강제추행·유사강간 무죄판결 비결은?

1. 이 사건 공소사실
가. 강제추행
피고인은 2022. 8. 15. 21:00경 대전 유성구 B에 있는 ‘C’에서 대학교 동기인 피해자 D(여, 22세)과 함께 술을 마시던 중, 술에 취한 피해자가 화장실을 가기 위해 자리에서 일어나자, 피해자를 부축하는 척 하면서 갑자기 손으로 피해자의 왼쪽 가슴을 1회 만지고, 손으로 피해자의 손을 잡고 자신의 성기 부위에 가져다 댄 뒤 피해자에게 ‘누나, 지금 어디 만진 줄 알아?’라고 말하였다.
이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다.
나. 유사강간
피고인은 제1항과 같은 날 23:00경 대전 OO구 OO로O번길 O, OOO호에 있는 피해자의 집에서, 술에 취한 피해자를 데려다준다는 이유로 그곳에 이르러, 침대 위에 누워있던 피해자에게 다가가 피해자의 상의에 토사물이 묻었다는 핑계로 피해자의 상의를 전부 벗겼다.
계속해서 피고인은 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빤 뒤, 피해자가 손을 흔들며 저항하였음에도, 갑자기 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 손으로 피해자의 손을 잡고 자신의 성기 부위에 가져다 댄 뒤 피해자에게 ‘누나, 지금 어디 만지고 있는지 알아?’라고 말하였다.
이로써 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 넣었다.
2. 피고인과 변호인의 주장
① 피고인은 2022. 8. 15. 21:00경 ‘C’에서 피해자의 가슴을 만지거나 피해자의 손을 피고인의 성기 부위에 가져다 댄 사실이 없다.
② 피고인은 같은 날 23:00경 피해자의 집에서 피해자의 상의를 벗긴 사실이 없다. 피고인은 옆에 있어달라는 피해자와 키스를 하고 피해자가 피고인의 키스를 받아주어 피해자의 가슴과 음부 부위를 만진 사실은 있다. 피고인이 피해자의 가슴이나 음부 등을 만질 때 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실은 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11245, 2022보도52 판결 등 참조).
2) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적․구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. ① 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성․타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. ② 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성․타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기 부위에 가져다 대었다거나 피해자의 성기에 손가락을 넣었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 2022. 8. 15. 21:00경 ‘C’에서의 강제추행 관련
이 부분 공소사실에 관하여 피해자는 최초에 진술서에 “피고인과 2022년 8월 15일 21시경에 B에 있는 C에서 술을 마시는 도중에 피고인이 저를 부축하면서 왼손으로 제 왼쪽 가슴을 1회 만졌습니다. 그 후에 오른손으로 제 오른손을 잡고 피고인의 성기를 만지게 했습니다. 약 30분 뒤에 같은 방법으로 한 번 더 추행했습니다.”라고 기재하였다(증거기록 2권 6쪽). 또한 최초 경찰조사에서는 “갑자기 C 안에서 피고인이 제오른손을 잡더니 자기 성기에 갖다대고 저를 부축이는 척하면서 가슴을 만지고.. 그리고 제 손을 피고인 본인이 자신의 성기에 갖다댔으면서 저에게 ”누나 지금 어디 만진 줄 알아?“라고 하더라고요.”라고 진술하였다(증거기록 2권 18쪽).
그 후 피해자는 제2회 경찰조사에서는 “제가 자리에서 일어나 있던 상황에서 제 오른손을 잡아 끌더니 자신의 성기에 갖다 댔습니다. 그러면서 제 귀에다 대고 응큼하게 ”누나 지금 어디 만지고 있는지 알아“ 이렇게 말하여 제가 술이 취했는데도 이상함을 감지하고 손을 확 빼면서 ”내가 만졌냐 니가 갖다 댔지“라고 말했습니다. 이어서 얼마나 시간이 지났는지 모르지만 다시한번 제 손을 잡아 끌어서 다시한번 자신의 성기에 갖다 댔습니다. 두 번째는 술이 더 올라 별 말없이 그냥 손을 뺀 것 같습니다. 가슴은 저를 끌어 당기면서 누르듯이 2번 정도 만졌습니다. 만지는 것 같지 않게 자연스럽게 만졌던 것 같습니다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 75쪽). 피해자는 이 법정에서는 “제가 화장실 가려고 일어났는데 가해자가 갑자기 저를 끌어당겨서 자기 옆자리에 앉히더니 왼쪽 손으로 제 가슴을 만지고 오른쪽 손은 자기 성기 쪽에 갖다 대고 저한테 귓속말로 ”누나, 지금 나 어디 만지고 있는지 알아?“라고 했습니다. 그래서 저는 황급히 손을 빼면서 ”니가 갖다 댔지. 내가 만졌냐?“라고 짜증을 냈습니다.”라고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 3쪽).
피해자는 피고인의 추행행위에 대해 최초에는 피고인이 피해자를 부축하는 과정에서 가슴을 만지고 피해자의 손을 피고인의 성기 부분에 가져갔다고 진술한 반면 제2회 경찰조사에서는 피고인이 일어서 있는 피해자의 오른손을 잡아 끌어 피고인의 성기 부분에 가져갔고, 피해자를 끌어당기면서 자연스럽게 피해자의 가슴을 만졌다고 진술하였다. 한편 이 법정에서는 피고인이 일어서 있는 피해자를 끌어당겨 피고인의 옆자리에 앉히고 피해자의 가슴을 만지면서 피해자의 손을 피고인의 성기 부분에 갖다 대었다고 진술하였다. 피고인의 추행행위에 대한 피해자의 진술은 진술이 이루어질 때마다 구체적인 내용이 조금씩 달라지고 있어 이를 그대로 믿기 어려운 측면이 있다.
2) 2022. 8. 15. 23:00경 피해자의 집에서의 유사강간 관련
가) 피해자는 이 법정에서 2022. 8. 15. 23:00경 이후 피해자의 집에서 피고인과 피해자 사이에 있었던 일에 대해 “저는 계속 거부 의사를 내비쳤고 걔(피고인)는 계속 강압적으로 나왔습니다.”, “제가 손을 빼면서 남자친구한테 전화를 하려고, 너무 무서워서 남자친구한테 전화를 하려고 핸드폰을 찾았는데 가해자가 갑자기 저한테 핸드폰 씻고 오면 주겠다고 저한테 씻고 오라고 해서 제가 가해자한테 무릎, 울면서 무릎까지 꿇었는데 끝내 주지 않아서 씻고 오니까 핸드폰을 줬습니다.”라고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 6쪽). 그러나 사건 당시 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 녹음파일(증 제3호증의 2)과 그 녹취록(증 제3호증의 1)에 따르면 피해자가 피고인에게 갈아입을 옷과 피고인이 바를 로션이 어디 있는지 알려주고 있고, 피해자가 피고인에게 옆에 있어달라거나 옆에 누우라고 말한 사실을 인정할 수 있다. 녹음파일에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재에 따르면 피고인과 피해자는 비교적 친근한 분위기에서 대화를 나누었음을 알 수 있으므로, 사건 당시 피고인이 강압적으로 나와 무서웠다거나 피해자가 울면서 무릎까지 꿇었다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
나) 피해자는 이 법정에서 (브래지어는 피해자가 혼자서 벗은 것이 아니냐는 변호인의 질문에) “제가 벗은 적 없습니다. 저는 옷을 벗으려고 한 적이 아예 없습니다.”라고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 25쪽). 그러나 위 녹취록에 따르면 피고인이 피해자에게 “누나 진짜 고마워. 누나 그런데 브레지어는 차야 되지 않을까? 누나 가슴 그거 좀 가려야 되지 않을까, 누나? 누나 나 성범죄로 잡혀가기는 싫어, 누나. 누나 브레지어는 차면 안돼?”, “누나 브레지어 지금 벗고 있거든?”, (피해자가 “나 왜 벗”이라고 말하자) “나도 모르겠어, 누나. 왜 벗었는지. 샤워하면 안 돼?”라고 말한 사실이 인정된다. 위 녹취록의 내용에 따르면 피해자가 스스로 브래지어를 벗었고 오히려 피고인이 피해자에게 브래지어를 차라고 요청하고 있으므로 피해자의 진술은 객관적 사실에 부합하지 않는다.
다) 사건 당시 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 녹음파일과 그 녹취록은 사건 당시의 대화를 그대로 녹음하고 그 내용을 기재한 객관적 증거로서 신빙성이 높다고 판단된다. 그런데 위에서 언급한 사정 외에도 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 녹음파일 및 녹취록의 내용과 배치되는 부분이 많다. 예컨대 ① 피해자는 이 법정에서 ‘노래방에 갔다가 집으로 향하게 되었는데, 피고인이 피해자를 뒤에서 따라오는 것을 인지하지 못하였다’는 취지로 진술하였으나(피해자 증인신문 녹취록 20쪽), 녹취록(증 제2호증의 1)에는 피해자가 피고인에게 집의 방향을 알려주는 내용, 피해자와 피고인이 피해자의 집에 함께 가면서 대화를 하는 내용, 피해자가 피고인에게 집 비밀번호를 알려주는 내용 등이 담겨 있다. ② 피해자는 이 법정에서 “피고인에게 ‘나랑 사귀자’라고 몇 차례 얘기하였지요”라는 변호인의 질문에 ”아니요. 그렇게 말한 적 없습니다.“라고 진술하였으나(피해자 증인신문 녹취서 21쪽), 녹취록(증 제2호증의 1)에 따르면 피해자는 피고인에게 ”좋지? 나 이쁘지? 나 귀엽지? 나랑 사귀자.“, ”A 너 여자친구 없지?“, ”나랑 사귀자“라고 여러 차례에 걸쳐 말한 사실이 인정된다(녹취록 11쪽).
라) 피해자는 이 법정에서 ”제가 (피고인으로부터) 손을 빼면서 남자친구한테 전화를 하려고, 너무 무서워서 남자친구한테 전화를 하려고 핸드폰을 찾았는데 가해자가 갑자기 저한테 핸드폰 씻고 오면 주겠다고 저한테 씻고 오라고 해서 제가 가해자한테 무릎, 울면서 무릎까지 꿇었는데 끝내 주지 않아서 씻고 오니까 핸드폰을 줬습니다.“라고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 6쪽). 그런데 만약 피해자의 진술처럼 피고인이 피해자를 추행하거나 유사강간하였다면 피고인이 피해자에게 휴대전화를 주거나 피해자의 남자친구로부터 전화가 왔을 때 피해자가 전화를 받도록 허락했다는 것이 선뜻 수긍이 되지 않는다. 피해자가 남자친구와 통화를 할 경우 피고인으로부터 당한 피해사실을 남자친구에게 말할 수도 있기 때문이다. 피고인이 피해자에게 휴대전화를 주고 남자친구와 통화를 하는 것을 제지하지 않은 것은 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 추행한 사실이 없기 때문이라고 보는 것이 자연스럽다.
마) ’피고인, 피해자 카카오톡 대화내역‘에 따르면 이 사건이 있었던 날의 다음날인 2022. 8. 17. 피해자가 피고인에게 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 인정된다(증거기록 2권 30쪽).

한편 ’피해자 휴대전화 발신내역‘에 따르면 피해자는 2022. 8. 17. 01:53경 휴대전화 번호가 (전화번호 1 생략)인 사람과 4시간 4분가량 통화를 한 사실이 인정되고(증거기록 1권 18쪽), 피해자는 이 법정에서 위 번호는 아는 친구의 전화번호였다고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취록 53쪽). 위 인정 사실들을 종합하면 피해자는 친구와 01:53경부터 05:57경까지 통화를 하면서 도중에 피고인에게 4회에 걸쳐 카카오톡 메시지를 보냈음을 알 수 있다.
그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지나 이에 관한 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵거나 공소사실을 뒷받침한다고 보기에 부족하다. (1) 피해자는 최초 경찰조사에서 ”근데 걔(피고인)가 나간 이후 찝찝해서 곰곰이 그날에 대해 생각을 해보았는데 정말 갑자기 기억이 다 나기 시작하는거에요. 하나 하나 제가 찝찝했던게 퍼즐이 다 맞춰지듯이요. 그때부터 제가 진짜 너무 화가나고 수치스러웠어요. 그래서 제가 걔한테 카톡을 보냈어요.“라고 진술하였다(증거기록 2권 24쪽). 피해자는 이와 같이 경찰에서는 사건 다음 날 생각해보니 피고인으로부터 추행을 당한 사실이 기억났다고 진술하였으나 이 법정에서는 ”(친구와) 전화를 하면서 갑자기 하나하나 기억이 떠오르기 시작했어요.“라고 진술하여(피해자 증인신문 녹취록 56쪽) 기억이 난 경위에 대한 진술이 달라졌다.
(2) 피해자가 피고인에게 위와 같이 카카오톡 메시지를 보낸 계기가 된 친구와의 통화는 4시간 이상 이어졌으므로 쉽게 잊기 어려운 기억으로 보인다. 그러나 피해자는 경찰조사에서 친구와 통화한 사실에 대해 진술한 바 없고 이 법정에서 변호인이 질문을 하자 처음으로 이에 대해 진술하였다.
(3) 피해자는 사건 다음 날인 2022. 8. 17. 오전에 피고인에게 위와 같이 피고인의 행위에 대해 항의하는 취지의 메시지를 보냈다. 그런데 피해자의 진술에 따를 때 피고인은 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져간 행위뿐만 아니라 피해자의 가슴을 빨거나 피해자의 음부에 손가락을 넣기까지 하였음에도 피해자는 피고인에게 ’피해자의 손을 피고인의 성기 부분에 갖다 댄 행위‘만을 문제삼고 있을 뿐 그보다 심한 성범죄에 해당하는 다른 행위에 대해서는 문제를 제기하고 있지 않다.
(4) 피해자는 사건 당시 남자친구로부터 전화가 왔을 때는 피고인과 함께 있지 않다고 남자친구에게 거짓말을 하였다가 사건 이후에 남자친구와 통화하면서 ”남자친구가 … 저한테 무슨 일이 있었는지 똑바로 말을 해보라고 해가지고 그때가 이제 막술이 다 깨기 시작하기도 하고 그때 술집에서, 집에서 있었던 일이 하나하나 퍼즐이 맞춰지는 상황이어가지고 남자친구한테 기억나는 대로 다 말하고 있는 상황이었습니다.“라고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 54쪽). 피해자가 2022. 8. 17. 새벽에 피고인에게 위와 같이 카카오톡 메시지를 보낸 것은 피해자와 피고인의 관계를 추궁하였던 남자친구의 의심을 불식시키기 위하여 보낸 것으로 볼 여지도 있다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.