인이 위증을 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
○ 판시 2023고합86호 제1의 가 죄 및 2023고합230호 죄: 징역 1개월∼15년
○ 나머지 각 죄: 징역 7년∼45년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
○ 판시 2023고합86호 제1의 가 죄 및 2023고합230호 죄
가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년
나. 제2범죄(사기)
[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월∼2년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
○ 나머지 각 죄
가. 제1범죄(강도상해)
[유형의 결정] 강도범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제2유형] 특수강도
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년
나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년
다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼8년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼8년 8개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정
○ 판시 2023고합86호 제1의 가 죄 및 2023고합230호 죄: 징역 1년
○ 나머지 각 죄: 징역 7년
[불리한 정상]
이 사건 강도상해 범행은 피고인과 C, D이 공모하여 피해자로부터 현금과 체크카드를 강취하고, 위 체크카드를 이용하여 189만 원을 인출하였으며, 그 강취 과정에서 피해자에게 6주간의 치료를 요하는 상해를 가한 범행으로, 그 범행 경위, 수단과 방법, 범행 결과 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않고, 특히 피고인은 피해자의 얼굴을 때리고 쇠파이프로 가슴을 찌르는 등 범행에 주도적 역할을 하였다. 피고인은 강도상해 범행의 피해자에게 제대로 된 피해회복을 하지 아니하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다.
이 사건 마약류관리법위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마) 범행의 경우, 피고인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역형의 집행유예 처벌을 받았음에도, 반성하지 아니한 채 그 재판 선고 직후 내지 집행유예 기간 중에 또다시 동종 범행을 저질렀다. 특히 피고인의 필로폰 매수 범행은 피고인이 매수한 필로폰의 양이 30g으로 상당히 많은 편이고, 이를 유통하고자 하는 목적이 있었으므로 죄질이 나쁘다. 마약류범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해치거나 또 다른 범죄를 유발하기도 하고 환각성과 중독성 등으로 인해 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 크므로 엄한 처벌이 필요하다.
이 사건 사기 범행은 피고인이 지인인 피해자에게 식당 인테리어 명목으로 돈을 빌린 뒤 개인적인 채무를 변제하는데 사용한 것으로서, 피해자와의 신뢰관계를 이용하여 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 이 사건 사기 범행의 피해금원이 회복되지 아니하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다.
이 사건 위증 범행은 피고인이 R, L, U과 구치소에서 서신을 주고받으며 법정에서의 증언을 맞출 것을 모의한 뒤 피고인을 증인으로 신청되게 하여 위증한 것이다. 위증죄는 실체적 진실 발견을 위한 법원의 심리를 방해하여 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 중한 범죄이고, 피고인은 매우 계획적·적극적으로 대담하게 위증을 행한바, 이러한 범행의 경위, 방법, 수단, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다.
[유리한 정상]
피고인은 이 사건 마약류관리법위반(향정) 범행 중 각 필로폰 투약 범행, 필로폰 소지 범행을 자백하고 있고, 피고인이 R로부터 필로폰 3g을 매수한 사실 및 R로부터 특수폭행 피해를 당한 사실에 대한 위증 범행에 대해서도 자백하였다. 사기 범행은 그 피해금액이 비교적 크지 않고, 범행기간도 비교적 단기간에 그쳤다. 위증죄의 경우 피고인의 위증이 실제 관련 사건의 판결 결과에 영향을 미치지 않았고, 위증 범죄사실 중 일부는 피고인 자신의 범죄사실과 관련된 부분에 관하여 이루어진 것으로서 자신의 범행에 대한 부인의 성격이 있다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2022. 6. 초순경 수원시 권선구 호매실동 부근에서 피해자 AQ에게 “좋은 사업 아이템이 있다. 내가 용인 수지 닭발집에서 일하고 있는데, 같이 닭발 배달 음식점을 오픈하자. 각자 2,500만 원씩 투자하여 총 5,000만 원으로 동업을 하자. 나는 할머니에게 2,500만 원을 받아오겠다.”라고 거짓말을 하였다.
그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 유흥비와 인터넷 도박자금 등으로 사용할 계획이었을 뿐 피해자에게 약속한 대로 투자금 2,500만 원을 마련하여 피해자와 함께 사업을 할 의사와 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2022. 6. 20. 500만 원, 2022. 6. 24. 980만 원, 합계 1,480만 원을 피고인 명의 Z조합 계좌(계좌번호 4 생략)로 이체받아 편취하였다.
2. 판단
가. AQ 고소장(2023고합86 증거순번 70), AQ에 대한 경찰 진술조서(2023고합86 증거순번 74)의 증거능력 유무
1) 관련 법리
직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 하는데(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 참조), 형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때‘라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도575 판결).
나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 기록에 의하면, ① 검사가 2023. 5. 10. AQ에 대하여 증인 신청한 이래로 2023. 5. 17., 2024. 4. 30. AQ의 아버지, 2024. 3. 15. AQ의 어머니에게 증인소환장이 각 송달되었으나, 그 외 12차례의 증인소환장이 폐문부재 및 수취인불명의 이유로 모두 송달불능된 사실, ② 주민조회, 개인별수용현황, 통신가입조회 등을 통하여 AQ의 소재를 파악하고 이를 통해 확인한 AQ의 휴대전화번호로 전화시도가 이루어졌지만, 연락이 닿지 않았던 점, ③ 2024. 8. 8. 자 증인 소재탐지촉탁 회신에서 AQ에서 대하여 소재불능 보고된 사실이 인정된다. 이는 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때‘에 해당한다.
그러나 ① AQ는 비록 본인이 증인소환장을 수령한 것은 아니어도 아버지 및 어머니가 증인소환장을 수령하여 본인이 증인으로 채택된 사실을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 계속해서 이 법정에 증인으로 출석하지 아니한 점, ② 피고인은 ’AQ가 신용불량자여서 피고인 명의의 Z조합 계좌를 빌려주었고, AQ가 위 계좌와 연결된 카드로 돈을 쓴 것이다.‘라는 취지로 AQ와 다른 주장을 하고 있는바, 수사기관에서 피고인과 AQ 사이의 대질신문 등이 이루어진 적이 없고, 이에 피고인에게 AQ 진술의 신빙성을 탄핵할 기회가 없었던 점, ③ AQ에 대한 경찰 진술조서의 내용과 달리 AQ의 고소장을 보면 ’피고인이 동업자금 중 953만 원을 계좌이체의 방법으로 도박, 개인적인 용도로 사용하였다‘는 내용이 있어 공소사실처럼 피고인이 1,480만 원 전액을 편취하였다는 취지는 아닌 것으로도 보이는 점 등을 종합하면, AQ 고소장(증거순번 70) 및 AQ에 대한 경찰 진술조서(증거순번 74)의 작성 또는 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
따라서 위 각 증거는 형사소송법 제314조에 따라 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는 요건을 갖추지 못하였으므로 증거능력을 배제하기로 하여, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다.
나. 구체적 판단
1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017도11582 판결 등 참조).
2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 앞서 증거능력을 인정할 수 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 공소사실에 따른 금원 편취 사실을 인정하기 어렵다.
즉, 피고인이 AQ와의 식당 동업 투자금 명목으로 돈을 지급받았다고 하더라도, 이 사건 공소사실은 피고인의 범행이 AQ로부터 받은 자금을 식당 동업과 관련된 부분에 써야한다는 제한을 위반한 ’용도사기‘에 해당함을 전제로 하고 있는데, 이른바 용도사기는 만일 진정한 용도를 고지하였다면 상대방이 돈을 주지 아니하였을 것이라고 인정되는 경우에 성립하고, 애초 용도를 정하여 돈을 교부받았더라도 돈을 사용하는 과정에서 상대방과 사이에 다른 용도로 사용한다는 점에 대한 의사의 합치 내지 양해가 있었다면 용도사기가 성립할 수 없다.
피고인 명의의 계좌로 들어온 2022. 6. 20. 자 500만 원은 AQ의 이모부 AR이, 2022. 6. 24. 자 980만 원은 AQ의 이모 AS이 각 이체한 것으로, AQ가 동업 투자금을 이모로부터 받은 것이다. 위 돈이 입금되고 상가 임대차계약까지 체결되었음에도 닭발집 운영을 위한 준비가 진행되지 않자, 실질적으로 돈을 부담한 AQ의 이모 AS은 피고인과 수차례 통화를 하여 위 돈의 사용처에 대해 따졌다. 이때 피고인은 위 돈 중 AQ와 함께 쓴 돈이 대략 1,070만 원, 1,100만 원 정도 된다고 말하였고, 이 말을 들은 AS은 한숨을 쉰 뒤 “솔직히 AQ도 반은 믿었지만 한 70%는 믿었지만 믿지 못했어요.”라고 말하거나(2023고합86 증거목록 순번 89 녹취서 중 제177, 178쪽), AS이 “에휴, 그거라도 솔직히 본인들이 돈을 안 썼으면 충분히 그거 1,000만 원 갖고 할 수 있었어요. 그거는 본인들이 실수했기 때문에 이제는 못 믿기 때문에 다 내놔라는 거 뿐이에요, 이제는.”(2023고합86 증거목록 순번 89 녹취서 중 제188쪽)이라고 말하기도 하였다. 이러한 피고인과 AS의 대화 내용에 비추어 볼 때, 피고인이 AQ 몫의 동업 투자금을 동업자금 용도 외에 다른 용도로 사용한 것은 맞지만, 그 중 일부는 AQ와 함께 사용한 것으로 보이기도 한다. 만약 피고인과 AQ가 동업자금 일부를 다른 용도로 함께 사용한 것이라면, 이에 대한 상호간의 의사합치 내지 AQ의 양해가 있었다고 보는 것이 상당하므로, 용도사기는 성립될 수 없다.
3) 한편, 설사 위 2. 가.항에서 살펴 본 증거능력을 인정할 수 없는 증거들의 증거능력을 인정한다고 하더라도, 여전히 검사의 공소사실을 증명하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피고인은 AQ와 닭발집을 동업으로 하기로 하여 수원시 소재 상가를 피고인 명의로 임차하였고, AQ는 경찰조사에서 위 임차한 상가의 기존업체 시설물을 철거하기도 하였다고 진술하였으므로, 피고인이 AQ와 함께 닭발집을 운영을 할 의사가 없었다고 단정할 수는 없다.
② AQ는 경찰조사에서 “제가 신용불량자라서 피고인 명의로 임대차계약서를 작성하게 되었습니다.”라고 진술한바, AQ가 신용불량자라서 피고인 명의 계좌를 빌려준 것이라는 피고인의 변소와도 일부 부합한다.
③ AQ의 고소장에 따르면 AQ가 돈이 입금된 피고인 명의 Z조합 계좌와 연결된 체크카드를 피고인으로부터 받은 것으로 보이는 점, 위 고소장에는 ’피고인이 동업자금 중 953만 원을 계좌이체의 방법으로 도박, 개인적인 용도로 사용하였다‘는 취지의 내용이 있는 점, AQ는 피고인 명의 Z조합 계좌의 거래내역서를 수사기관에 제출하면서 그 중 피고인이 사용한 부분만을 정리한 자료를 [별지2]로 제출한 점, 피고인은 ’입금된 돈은 AQ가 썼다‘고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최소한 위 953만 원을 제외한 나머지 돈은 AQ가 사용했을 가능성도 있어 보인다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 부분에 대한 요지를 공시한다.
