주 문피고인을
징역 3년 6개월에 처한다.
대구지방검찰청 2024년 압제 1133호로 압수된 몽키스패너(길이: 21cm) 1개, 망치(길이:25cm) 1자루를 각 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 2024고합668호 사건의 2023. 5. 18.자 폭행의 점 및 특수폭행의 점은 각
무죄.
이 유범 죄 사 실
[범죄전력]
피고인은 2020. 11. 18. 대구지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄 등으로 징역 장기 2년 4월, 단기 1년 8월을 선고받고 2022. 5. 4. 춘천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
[범죄사실]
『2024고합369』
피고인, B(남, 18세), C는 사회에서 알게 된 선후배 관계이고, 피고인은 D과, E은 C와, 피해자 F(여, 19세)은 피해자 B과 각 연인 관계로서 이들은 서로 몇 번의 만남으로 안면이 있는 사이이다.
피고인, D, 피해자 F은 2024. 4. 25. 저녁경 지인인 G, H과 함께 울산 소재 바닷가로 놀러 가기로 하고, 렌트카 1대를 빌려 피해자 B을 함께 태워 가기 위해 경북 영천시 I에 있는 피해자 B의 집 앞에 도착하였으나, 피해자 F이 마음을 바꾸어 H을 통하여 피고인에게 자신은 울산에 가지 않고, 알아서 집으로 돌아가겠다는 의사를 밝혔다.
1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)
피고인은 2024. 4. 25. 저녁경 피해자 F이 위와 같이 일방적으로 약속을 취소한 것을 빌미로 C를 불러내 렌트카 비용 등의 명목으로 피해자로부터 돈을 함께 갈취하기로 마음먹고, 피해자가 자신에게 직접 울산에 가지 않겠다고 말을 하지 않고 H을 통해듣게 한 부분을 문제 삼으며 “내가 뒷담화하지 마라 캤제, C 불러줄까.”라고 말하는 등 험악한 분위기를 조성하며 차량을 운전하여 경북 영천시 J에 있는 C의 집 앞으로 피해자를 데리고 갔다.
한편 피고인의 연락을 받고 집 앞으로 나온 C는 피해자에게 “니 또 그랬나.”라며 다그치듯 말을 하면서 자신의 바지 주머니에 있는 휴대폰을 꺼내다가 휴대폰을 바닥에 떨어뜨렸다.
이후 피고인과 C는 2024. 4. 26. 01:30경 대구 달서구 공원순환로 36에 있는 ‘두류공원 야외음악당’으로 피해자를 데리고 간 후, 피고인은 피해자에게 “울산에 못 가게 된 거 정리하자. 렌트비 20만 원과 C 폰 깨진 거 25만 원을 달라. 돈이 없으면 내가 캐피탈 같은 곳에 줄 대줄까, 니 없어도 니 명의로 돈을 끌어 쓸 수 있다.”라고 말하고, C는 사실 피해자 때문에 휴대폰이 깨진 것이 아님에도 불구하고 피해자에게 “니 때문에폰이 깨졌다. 니가 소리를 질러서 떨어뜨렸다. 민사소송 걸겠다. 소송 걸면 어쩔 수 없다. 증인이 있으면 이긴다.”라고 말하고, 피고인은 재차 피해자에게 “돈을 주지 않으면 내가 1,500만 원 짜리 로펌 변호사를 사서 민사를 걸겠다. 그리고 소송비용과 변호사비용까지 모두 청구하겠다. 내 이야기 안 끝났다. 가만히 있어라.”라고 말하며 마치 이에 응하지 않으면 민사소송을 진행하여 큰 재산적 손해를 가하고, 피해자를 집으로 보내주지 않을 것처럼 피해자에게 겁을 주어 이에 겁은 먹은 피해자로부터 2024. 4. 26.02:00경 피고인과 C가 지정한 G 명의의 K은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 45만 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 C와 공동하여 피해자를 공갈하여 재물을 교부받았다.
2. 특수강도미수피고인은 피해자 F이 위와 같이 울산에 가기로 한 약속을 취소한 것을 빌미로 피해자로부터 돈을 강취하기로 C, D, E과 공모하여, C가 2024. 4. 26. 오후경 B에게 연락하여 그날 저녁에 B 및 피해자와 식사를 하기로 약속을 잡고, 피고인과 C, D, E은 같은 날 20:00경 대구 달서구 L에 있는 M 편의점 앞에서 피해자 및 B을 만나 팔공산 인근의 고깃집으로 함께 가기로 하였다. C는 자신이 운전하는 (차량번호 1 생략) 셀토스 승용차에 피해자 및 B, E을 태우고, 피고인은 (차량번호 2 생략) 벤츠 승용차에 D을 태워 함께 이동하였다.피고인과 C, D, E은 위와 같이 이동하며 범행 장소를 물색하다가 경북 칠곡군 지천면 백송로 197에 있는 ‘청구공원’ 공동묘지와 대구 동구 N 인근에 있는 상호불상의 폐 모텔 앞을 거쳐 2024. 4. 27. 00:10경 불빛이 없고 인적이 드문 대구 동구 O 앞 노상에 이르러 하차하였고, C는 셀토스 승용차 뒷좌석에 타고 있는 피해자에게 “내리자, 이야기 좀 하자.”라고 말하며 피해자를 차에게 내리게 하였다. 피고인과 C, D, E은 그곳에서 피해자를 둘러싼 후, E은 피해자에게 “뒷담화 깠나 안 깠나. 니 돈 이야기 안 했 나. 그게 우리 꼽주는 거다.”라고 말하고, 피고인은 피해자에게 욕설을 하며 손으로 피해자의 뺨을 1대 때린 후 “야이 씨발년아, 내가 하지 말라 했제. 개새끼도 이 정도 말했음 알아 쳐들었겠다. 맞아야 정신 차린다.”라고 말하고, C는 피해자에게 “내가 지금집행유예 중이라 때리지 못하는데, 3월 달에 만났으면 니는 내손에 뒤졌다.”라고 말하며 겁을 주고, 계속하여 피고인은 피해자에게 “내가 니 못 죽일꺼 같나. 내가 싸이코패스다. 경찰 안무섭다. 신고할꺼면 신고해라. 진짜 죽인다.”라고 말하며 손으로 피해자
의 뒷머리 부분을 1회 때리고, 발로 피해자의 복부를 2회 찼다.
계속하여 C는 벤츠 승용차에서 위험한 물건인 몽키스패너(길이 21cm)를 꺼내어 “이걸로 때리뿌라.”라고 하며 E에게 전달하고, E은 몽키스패너를 피해자의 손에 쥐어주면서 “쳐봐라. 때리게 해줄게. 나는 니 좇나 꼽힌다.”라고 말하며 손으로 피해자의 몸을 1회 밀치고, 피고인은 벤츠 승용차 트렁크에서 공구함을 꺼낸 다음 차량 앞 유리창에 공구함을 펼쳐 올려놓고 그 안에서 위험한 물건인 망치(길이 25cm)를 꺼내어 C에게 전달하고, C는 망치를 들고 피해자 주변의 나무를 찍는 행동을 하며 피해자를 위협하였다.
피고인과 C, D, E은 위와 같은 폭행, 협박으로 피해자의 반항을 완전히 억압한 후, C는 피해자에게 “너 때문에 가평 빠지(해상 레저를 즐기는 선착장)를 못 갔다. 예약하는 데만 100만 원이 들었다.”라고 말하고, E은 피해자에게 “나는 오늘 알바를 가야 되는데 못 갔다. 그래서 22만 원 손해 봤다.”라고 말하고, 피고인은 피해자에게 “오늘 일갔어야 했는데 못 가서 80만 원 손해를 봤다. 그리고 오늘 렌트비까지 총 230만 원을 달라.”라고 말하고, D은 “내가 영천에 못 가서 정신적 피해를 입었다. 이에 대한 보상으로 10만 원을 받으려고 했는데 5만 원만 달라.”라고 말하며 피해자의 어깨에 손을 올려 힘으로 누르고, 피해자의 앞머리를 올리며 조롱하는 등 피해자에게 돈을 요구하였으나 피해자가 부모에게 돈을 받으려고 전화하는 척하며 112 신고를 하는 바람에 돈을 빼앗지는 못하였다.
이로써 피고인과 C, D, E은 위와 같이 흉기를 휴대하고 합동하여 피해자로부터 재물을 강취하려다 미수에 그쳤다.
3. 폭행
피고인은 2024. 4. 27. 00:10경 대구 동구 O 앞 노상에서 전항과 같이 F을 폭행, 협박하던 중 F이 말대꾸를 하자, “니가 말대꾸를 하거나 말을 작게 하면 남자친구를 때리겠다.”라고 말하며 옆에 있던 피해자 B의 배 부위를 주먹으로 1회 때려 폭행하였다.『2024고합668』
피고인은 피해자 P(P, 여, 20세)와 2023. 1.경부터 2024. 3.경까지 교제한 사이이다.
피고인은 2023. 11. 19. 03:00경 피고인의 주거지인 경북 경산시 Q건물 R호에서, 피해자가 집안 정리를 하지 않았다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 가슴 부위를 수차례 꼬집어 폭행하였다.
『2024고합669』
1. 2024. 1. 13.경 공갈
피고인은 지적장애 3급을 앓고 있는 피해자 S(남, 19세)가 피고인의 여자친구인 D에게 성희롱적 메시지를 보낸 것을 빌미로, 2024. 1. 13.경 심야 시간에 대구 서구 이하불상지에서 피해자를 불러내어 피고인이 운행하는 (차량번호 2 생략) 벤츠 승용차에 태운 다음 경북 칠곡군 지천면 백송로 197에 있는 ‘청구공원’ 공동묘지 등으로 데리고 다니며 피해자가 보낸 메시지 내용에 대해 큰소리로 화를 내며 피해자에게 겁을 주었다.
피고인은 2024. 1. 13. 23:00경 대구 중구 T 아파트 상가 지하 2층에 있는 ‘U’ 찜질방으로 겁을 먹은 피해자를 데려가 “D한테 줄 돈은 있냐, 다른 여자들한테도 성희롱적 메시지를 보낸 것이 있냐, 그 여자들이 신고하면 줄 돈은 있냐.”라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 휴대전화를 교부받아 피해자의 휴대전화(전화번호 1 생략)로 2024.1. 13. 23:45경 5만 원을 결제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 997,150원을 소액결제한 다음 소액결제 업체로부터 수수료를 제외한 금원을 피고인의 일행인 V 명의 W 계좌로 이체받은 후 피고인 명의 X 계좌로 이체하는 등 재산상 이익을 취득하였다.
2. 2024. 1. 22.경 공갈
피고인은 피해자가 피고인의 여자친구인 D에게 성희롱적 메시지를 보낸 것을 빌미로, 2024. 1. 22. 심야 시간에 대구 서구 이하 불상지에서 피해자를 불러내어 피고인이 운행하는 (차량번호 2 생략) 벤츠 승용차에 태운 다음 경북 칠곡군 지천면 백송로 197에 있는 ‘청구공원’ 공동묘지 등으로 데리고 다니며 피해자에게 “신고하겠다, 부모님중 1명에게 알리겠다. 소액결제를 해주면 신고하지 않고 부모님에게도 알리지 않겠다.”고 겁을 주었다.
피고인은 이에 겁을 먹은 피해자로부터 휴대전화를 교부받아 피해자의 휴대전화(전화번호 1 생략)로 2024. 1. 22. 23:10경 11만 원을 결제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 99만 원을 소액결제한 다음
소액결제 업체로부터 수수료를 제외한 금액을 피고인 명의 X 계좌로 이체받는 등 재산상 이익을 취득하였다.
증거의 요지
『2024고합369』
1. 피고인의 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재
1. B, F, H, G, Y에 대한 각 경찰 진술조서
1. 폭행 피의사건 발생보고, 112신고사건처리표, 입건전조사보고서(사건 현장의 접근성에 대해), 입건전조사보고서(피해자의 금융거래내역 제출), 입건전조사보고서(피혐의자 G의 금융거래내역 첨부), 수사보고서(피해자의 112신고내용 및 녹취파일 확인), 수사보고서(피의자 A 운행 (차량번호 2 생략) 차적조회결과 첨부), 수사보고서(피해자가 신고할 당시의 ‘보이는112’ 영상 확인), 수사보고서(범행 시간대 현장 임장), 수사보고서(참고인 Y으로부터 범행일 렌트카 사용 내역 확인)
1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 33, 34)
1. 판시 전과: 수사보고(누범 전력 등), 범죄경력조회회보서(A)
『2024고합668』
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 Z의 법정진술
1. 피해 사진
1. 판시 전과: 수사보고(누범 요건 해당 여부 확인), 범죄경력등조회회보서
『2024고합669』
1. 피고인의 법정진술
1. S, V에 대한 각 경찰 진술조서
1. S의 진정서
1. 112신고사건처리표, AA 소액결제 내역, 수사협조의뢰(문화상품권 사용 일시 및 사용처 확인 요청), 입건전조사보고서(피해금 흐름에 대한 수사), 수사보고서(A X 거래내역 첨부), 수사보고서(D 전화통화 및 피해자로부터 받은 DM자료 제출)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점, 징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 각 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서(판시 범죄전력 기재 전과가 있으므로, 다만 특수강도미수죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서)
1. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(특수강도미수죄에 대하여)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄에 정한 형에 경합범 가중, 다만 그 하한은 특수강도미수죄에 정한 것에 의함]
1. 몰수
각 형법 제48조 제1항 제1호
[압수된 몽키스패너(길이: 21cm) 1개, 망치(길이: 25cm) 1자루는 판시 범행에 제공된 물건으로서 몰수의 대상이고 몰수의 필요성과 상당성이 인정되므로 이를 몰수한다]
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월~45년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준은 살인죄를 제외한 다른 범죄군의 미수범에 대하여는 권고형의 범위를 제시하지 않고 있으므로 미수범에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는바, 특수강도미수죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 징역 3년 6개월
피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 피해자 F에게 1,000만 원을 지급하고 위 피해자와 원만히 합의하였고, 위 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다.
그러나 피고인은 C와 공동하여 피해자 F을 공갈하여 피해자로부터 45만 원을 갈취하고, 인적이 드문 장소에서 몽키스패너 등의 흉기를 휴대하여 C, D, E과 합동하여 위 피해자로부터 재차 재물을 강취하려 하였으며, 피해자 B, P를 폭행하고, 지적장애가 있는 피해자 S을 공갈하여 재산상 이익을 취득하였다. 이러한 범행의 내용, 방법 등을 고려할 때, 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자 F은 범행 당시 상당한 공포감, 불안감에 시달렸을 것으로 보이고, 피고인은 피해자 B, P, S으로부터 용서받지 못하였고 금전적으로나마 피해회복이 이루어지지도 않았다. 피고인은 동종범행인 협박죄로 처벌받은 전력이 있고 판시 범죄전력 기재 범죄로 인한 누범기간 중에 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저지른바, 성행개선의 의지와 준법의식이 미약하다고 보이며 재범의 위험성도 있다고 보인다.
그 밖에 피고인에게 불리하거나 유리한 정상과 피고인의 나이, 성행, 경력, 가족관계, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 범죄경력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 사정을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다.
무죄 부분
1. 강도상해의 점( 『2024고합369』 )
가. 공소사실의 요지
피고인은 C, D, E과 합동하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 흉기를 휴대하여 피해자 F으로부터 재물을 강취하려다 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 두부와 복부의 타박상 등의 상해를 가하였다.
나. 판단
1) 관련 법리
상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미하여 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처나 불편 정도이고, 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다. 그리고 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 등 참조). 이러한 법리는 강도상해죄의 ‘상해’의 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
3) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 피고인 및 공범인 C, D, E으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피해자는 판시 범죄사실 제2항 기재 범행일인 2024. 4. 27. AB병원을 내원하여 진료를 받았다. 당시 피해자는 두부, 복부의 통증을 호소하였으나 복부CT를 촬영한 결과 특이소견이 확인되지 않아 물리치료를 받은 후 약물을 처방받아 귀가하였다. 위 병원에서 발급한 상해진단서에는 피해자에게 입원이 필요하지 않고 통상활동이 가능하며 합병증의 발생 가능성이 낮다고 기재되어 있고(증거기록 219면), 피해자의 진술에 의하더라도 당시 복부 등에 멍이 들거나 상처가 생기지도 않았다고 한다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 26면). 피해자는 같은 날 어깨와 고관절 부위의 통증을 이유로 AC정형외과의원에 내원하여 X선 촬영을 하였으나 마찬가지로 특이소견이 확인되지 않았고 물리치료만을 받았다(피해자는 이 법정에서 위 의원에서 약물을 처방받았는지는 기억나지 않는다고 진술하였다. 위 녹취서 27면).
② 피해자가 이후 AB병원, AC정형외과의원 등에 내원하여 추가적인 치료를 받은 사실은 없다(위 녹취서 27면). AB병원, AC정형외과의원의 각각 상해진단서의 기재및 피해자의 추가 치료 여부 등에 비추어 보면, 피해자의 진술을 기초로 기재된 주상병 및 부상병인 두통, 복부통증 및 어깨관절, 경추, 고관절의 염좌 및 긴장은 별다른 치료가 필요하지 않고, 그 부상이 경미하여 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 경우에 해당하였던 것으로 보인다.
③ 피해자는 이 법정에서 “목과 어깨 쪽은 원래 안 좋았는데 (A에게) 맞고 나서 다시 또 아프길래 급하게 병원에 갔는 거예요.”, “제가 임시로 갖고 있는 진통제가 또따로 있었어요. 그거를 또 같이 먹고 끼워먹고 그러기도 했거든요”라고 진술한바(위 녹취서 39, 41면), 피해자는 이 사건 이전부터 목과 어깨 쪽의 통증완화를 위한 진통제를 처방받아 복용해 왔던 것으로 보인다. 그렇다면 AC정형외과의원의 상해진단서상 주상병 및 부상병인 어깨관절의 염좌 및 긴장과 경추의 염좌 및 긴장은 기왕증에 해당할 여지도 있다고 보인다.
④ 피해자는 이 사건 이후 직장에 출근하여 근무하였다. 피해자는 당시 AD의원에서 간호조무사로 근무하고 있었으므로 통증이 심하였다면 직장 내에서 즉시 진료를 받을 수 있었을 것임에도 그와 같은 조치를 취한 사실이 없고(위 녹취서 40면), 일상생활에 어려움이 있었는지를 묻는 질문에 “맞아서 일상생활을 하기 불편하다기보다는 그냥 언제 또 찾아올지 모른다는 생각에 좀 많이 불안했다.”라고 진술하였다(위 녹취서38면). 위와 같은 사정에 비추어 보면 피해자가 이 사건 이후 겪은 통증은 일상생활중 통상 발생할 수 있는 정도이고 일상생활을 영위하는 데 별다른 지장을 초래하지 않는 수준이었다고 보인다.
2. 폭행, 특수폭행의 점( 『2024고합668』 )
가. 공소사실의 요지
피고인은 2023. 5. 18. 오후경 대구 달서구 AE 모텔’ 불상의 호실에서, 피해자 P와말다툼을 하던 중 수건 등이 담겨 있는 불상의 재질의 바구니를 피해자의 종아리 부위에 던져 폭행하였다.
피고인은 2023. 8. 내지 9.경 위와 같은 장소에서, 피해자가 알고 지내는 남자인 동생과 채팅을 했다는 이유로 화가 나 피해자에게 “둘이 뭐 있네. 다 죽여 버린다. 남자 집 주소와 전화번호를 대라.”라고 말하며 위험한 물건인 부엌칼(전체 길이 및 칼날길이 불상)을 피해자의 왼쪽 종아리 부분에 휘둘러 폭행하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다.
나. 피해자의 진술이 기재된 증거의 증거능력에 관한 판단
검사가 이 부분 공소사실에 관하여 제출한 주요 증거로는 피해자의 고소장(증거목록 순번 1), 피해자 진술조서 사본 1부(증거목록 순번 3)가 있다. 이에 대하여 피고인은 이를 증거로 사용하는 것에 동의하지 아니하였고, 공판기일에서 피해자의 진술 등에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 아니한바, 피해자의 진술이 기재된 위 각 증거의 증거능력에 관하여 살펴본다.
1) 관련 법리
형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 하여야 할 사람이 사망 · 질병 · 외국거주 · 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명되는 때에 해당한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다.
형사소송법 제314조에서 정한 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’, 즉 ‘특신상태’는 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석 · 적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망 · 질병 · 외국거주 · 소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석 · 적용하여야 한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 기록에 의하면, 피해자에 대한 거듭된 주소보정에도 불구하고 피해자가 실제로 거주하는 주소가 확인되지 않았고 소개탐지촉탁 회신에서도 ‘소재불명’이라는 취지의 결과를 회신받았으며 전화소환도 되지 않는 등(피해자의 삼촌과 전화연결이 되었으나 그 역시 피해자의 소재를 알지 못한다고 답변하였다) 그 소재를 확인할 수 없었던 사실이 인정되므로, 형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요하는 자가 ‘소재불명으로 인하여 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 보인다.
다음으로 위 각 증거에 관하여 형사소송법 제314조에 정한 ‘특별히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 피해자의 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적인 외부적인 정황이 있음을 합리적 의심의 여지없이 증명하였다고 볼 수 없다.
① 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 이 부분 공소사실 기재 범행을 부인하였다. 그럼에도 피고인은 수사단계에서 피해자와 대질조사를 거치는 등의 방법으로 피해자 진술의 신빙성을 다툴만한 기회를 얻지 못하였다. 피고인은 이 법원에서도 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵할 기회를 얻지 못하였고, 달리 피해자의 진술이 이루어지던 상황의 신빙성을 담보할만한 정황이 드러나지 않는다.
② 피해자가 수사기관에 2023. 5. 19. 03:18경 멍이 든 신체부위를 촬영한 사진(증거기록 17면)을 증거로 제출하였고 위 사진을 촬영한 장소로 표시된 ‘대구 달서구AF’은 이 부분 공소사실 기재 범행 장소인 ‘AE모텔’에 매우 근접한 위치이기는 하다.그러나 촬영된 신체가 피해자의 신체인지, 그 부위가 종아리인지, 멍 자국이 생긴 원인이 피고인이 피해자의 종아리에 바구니를 던졌기 때문인지를 확인할 아무런 자료가 없는바, 위 사진을 피해자 진술의 신용성이나 임의성을 담보할 외부적인 정황으로 평가할 수는 없다.
③ 피해자는 수사기관에서 이 부분 공소사실 중 특수폭행의 점을 목격한 사람이 있는지를 묻는 질문에 “Z가 함께 있었기 때문에 모든 상황을 다 봤습니다. Z가 A에게 ‘왜 자꾸 의심하냐’면서 A을 말렸습니다.”라고 진술하였는데(증거기록 12면), 그와 달리 Z는 이 법정에서 ‘피고인이 2023. 8. 내지 9.경 칼을 휴대하여 피해자를 폭행하는 장면을 눈으로 보거나 소리로 들은 사실이 없다. 피해자의 부탁을 받고 피해자가 원하는 대로 수사기관에서 진술하였다.’고 진술하였다(증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 15, 18면). Z와 피고인의 인적관계 등에 비추어 Z가 위증죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 피고인을 위하여 허위진술을 할 동기가 없다고 보이는바, 피해자의 위 진술 부분은 허위라고 인정된다.
④ Z는 피해자 진술의 신빙성에 관하여, 「피고인 및 피해자와 함께 거주하는 동안 피고인이 피해자를 폭행한 적은 있지만 칼을 들고 피해자를 폭행하거나 협박한 적은 없었다. 그동안 지켜본 피고인의 성행과 태도에 비추어 피해자 진술 중 특수협박의 점은 사실이 아닐 것이라고 생각하고, 그러다보니 2023. 5.경 폭행의 점도 거짓말이 아닌지 의심이 든다. 피해자가 ‘피고인을 한 번 보내자’고 하면서 진술을 부탁했다.」 는 취지로 진술한바(위 녹취서 15, 17면), 피해자 진술이 진실인지 의문이 들고 달리 피해자 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할만한 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
3) 소결론
따라서 이 법원이 증거로 채택하여 조사를 마친 증거들 중 피해자의 고소장(증거목록 순번 1), 피해자 진술조서 사본 1부(증거목록 순번 3)는 형사소송법 제314조에 따라 예외적으로 증거능력을 부여할 수 있는 경우에 해당하지 않아 증거능력이 없으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 의하여 이 판결로써 증거배제결정을 한다.
다. 이 부분 공소사실에 관한 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증
명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2023. 5. 18.경 피해자를 폭행하고 2023. 8. 내지 9.경 칼을 휴대하여 피해자를 폭행하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 부분 공소사실을 입증하기 위해 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술이 기재된 증거들은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없다.
② Z는 수사기관에서 ‘피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행및 특수폭행하는 장면을 직접 목격하였다.’고 진술하였으나(증거기록 32면), 이 법정에서 위 수사기관에서의 진술은 사실이 아니고 피해자로부터 부탁받은 대로 진술하였을 뿐이라고 하여 위 수사기관에서의 진술을 번복한바(Z에 대한 증인신문 녹취서 18면), Z의 위 수사기관에서의 진술은 신빙할 수 없다.
③ 한편 Z는 이 법정에서 ‘피해자로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 피해를 당하였다고 전해들은 사실이 있다.’는 취지로도 진술하였다[Z는 “증인이 듣기로는 또는 알고 있기로는 P가 공소사실 기재와 같이 세 차례 피고인으로부터 피해를 입은 것은맞다고 하던가요, 아니면 그것도 지어낸 것이라고 하던가요, 아니면 이에 대해서 알지못합니까?”라는 재판장의 질문에 “(P가) 맞다고 했습니다.”라고 답변하였다. 위 녹취서16면]. Z의 위 진술은 ‘피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술로서 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것’으로 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라는 점이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있는데(형사소송법 제316조 제2항), 피해자의 해당 진술은 결국 피해자의 고소장, 피해자의 진술조서 사본 1부(증거목록 순번 1, 3)에 기재된 피해자의 진술과 상응하고 피해자의 위 진술은 위 2의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 그대로 믿기 어려우므로, 피해자의 해당 진술이 특신상태에서 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 Z의 위 진술 부분도 증거능력이 없다.
④ 그밖에 이 부분 공소사실을 인정하기 위해 제출된 증거로는 피해자가 수사기관에 제출한 사진이 있는데, 위 2의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 위 사진만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 『2024고합369』 사건의 강도상해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 축소사실에 해당하는 판시 특수강도미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 무죄를 선고하지 않고, 이 사건 공소사실 중 『2024고합668』 사건의 2023. 5. 18.자 폭행의 점및 특수폭행의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
