공유부동산 임대수익 미분배 횡령죄 무죄 판결 사례 – 잠실횡령죄변호사

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인은 조정조서에 따라 피해자에게 임대 수익을 분배할 의무가 있을 뿐이므로 타인 재물 보관자의 지위에 있지 아니하고, 이 사건 당시 피해자에게 지급하여야 할 구체적인 금액이 정해지지 아니하여 피고인이 지급하지 않았던 것이므로 불법영득의사가 없었다.
나. 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 공소사실 및 원심의 판단
아래의 공소사실에 대하여 원심은, 이 사건 부동산 관련 임대료 수익에서 대출이자등 운영 및 관리에 대한 제반비용을 공제하는 금액 중 피해자의 지분(2/5)에 해당하는 부분은 피해자의 소유에 속하므로 피고인은 위 돈에 대하여 피해자 재물 보관자의 지위에 있고, 피고인에게 불법영득의사가 인정된다고 보아 유죄로 판단하였다.
『피고인과 피해자 B은 부부였다가 2019. 4. 4.자 서울가정법원의 조정(위 법원 2017드합35526호) 의해 이혼하였고, 위 조정조서의 재산분할 항목에 의하면 피고인은 피고인 명의로 되어 있던 서울 성동구 C 공장용지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 건물은 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 2/5 지분에 관하여 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 각 부동산의 소유권의 일부가 피해자에게 이전됨에 따라 사용 · 수익 및 관리에 대한 비용도 소유권 지분에 따라 피고인과 피해자가 각각 3/5 및 2/5 지분씩 분배 및 부담하도록 되어 있으며, 피고인은 위 조정조서에 따라 2019. 4. 17. 위 건물의 2/5 지분에 대하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었다.
그에 따라 피고인은 이 사건 건물을 관리하면서 위 건물에 대한 임대료 등의 수익금에서 관리 비용을 공제한 금액 중 2/5를 피해자에게 지급하여야 함에도 불구하고,2022. 1.경부터 2022. 9.경까지 9개월 동안 위 건물의 임차인들로부터 받은 임대료 수익금 합계 165,600,000원(월 18,400,000원) 중 대출이자 및 공과금 등 공제비용을 공제한 금액의 2/5인 55,098,900원(월 6,122,100원)을 보관하던 중, 이를 피해자에게 지급하지 않고 임의로 사용하여 횡령하였다.』
나. 당심의 판단
1) 관련법리
가) 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고, 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조). 건물에 대한 과반수 지분을 가진 공유자가 과반수 지분권에 기하여 건물의 사용 · 수익에 대한 결정에 따라 위 건물의 임대수익을 분배하면서 다른 공유자를 제외하였다 하더라도, 과반수 지분을 가진 공유자가 위 다른 공유자에 대하여 그 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수는 없으므로, 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2461 판결 등 참조).
나) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 될 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조).
2) 판단
가) 앞서 본 법리를 기초로 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 함께 종합적으로 고려하여 보면 피고인은 피해자에게 이 사건 건물을 관리하면서 지급받은 임대료 등에서 비용을 공제한 돈 중 피해자의 지분 비율에 해당하는 돈을 지급할 민사상의 채무를 부담한다고 봄이 상당하고, 이 사건 건물을 관리하여 발생한 수익 중 피해자 지분 비율에 해당하는 금원이 곧바로 피해자의 소유에 속하고 피고인이 이를 보관하는 지위에 있다고 인정하기는 어렵다.
① 피고인은 1970. 5. 7. 피해자과 법률상 혼인을 하였고, 2002. 3. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 1. 15. 매매계약을 원인으로 소유권을 취득하였다.
② 피고인은 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 3. 29. 채무자 피고인, 채권최고액 7억 8천만 원, 근저당권자 주식회사 D으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였고,2013. 4. 24. 채무자 피고인, 채권최고액 4,800만 원, 근저당권자 주식회사 D으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였으며, 2016. 2. 25. 채무자 피고인, 채권최고액 1억 8천만 원, 근저당권자 주식회사 D으로 하는 근저당권을 설정하였다(증거기록 12 내지 15쪽).③ 피해자는 2017년경 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하였고(서울가정법원 2017드합35526호 사건), 2019. 4. 4. 아래와 같은 내용의 조정이 성립되어 확정되었다(원고는 ‘피고인’을, 피고는 ‘피해자’를 각 의미한다). 피해자는 2019. 4. 17. 위 조정에 따라 2019. 4. 4. 재산분할을 원인으로 이 사건 각 부동산 중 2/5 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하였다.

④ 피해자는, 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 수익을 분배하지 않는다고 주장하여 2021년경 피고인을 상대로 부당이득반환의 소를 제기하였고(이 법원 2021가단103911), 2021. 5. 13. ‘피고인은 피해자에게 2021년 6월분부터 이 사건 각 부동산을 처분할 때까지 피고인이 피해자에게 매월 지급해야 할 금액(서울가정법원 2017드합35526 이혼 등 사건의 조정조서에 기하여 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 이 사건 각 부동산의 사용 · 수익에서 대출이자, 공과금 등 운영 · 관리에 대한 제반 비용을 공제한 금액 중 피해자 지분인 2/5에 해당되는 금액을 말한다)을 각 그다음 달 10일까지 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었다(증거기록 제21, 22쪽).
⑤ 피해자는 2019. 4. 17. 이혼조정에 따라 재산분할에 따라 이 사건 각 부동산중 2/5 지분에 관한 소유권을 취득하였으나, 피고인이 여전히 이 사건 각 부동산의 과반수인 3/5 지분을 소유하고 있으므로, 이 사건 각 부동산의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 수 있다(민법 제265조 본문). 이 사건 이혼조정이나 조정에 갈음하는 결정에서도 피고인이 이 사건 각 부동산을 관리하거나 사용수익을 하는 방법에 관하여 제한을 한 바 없고, 이 사건 각 부동산에 대한 사용수익 방법, 목적이나 용도, 비용 지출에 관한 등을 특정한 사실이 없는 것으로 보인다.
⑥ 피해자는 경찰 조사 당시 ‘이혼 조정 후에 피고인이 임대인 2명과 새로 임대차계약을 체결한 것으로 알고 있다. 새로운 임대차계약 관련하여 합의하거나 통지를 받은 사실은 없다’라고 진술하면서 피고인의 사용 방법에 관한 문제를 제기한 사실이 없고, 원심 법정에서 ‘이 사건 건물 관리 자체를 누가, 어떻게 하기로 실질적으로 정한 적은 없다’는 취지로 진술하였는바(녹취서 제3쪽) 피해자는 피고인의 이 사건 건물을 사용 수익 방법에 대하여 인정을 하고, 피해자 소유 지분에 해당하는 수익을 지급할 것을 요구하였을 뿐이다.
⑦ 피고인은 임대차계약을 단독으로 체결한 것으로 보이고, 이 사건 건물의 임대료는 피고인이 임대차계약의 당사자로서 급부를 수령한 것이므로 위 차임의 소유권은 피고인에게 우선 귀속된다고 봄이 합리적이다.
⑧ 이혼 조정 및 이 사건 조정에 갈음하는 결정에 의하면 피고인이 자유로운 사용을 통하여 발생한 수익 중 피해자의 지분 비율에 해당하는 만큼 지급할 것을 정하고 있을 뿐, 피해자에게 수익금이 그대로 귀속되어 금전의 소유권 자체가 피해자에게 유보되었다고 보기는 어렵다.
나) 나아가 설사 피고인에게 타인 재물 보관자의 지위가 인정된다고 할지라도 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, ① 피고인은 2021. 12. 28.과 2021. 12. 29. 피해자에게 각 300만 원을 이체하고, 피해자가 피고인의 D 예금채권에 대한 압류 및 추심명령을 받아 2022. 3. 23. 19,947,936원(2021타채133242), 2022. 7. 20. 6,904,292원(2022타채110697)을 추심하였던 점, ② 피해자는 이 사건 건물 관련 지출 비용을 이 사건 건물 관련 대출 이자 D 2,167,086원및 487,667원, 청소용역비 30만 원, 시설안전대행 및 검사수수료 14만 원 합계 3,094,757원으로 주장하였던 것으로 보이고(증거기록 제62쪽) 이에 반하여 피고인은 기업은행 대출금 이자, 건물 관리비, 관리비, 보험료, 건물 수리비 등 추가적인 지출 비용이 있다고 판단하였던 것으로 보이는 점 등을 감안하여 보면 피고인은 이 사건에서 횡령이 문제된 시점인 2022. 1.경부터 2022. 9. 사이에 피해자로부터 피고인이 계산한 피해자 몫 이상의 금원이 추심되자 정산 등을 연유로 금원을 지급하지 않았다고 볼 여지가 상당한바 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
공소사실은 위 제2의 가.항 『 』 부분과 같고, 이는 제2의 나.항에서 판단한 것과 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.