공모 없는 특수절도 혐의, 무죄 판결을 받아낸 실제 사례 – 검사출신변호사

주            문
[피고인 A]
피고인 A를 징역 8개월에 처한다.
[피고인 B]
피고인 B을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 B에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 특수절도의 점은 무죄.
이            유
범 죄 사 실
[범죄전력]
피고인 A는 2023. 5. 16. 광주지방법원에서 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 2023. 5. 24. 그 판결이 확정되었고, 2023. 7. 13. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2023. 11. 2. 그 판결이 확정되었으며, 2023. 10. 30. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 2월을 선고받아 2023. 11. 7. 그 판결이 확정되었고, 2023. 11. 7. 서울남부지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고받아 2023. 11. 15. 그 판결이 확정되었다.
[2023고단1995] 피고인 A의 절도
피고인 A는 2023. 4. 14. 19:15경 전남 보성군 C에 있는 피해자 D 운영의 E에서, 피해자에게 반지를 보여 달라고 요구하여 피해자로부터 피해자 소유의 시가 1,070,000원 상당의 금반지(24k, 3돈) 1개를 건네받은 다음, 피해자에게 “와이파이가 되는 곳에서 계좌이체를 해 드리겠다.”고 말하고 피해자가 이를 거부하자 그대로 반지를 들고 밖으로 나갔다.
이로써 피고인 A는 피해자의 재물을 절취하였다.
[2023고단2164] 피고인 B의 무면허운전 및 의무보험 미가입 자동차 운행
1. 도로교통법위반(무면허운전)
피고인 B은 2023. 11. 9. 19:59경 여수시 F 인근 도로부터 여수시 G 앞 도로까지 약 1.5km 구간에서 원동기장치자전거 운전면허를 받지 아니하고 번호판이 없는 혼다 PCX125 오토바이를 운전하였다.
2. 자동차손해배상보장법위반
피고인 B은 제1항 기재 일시, 장소에서 의무보험에 가입되어 있지 아니한 번호판이 없는 위 오토바이를 운행하였다.
증거의 요지
[2023고단1995]
1. 피고인 A의 법정진술
1. 증인 D, H의 각 법정진술
1. D에 대한 경찰 진술조서
1. 사진
1. 판시 전과: 조회결과서, 각 판결문 및 사건조회(증거목록 순번 52 내지 55번)
[2023고단2164]
1. 피고인 B의 법정진술
1. 자동차운전면허대장(B), 의무보험조회(증거목록 순번 15번)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A: 형법 제329조, 징역형 선택
나. 피고인 B: 자동차손해배상 보장법 제46조 제3항 제2호, 제8조 본문(의무보험 미가입 자동차 운행의 점), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(원동기장치자전거 무면허운전의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범의 처리
피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 피고인 A
피고인이 금은방에서 대담한 수법으로 귀금속을 절취한 사안으로 그 죄책이 무거운 점, 피해자 측으로부터 용서받지 못한 점, 동종 범행으로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등의 부정적인 정상, 다른 한편으로 피고인이 도주 중 곧바로 체포되어 절취한 물건이 즉시 압수, 환부됨으로써 결과적으로 피해가 회복된 점 등의 긍정적인 정상, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하는 양형의 조건이 되는 여러 사항들 및 이 사건과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과의 죄에 관하여 동시에 판결하였을 경우와의 형평 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 B
피고인이 무면허상태로 의무보험에도 가입되지 않은 원동기장치자전거를 운전하게 된 경위, 피고인의 동종 전력 유무(동종 전과 없음)를 비롯하여, 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하는 양형의 조건이 되는 여러 사항들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인들은 금은방에 방문하여 그곳 업주에게 귀금속을 보여 달라고 한 후 이를 가지고 도망가는 수법으로 귀금속을 절취하기로 하면서 피고인 A는 금은방에 방문하여 귀금속을 가지고 나오는 역할, 피고인 B은 승용차를 이용하여 금은방 부근에 피고인 A를 하차시켜준 후 대기하다가 귀금속을 가지고 온 피고인 A를 승용차에 태워 현장을 이탈하는 역할을 서로 분담하기로 공모하였다.
이에 따라 피고인 B은 2023. 4. 14. 19:15경 전남 보성군 C에 있는 피해자 D 운영의 E 부근에 이르러, 피고인 B이 운전하는 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차에서 피고인 A를 하차시킨 후 대기하고, 피고인 A는 위 E에 방문하여 피해자에게 반지를 보여달라고 요구하여 피해자로부터 피해자 소유의 시가 1,070,000원 상당의 금반지(24k, 3돈) 1개를 건네받은 다음, 피해자에게 “와이파이가 되는 곳에서 계좌이체를 해 드리겠다.”고 말하고 피해자가 이를 거부하자 그대로 반지를 들고 밖으로 나갔다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다.
2. 판단
가. 형법 제331조 제2항이 정한 합동범으로서의 특수절도죄가 성립하려면 공범들 사이에 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있어야 한다. 그리고 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).
나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인 A(이하 이 항에서 ‘A’라고만 한다)는 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소사실과 같이 반지 1개를 절취하여 달아나다가, 얼마 지나지 않아 근처에 있던 다른 사람들에 의해 현행범인으로 체포되었다. 그런데 A가 체포되었을 당시의 상황에 관하여 피해자는 “컴퓨터 사장님이 내 아들과 함께 용의자(A)를 잡고 있었는데, 그 곳에서 다른 일행인 듯한 여자 한 명과 남자 한 명이 합세를 했고, 그 중 남자가 제 아들 멱살을 잡고 ‘손 놔라 잡지마라’고 하였다고 (아들로부터) 들었다.”고 진술하였다(증거기록 19면).
2) A는 다음날 아침인 2023. 4. 15. 09:15경 이루어진 경찰 조사에서 피고인 B(이하 이 항에서 ‘피고인’이라고만 한다)을 이 사건 절도 범행의 공범으로 지목하면서, “나, 피고인, H(A 및 피고인과 친한 선후배 관계), I(H의 여자친구), J(피고인의 여자친구) 등 5명이 여수에서 만났는데, 피고인이 나를 따로 불러내어, 통장을 넘길 것인지 아니면 금을 털어서 현금을 만들 것인지 계속 물어보기에, 어쩔 수 없이 금을 턴다고 말했다. 이에 (금을 털기 위해) 피고인이 운전하는 그랜저 승용차에 피고인, 나, J 3명이 타고 여수에서 K(보성)으로 왔다. 피고인이 금은방 근처에서 차를 주차해서 기다리고 있고, 나에게 금은방에 가서 금을 가지고 빠르게 뛰어 오라고 하였다.”고 진술하였고(증거기록 36면), 검찰 및 이 법정에서의 진술 내용도 대체로 같은 취지이다. 다만 A는 검찰 및 이 법정에서는 여수에서 보성으로 함께 와서 범행 현장 인근에 같이 있었던 사람이 J를 제외한 자신과 피고인 단 둘뿐이었다고 진술하고 있다(증거기록 301, 302면, A에 대한 증인신문조서 4, 7, 12, 14면).
3) 반면 피고인은 경찰 조사 이래 이 법정에 이르기까지, 이 사건 절도 범행은 A가 단독으로 저지른 것이고, 자신은 범행에 가담한 사실이 없다고 일관되게 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 구체적으로 피고인은, “나, A, H, J, I 등 5명이 함께 여수에 있다가, 5명 모두 차량 2대에 나누어 탑승하여 보성으로 이동하였다. 보성에서 돌아다닐 때는 5명 모두 같은 차를 타고 있었는데, A가 일행과 다투고 갑자기 차에서 내렸고, 그 후 혼자 금은방으로 가서 절도 범행을 저지른 것이다. 나와 일행들 모두 A와 범행을 공모한 바 없고, A가 범행을 저지를 것이라는 사실도 알지 못했다.”는 취지로 진술하고 있다.
4) 한편 H은 제2, 3회 공판기일에 검찰 측 증인으로 출석하여 “나, 피고인, A, J, I 등 5명이 함께 여수에 있다가 차를 타고 보성으로 이동하였다. 5명이 차량 2대에 나누어 타고 갔던 것으로 기억하는데, 다만 보성에 도착한 후에는 5명이 모두 함께 한 차로 이동하였다. 그런데 중간에 A가 다른 일행들과 다투더니 화가 난 채 차에서 혼자 내렸고, 이에 걱정이 되어서 나와 I가 함께 차에서 내려서 A를 찾아다녔다. 그러던 중 A가 모르는 사람에게 붙잡혀 있는 것을 보게 되었고, 이에 그쪽으로 가서 항의하면서 A를 붙잡고 있는 사람을 말렸다. 절도 범행은 A가 단독으로 저지른 것으로 알고 있고, 피고인과 공모하지는 않았을 것으로 생각되며, A가 일행과 함께 있을 때 절도를 하겠다는 등의 말을 한 적도 없었다.”는 취지로 진술하였다.
다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 공소사실에 부합하는 A의 진술에는 신빙성이 부족하다고 판단되고, 따라서 위 증거를 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A와 합동하여 절도 범행을 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인이 A와 이 사건 절도 범행을 공모하고 합동하여 수행하였음을 명백하게 뒷받침하는 객관적, 물적 증거는 존재하지 않고, 이에 직접 부합하는 증거는 사실상 A의 진술이유일하다.
2) 이 사건 절도 범행을 피고인과 공모하였다는 A의 진술이 주요한 부분에서 비교적 일관되고 구체적이며, A가 무고죄나 위증죄의 처벌을 감수하면서까지 굳이 피고인에게 불리한 진술을 꾸며낼 만큼의 유인이나 동기를 가지고 있는지 의문스럽고, 오히려 피고인과의 공모 사실이 인정될 경우에는 A 자신도 더욱 중한 법정형의 죄로 처벌받게 된다는 점을 고려하면, A의 진술이 실제 사실에 부합할 가능성도 완전히 배제할 수는 없다.
3) 그런데 위에서 본 것처럼, 이 사건 절도 범행이 이루어질 당시의 상황 및 피고인의 범행 가담 여부에 관한 A의 진술은, 피고인의 진술뿐 아니라 H의 진술에도 정면으로 배치된다. 즉 A는, 처음 여수에서는 피고인, A, H, I, J 등 5명의 일행이 모두 같이 있었지만, 그 중 자신과 피고인 단 2명(경찰 진술에 따르면 자신과 피고인 및 J 등 3명)만 보성으로 이동하여 위 2명만 범행 현장 인근에 있었고, 위 2명이 이 사건 절도범행을 공모한 것이라고 진술하는 데 반하여, 피고인과 H은 일치하여 피고인, A, H, I, J 등 5명의 일행이 모두 여수에서 보성으로 이동하여 범행 현장 인근에 있었고, 이 사건 절도 범행은 A가 일행과 다투고 차에서 내린 후 피고인 등과의 공모 없이 단독으로 저지른 것이라고 진술하고 있다.
4) H은 피고인뿐 아니라 A와도 가까운 사이로, H이 피고인과 A에 대한 관계에서 중립적이지 않은 지위에 있다고 볼 만한 정황은 엿보이지 않고, 이 사건의 결론에 관하여 직접적인 이해관계를 가지고 있지도 않으며, 그 밖에 H이 위증죄의 처벌을 감수하면서까지 피고인에게 유리하고 A에게 불리하도록 기억에 반하는 허위 증언을 할 만큼의 합리적인 이유도 찾아보기 어렵다. 또한 H이 비록 제2회 공판기일에서는 사실관계를 혼동하는 등 다소 불명확한 내용의 진술을 하였지만, 제3회 공판기일에 다시 출석하여서는 자신이 실제로 경험한 바를 최대한 정확히 기억하고자 노력하면서 진술한 것으로 보이고, 그 진술 내용도 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 구체적인 사항을 다수 포함하고 있으며, H의 진술 가운데 특별히 객관적인 합리성을 결여하거나 경험칙에 반하는 부분도 존재하지 않는다.
5) 무엇보다도 H의 진술은, 피해자의 진술에 의하여 확인되는 범행 직후의 객관적 상황에 그대로 부합한다는 점에서 그 신빙성이 오히려 높다고 평가할 수 있다. 앞서 본 것처럼 피해자는 범행 직후의 상황에 관하여, A가 현행범인으로 체포될 당시 A의 일행으로 보이는 남성 1명과 여성 1명이 나타나 그들 중 남성이 A의 체포에 대하여 항의한 것으로 들었다고 진술하고 있는데(이는 기억이 선명했을 초기 단계에 이루어진, 피해자가 거짓으로 꾸며낼 이유가 없는 사항에 관한 진술로, 당시의 실제 상황을 정확히 나타낸 것일 가능성이 높다), 위 상황은 “I와 차에서 내려 A를 찾아다니다가 붙잡혀 있는 A를 발견하고 항의하였다.”는 H의 진술과 정확히 일치한다. 반면 보성에서 피고인과 단 둘이 있었다는 A의 진술에 의하면 피해자가 진술한 범행 직후의 위 상황이 제대로 설명되지 않는다.
6) H은 A가 평소 피고인으로부터 심한 장난을 당하는 경우가 있어서 피고인에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있었다고 진술하고 있는바, 만일 위 진술이 사실이라면 A가 피고인에 대한 불리한 사실을 진술할 유인이나 동기를 가지고 있었다고 보지 못할 바 아니다.
7) A는 2024. 5. 8. 광주지방법원에서 위증죄 등으로 징역 10개월의 유죄판결을 선고받고(위 법원 2023고단2160 판결) 현재 항소심 계속 중이기도 한데, 위 위증 범죄사실의 요지는 A가 I의 절도 범행 공모 내지 가담 여부에 관하여 2022. 10. 27.경 광주지방법원 법정에서 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다는 것이다(A는 위 사건의 1심에서 위 범죄사실을 인정하였다).
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 B에 대한 특수절도의 점에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않고, 피고인 A에 대한 특수절도의 점에 관하여는 무죄를 선고하여야 하나 위 공소사실에 포함된 피고인 A에 대한 절도죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.