주 문피고인은
무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 광고제작 등을 대행하는 광고대행사인 ㈜B의 대표이사이고, 피해자 회사인㈜C는 온라인매체들에 광고를 게시하는 업무를 대행하는 매체대행사이며, ㈜D는 신규개발한 'E'라는 화장품의 광고를 의뢰한 광고주이다.
㈜D은 2019. 4.경 E 화장품과 관련하여 피고인이 대표이사로 있는 ㈜B과 광고대행계약을 체결하면서, ㈜B이 광고의 기획·제작을 하고, ㈜C는 제작된 광고물을 TV, 인터넷 등 매체에 게재하는 업무를 하기로 계약하고, ㈜D은 ㈜B 업무 관련 비용인 제작비및 대행수수료와 피해자 회사인 ㈜C 업무 관련 비용인 매체비 및 운영 수수료를 피고인에게 지급하되, 피고인은 ㈜D로부터 받은 피해자 회사인 ㈜C 업무 관련 비용인 매체비 및 운영 수수료를 피해자 회사에게 지급하기로 하였다.
이에 따라 피고인은 2019. 7. 26.경 ~ 2020. 7. 20.경 ㈜D로부터 피해자 회사에게 지급할 매체비 및 운영 수수료 총 1,696,490,106원을 지급받아 보관하던 중 832,762,152원만을 피해자 회사에게 지급하고 나머지 868,727,954원을 회사 운영비 등으로 임의사용하여 횡령하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 그러나 금전의 교부행위가 계약상 채무의 이행으로서 변제의 성질을 가지는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전되므로 상대방이 변제금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였더라도횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11014 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) ㈜B(이하 'B'이라 한다)은 광고제작업, 홍보 대행업, 온라인 마케팅업을 영위하는 회사이고, ㈜C(이하 'C'라 한다)는 온라인 컨설팅, 인터넷 광고대행업 등을 영위하는 회사이다. C는 2018년경부터 ㈜D(이하 'D'이라 한다)가 운영하던 다른 사업인 'F'의 광고 운영을 담당하여 왔다.
2) B과 C는 2018. 7. 2. B이 SNS 마케팅광고 위탁 업무를 C에게 위임하는 내용의 광고 위탁 운영 서비스 계약을 체결하였다. 이에 따르면 C는 G과 H에서 B의 광고 준비, 광고 제안 및 계획수립, 광고집행 등의 업무를 대행하고, 해당 업무가 종료된 날의 다음 달 10일 이내에 운영수수료 및 광고금액에 대한 세금계산서를 발행하며, B은 그 세금계산서를 제공받은 날로부터 60일 이내에 운영수수료 및 광고금액을 C에게 제공하기로 되어 있었다.
3) D은 2019년 초 화장품 사업을 시작하기로 하면서, 신규 개발한 화장품 E를 홍보, 판매하기 위한 광고 업체를 물색하였다. 이에 따라 D은 2018. 12. 28. B을 포함한 광고대행사에게 신규 화장품 마케팅 기획안 제안요청서를 발송하였다. 위 제안요청서에 따르면, '프로젝트의 목적'은 '한국 시장은 물론 해외시장으로의 제품 런칭 및 브랜드 확장에 있어 귀사와 파트너십을 가지고 사업 초기부터 협업을 통해 전방위적 마케팅 전략 및 기획안을 수립'하는 것이었고, 구체적인 광고대행 제안 요청 내용은 다음과 같다.
4) B은 2019. 1. 10. D에게 위 제안 요청 내용이 포함되어 있는 제안서를 발송하였는데, 위 제안서에는 향후 제작될 광고매체의 방향과 스토리보드 뿐만 아니라, 연간마스터플랜 수립과 각 매체별 광고전략, 언론홍보 방법, 각종 홍보 대상 매체, 화장품 체험행사, 브랜드 광고 방법, 광고 대상 등이 포함되어 있었다.
5) B(대행사)과 D(광고주)은 2019. 2. 22. 광고대행계약(이하 '이 사건 제1광고대행계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
6) B과 D은 이 사건 제1광고대행계약의 계약기간 종료일 다음 날인 2019. 7. 1. 다시 계약기간을 2019. 7. 1.부터 2019. 12. 31.까지로 하는 광고대행계약(이하 '이 사건 제2광고대행계약'이라 하고, 이 사건 제1, 2광고대행계약을 통틀어 '이 사건 각 광고대행계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 제2광고대행계약의 주요내용은 이 사건 제1광고대행계약의 첨부 광고 집행계획 및 비용기준 제1항의 표가 일부 변경되고, 광고 집행에 따른 마크업 수수료가 15%로 감축된 것 이외에는 이 사건 제1광고대행계약과 같다.
7) C는 2019. 4.경부터 D에게 직접 광고견적서를 제공하였는데, 여기에는 G, J 및 O, P, Q 등에 소요된 비용이 포함되어 있었다. 이와 같은 견적서 중 「마케팅 비용 사용 내역 Summary/(2019년) 11월」항목에는 B과 C가 각자 지출한 마케팅 비용이 나뉘어 기재되어 있었고, 그 중 G, H, J에서의 매체광고 비용은 C가 지출한 것으로 기재되어 있다.
다. 구체적 판단
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재 매체비 및 운영 수수료 1,696,490,106원(이하 '이 사건 매체비'라 한다)은 D이 C에게 지급하도록 목적과 용도를 정하여 B에게 교부한 것이 아닌가 의심이 들기는 한다.
가) D에서 2017. 11.경부터 2020. 10.경까지 '본부장' 직책으로 근무한 R은 수사기관에서 `B이 대금지급을 청구할 때에는 제작비와 매체비를 세부 항목별로 나누어 청구했는데, 매체비는 C가 수행한 업무이므로 그대로 C에 지급될 것임을 전제로 B에게 지급해주었다', `D은 광고가 적시에 매체를 통해 송출되는 것이 매우 중요하기 때문에, C가 매체에 매체비 지급 차질이 생기면 어려움이 발생한다'는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서도 'D은 B이 C에게 광고 매체 홍보비용을 정산하는 개념으로 정산될 것이라 이해하고 있었다. B이 C에게 홍보비용을 정산 해주지 않을 줄 알았다면 D도 B만을 당사자로 하는 광고 홍보 계약을 체결하지는 않았을 것이며, 마케팅 계약도 중간에끊겼을 것이다. 매체집행 회사를 선정할 권한은 B에게 없었다'는 취지로 진술하였다. C의 대표이사 S도 이 법정에서 'B이 D에게 청구한 용역대금 중 「매체비」라는 명목으로 특정된 돈은 C가 B에게 청구한 금액과 일치한다. D도 B이 C에게 지급할 금액임을 알고 있었고, D이 B에게 준 용역대금에서 C에게 지급되어야 할 금액은 목적과 용도가 특정되어 있었다'라는 취지로 진술하였다.
나) B이 청구한 대금청구서에 따르면 '(광고)제작비', '매체비', '바이럴', '인플루언서', 'H', 'SNS운영', '뷰티앱' 등 항목이 나뉘어 있었고, 앞서 본 바와 같이 C는 B을 거쳐 D에 자신들이 작성한 광고견적서를 보내기도 하였는데, 그 중 일부에는 C가 마케팅에 지출한 비용과 B이 지출한 비용이 나뉘어져 명시되어 있다.
다) 이 사건 각 광고대행계약 제2조 제1항 제8호에 따르면, B이 D으로부터 위탁받은 업무 범위에는 '매체 운영사'(이 사건 각 광고대행계약 제4조 제3항에 따르면 '매체 운영사'는 광고대행사의 광고업무 중 각종 매체에 광고물을 게재, 게시 또는 방영하는 업무 등을 전문적으로 수행하는 회사를 의미하는 것으로 보인다)에게 광고비를 지급할 의무도 포함되어 있다.
2) 그러나 앞서 본 법리를 기초로 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 함께 종합적으로 고려하여 보면, 위 1)항과 같은 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 민사상의 채무불이행 책임을 부담하는 것을 넘어서 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 매체비의 소유권이 내부적으로 C에게 유보되어 있었다거나, D이 이 사건 매체비의 목적과 용도를 C에게 지급하는 것으로 한정하여 교부하였다는 사실을 인정하기 부족하므로, 결국 피고인이 이 사건 매체비에 관한 보관자 지위에 있다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보이지 않는다.
가) 이 사건 각 광고대행계약에 따르면, D을 위하여 광고대행업무를 수행한 대가인 용역대금(이하 '광고용역대금'이라 한다)을 수령하는 당사자는 B이다. D이 B에게 광고용역대금을 지급하는 것은 계약내용에 따른 채무의 이행에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 광고용역대금의 소유권은 B에게 귀속된다고 보는 것이 합리적이다.
나) 통상 광고대행사는 광고주로부터 광고용역대금을 지급받은 후 매체 운영사에게 그 몫에 해당하는 용역대금(이하 '매체 용역대금'이라 한다)을 지급하는 날까지 어느 정도 시간적 간격을 두고 있는 것으로 보이고, C가 E 화장품 광고를 집행한 뒤B에게 매체 용역대금을 청구할 때에도 마찬가지였던 것으로 보인다. C의 대표이사 S은 이 법정에서, '매체 운영사의 청구일로부터 며칠 후까지 돈을 줄 것이냐는 업계에서 통상 「여신기간」 이라고 표현한다. 매체 운영사는 빨리 받으면 좋고 광고대행사는 늦게 주면 좋다. 광고대행사의 경쟁력 중 하나가 여신기간을 얼마나 길게 주느냐에도 있다'라는 취지로 진술하였다. 광고대행사가 광고주로부터 지급받은 광고비 중, 매체 운영사몫의 매체 용역대금에 해당하는 부분을 그대로 단순히 보관하고 있다가 시기가 도래하면 매체 운영사에게 전달하는 것으로 목적과 용도가 한정되어 있었다면, 이를 '여신기간'이라 표현하는 것은 부자연스럽고, '여신기간' 같은 지급 유예기간을 둘 필요도 없으며, 광고대행사도 이를 늦게 지급하는 것이 별다른 이익이 된다고 보기 어렵다고 보이는바, 이러한 '여신기간'은 광고대행사가 광고주로부터 지급받은 광고용역대금 중 매체 운영사의 몫에 해당하는 매체 용역대금을 약정 기간 동안 '여신'을 받은 것처럼 활용할 수 있음을 전제로 한 것으로 보인다. 결국 이 사건 매체비와 같이 '매체 운영사'의 몫에 해당하는 매체 용역대금의 소유권은 광고대행사에게 유보되어 있고, 목적과 용도도 한정되지 않았다고 보인다.
다) 이 사건 각 광고대행계약에 따르면 B은 D을 상대로 광고비용과 수수료를 청구할 권한이 있었고, 자기 이름으로 이에 대한 세금계산서를 발행하여야 한다. S은 이 법정에서, B이 D에게 세금계산서를 발행하여 청구하는 이 사건 매체비에는 실제 광고에 지출한 비용, C 몫에 해당하는 수수료가 포함되어 있다고 진술하였으므로, 이 사건 매체비의 청구, 세금계산서 발행도 이 사건 각 광고대행계약의 내용에 따라 이루어졌다고 보인다. 이러한 이 사건 각 광고대행계약의 내용에 따르면 광고물의 게재, 게시 또는 방영 행위 등 매체집행에 따른 매체 용역대금을 청구할 권한도 B에게만 부여되어 있었고, B은 이로 인한 매출에 대하여 대외적 세금도 부담하여야 하는바, 결국 D이 지급한 이 사건 매체비를 포함한 이 사건 각 광고대행계약에 따른 광고용역대금 전체가 B의 소유로 귀속된다고 봄이 상당하다.
라) B의 의무에 관하여 구체적으로 적시하고 있는 이 사건 각 광고대행계약 제9조에도 이 사건 매체비에 해당하는 금액에 관한 보관 의무에 관하여는 아무런 내용이 없다. 그 밖에 이 사건 각 광고대행계약의 내용을 모두 살펴보더라도 B에게 D이 지급하는 광고용역대금 중 이 사건 매체비를 그대로 매체 운영사에게 지급하도록 하는 직접적이고 구체적인 의무를 부여한 조항은 없다.
다만 B은 이 사건 각 광고대행계약 제2조 제1항 제8호에 따라, 매체 운영사에게 광고비를 지급할 D의 업무를 대행하게 되므로, 이에 따라 매체 운영사의 몫에 해당하는 광고비를 지급할 의무가 있다고 해석할 여지는 있다. 그러나 이 사건 각 광고대행계약 제2조 제1항 제8호는 그 문언상 매체 운영사의 몫에 해당하는 매체 용역대금 상당액 자체를 처음부터 매체 운영사에게 유보하기로 하는 내용은 아니다. 나아가 이 사건 각 광고대행계약의 내용을 전체적으로 살펴보면, C는 B의 이행보조자로 봄이 타당하고, 따라서 위 규정은 B이 자기 책임으로 이행보조자에게 광고비를 지급할 채권적 의무를 정한 것으로 봄이 합리적이다.
마) 또한 이 사건 각 광고대행계약의 내용, B과 C의 담당 업무 등에 관한 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, D은 광고용역대금 중 B 몫의 용역대금과 C 몫에 해당하는 용역대금을 명확하게 구별하지 않고 한 번에 B에게 지급하였고, 그 중 C 몫에 해당하는 매체 용역대금은 B과 C 사이의 별도의 정산을 거쳐 확정된 것으로 보이는바, B의 소유와 혼입된 금전 중 명확하게 특정된 표지가 없는 C 몫에 해당하는 매체 용역대금 상당액을 청구할 채권이 아닌 그 금전 소유권 자체가 따로 C에게 유보되어 있었다고 볼 수는 없다.
(1) B의 청구서와 세금계산서상의 '매체비'와 C의 B에 대한 구체적인 청구금액을 비교해 보면, 어느 정도 유사성은 인정되나 그 금액이 정확하게 일치하지는 않는다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 B의 청구서, 세금계산서의 '매체비'와 C가 B에게 청구한 청구금액의 일치 여부가 명확하게 증명되었다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 각 광고대행계약서에 따르면 B은 E 광고, 홍보와 관련하여 SNS홍보에 별도로 인력을 투입하기로 되어 있었고, 실제로 C와는 별도로 인터넷 매체홍보에 자체적인 비용을 투입한 정황이 보이며, B이 2019. 7. 15. 및 2019. 7. 31. D에게 청구한 매체비는 C의 B에 대한 청구금액을 현저히 초과하므로, B의 청구서 또는 세금계산서 기재 '매체비'가 곧바로 C의 몫에 해당하는 용역대금이라 단정하기 어렵다.
(3) D은 2019. 10.경부터 2019. 12.경까지의 용역대금을 제외한 나머지 용역대금은 B의 청구서, 세금계산서에 맞추어 금액을 지급한 것으로 보이는데, 그 기준이 되는 이 사건 각 광고대행계약서에 의하면 G, H, J 광고의 수수료가 각각 15%, 20%인 반면, C는 광고 집행비용에 7~10%의 수수료를 더한 비용을 B에 청구하였으므로, B의 청구서, 세금발행서 기재 '매체비' 등이 곧바로 C의 매체 용역대금이라고 볼 수는 없다[위 (1)항의 표 기재와 같은 B의 청구서, 세금계산서와 C의 세금계산서 기재 금액의 차이도 B이 자체적으로 광고에 투입한 비용에 더하여, 이와 같은 수수료 비율의 차이와 같은 사정에 기인한 것으로 보인다].
(4) S은 이 법정에서, '2018. 7. 24.자 B과 C 사이에 체결한 마케팅 광고의위탁 운영계약서는 E 광고업무에 관한 것은 아니지만, 위 계약서는 표준계약서를 인용한 것으로, 세부사항, 수수료율이 변해도 계약서를 수정하지 않고 거래하는 경우가 많다'는 취지로 진술하였으므로, 위 2018. 7. 24.자 마케팅 광고 위탁운영계약서의 내용은 E 광고업무에도 대부분 준용된 것으로 보인다. 위 계약서에 의하면 C가 B에게 용역대금을 청구하려면 별도의 세금계산서를 발행하고, B은 세금계산서 발행일로부터 60일 이내에 용역대금을 지급하는 등 용역대금 지급 절차를 별도로 규정하고 있는바, 이 사건 매체비 중 C의 몫에 해당하는 용역대금은 B과 C 사이의 별도의 정산 절차를 거쳐 지급되어야 하는 것으로 보인다.
(5) C가 발행한 광고견적서가 D에게 전달된 사실은 인정되나, 위 견적서는 B이 D에게 전달한 것으로, 이는 이 사건 각 광고대행계약서에 명시된 B이 매체집행 현황을 관리하여 D에게 보고할 의무, 마케팅 활동 비용을 청구할 경우 증빙서류를 첨부할 의무의 이행에 따라 교부된 것으로 보이고, C의 용역대금을 확정하기 위한 목적에서 제공된 것이라 보이지 않는다. 그 밖에 D이 C가 지급받아야 할 정확한 매체 용역대금액을 알고 있었다고 볼만한 객관적 증거가 없는바, 결국 D이 B에게 용역대금을 지급하는 단계에서는 C가 받아야 할 '매체 운영비'가 확정되어 있었다거나, D이 그 금액을 특정하여 소유권을 유보한채 B에게 지급한 것으로 보기 어렵다.
바) 한편 R, S은 매체집행과 광고 제작을 분리하여 매체집행은 C가, 광고 제작은 B이 담당하기로 하였고, 내부적으로도 매체집행 비용은 C에게 귀속하기로 하는 합의가 있었다는 취지로 진술한다. 광고대행업무의 원활한 수행을 위해 C의 매체 용역대금이 밀리지 않고 지급될 필요성은 있을 것이나, 이를 위하여 반드시 해당 용역대금의 소유권을 C에게 유보시키는 방법만 있는 것은 아니다. 만일 D이 이 사건 매체비의 소유권 자체를 C에게 귀속시킬 의사였다면, 매체집행과 관련하여 C와 별도의 광고용역계약을 체결하고 직접 용역대금을 지급하는 것이 합리적이고, 그러한 방식의 계약도 업계 관행상 그리 드물지는 않았던 것으로 보인다. 그럼에도 이 사건 각 광고대행계약은 B이 포괄적인 광고대행업무를 수행하고 전체 용역대금을 수령하는 내용으로 체결되었는바, R, S은 그와 같은 포괄적인 광고대행계약을 체결한 이유에 관해 수긍할만한 합리적 설명을 하지 못하고 있어 그 진술을 액면 그대로 믿기는 어렵다.
사) 설령 당사자들 사이에 R, S의 진술과 같이, B은 광고제작 업무만 담당하고, C가 매체집행 업무를 담당하기로 하는 내용의 의사교환이 있었다 하더라도, 이 사건 각 광고대행계약에 따르면 계약서의 내용에 없는 서면, 구두 합의는 효력이 없고, 기존의 약정이 있다 하더라도 계약서의 내용으로 대체되며, 계약 내용은 서면으로만 변경할 수 있다고 명시하고 있는바, 당사자간의 업무 범위와 이 사건 각 광고대행계약에 따라 지급되는 이 사건 매체비 소유권은 이 사건 각 광고대행계약서의 내용에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위와 같은 내용의 구두합의만으로는 B이 이 사건 매체비에 관하여 C를 위한 보관자 지위가 있다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
