군대 내 특수폭행 혐의, 유죄와 무죄의 기준은?

주            문
피고인을 벌금 50만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피해자 B에 대한 특수폭행의 점은 무죄.
이            유
범 죄 사 실
피고인은 2022. 10. 31. 공군병 842기로 입대하여 2022. 12. 15.부터 현재까지 공군 제11전투비행단 기지방호전대 C대대에서 기동타격병으로 근무하는 자이고, 피해자 D(26세)는 2023. 4. 24. 공군병 847기로 각 입대한 피고인의 소속대대 후임 병사이다.
피고인은 2023. 8. 21. 22:00경 대구 동구에 소재한 공군 제11전투비행단 기지방호전대 E소대 건물 1층 식당에서, 장난을 친다는 이유로 수동 와이어 철근 절단기(전체 길이 약 47cm, 날 길이 약 3cm, 이하 ‘절단기’로 지칭)의 손잡이를 피고인의 양손을 잡아 벌리며 피해자에게 손 내지 손가락을 넣어보라고 말한 뒤, 선임병인 피고인의 요구를 거절할 수 없었던 피해자가 마지못해 절단기의 양날 사이에 손 내지 손가락을 넣자 갑자기 피해자의 손 내지 손가락을 자를 듯이 절단기를 잡은 피고인의 양손에 힘을 주었다.
이로써 피고인은 위험한 물건인 절단기를 휴대하여 피해자를 폭행하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 D, F, G의 각 법정진술
1. 증인 B의 일부 법정진술
1. 절단기(피해자가 증거로 제출한 절단기 사진)
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장 요지
당시 피해자는 절단기 입구 날 부분에 손을 집어넣은 사실 자체가 없고, 설령 손 혹은 손가락을 넣었다고 하더라도 피고인과 피해자의 행위는 서로 ‘장난’으로 용인하였을 뿐만 아니라, 이를 가리켜 특수폭행에 있어서의 불법적인 유형력 행사가 있다고 볼 수 없으며, 피고인에게는 유형력을 행사할 고의도 없었다.
2. 판단
가. 관련 법리
폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4126 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 D는 이 법정에 출석하여 ‘2023. 8. 21. 22:00경 공군 제11전투비행단 E소대 건물 1층에서, 피고인이 절단기를 들고 식당에 들어오더니, 절단기를 이용해서, 딱딱 소리를 내었다. 이후 절단기에 손을 넣으라는 시늉을 하였고, 이에 어쩔 수 없이 절단기 입구에 손가락을 넣었다. 명시적으로 손을 넣으라는 말을 한 것은 기억이 안 나지만, 제스처 등이 강요로 느껴져 손가락을 넣게 되었다. 당시 피고인은 절단기에 손잡이에 힘을 주는 시늉을 하였던 것이 분명하다. 피고인의 팔에 힘이 들어가는 것을 느꼈다. 무서웠다’고 당시 상황을 구체적으로 진술하고 있는 점, ② G은 이 법정에 증인으로 출석하여 ’당시 식당에 내려갔다가 피고인과 D가 함께 있는 모습을 보았는데, 당시 D의 표정이 절대 웃고 장난치는 표정은 아니었고, 좀 많이 안 좋은 것으로 기억 한다‘고 진술하고 있는 등 D의 증언을 뒷받침하는 점, ③ 증인 D는 수사단계에서, 군경찰 및 군검찰에서 여러 차례 조사를 받았는데, 일부 세세한 부분에서의 진술의 차이는 있지만, 대체적으로 당시 신뢰관계가 없었던 피고인의 행동으로 인하여 무서웠다는 취지로 진술하고 있는 점, ④ 실제 법정에서 범행에 사용된 절단기와 거의 동일한 절단기로 재연을 하였을 때, 절단기의 입구 사이에 손가락이 충분히 들어가는 것이 확인된 점, ⑤ 절단기의 칼날은 그 자체로 날카로운 표면이라, 조금만 피고인이 힘을 더 주거나 누르게 된다면, 상대방의 신체에 상당한 해를 가할 수 있는 위험한 도구임이 분명한 점, ⑥ 피고인이 위와 같이 위험한 물건인 절단기를 들고, 군대에서 후임인 피해자로 하여금 손가락을 넣도록 압박을 가하였고, 피해자가 손가락을 넣자 절단기 손잡이에 힘을 주는 행동을 취하였는바, 이러한 일련의 행위를 놓고 보면, 피고인에게 위험한 물건으로 상대방에 대하여 유형력을 행사한 것으로 볼 수 있고, 피고인에게 특수 폭행에 대한 미필적 고의가 있음이 분명한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위험한 물건인 절단기를 이용하여, 피해자 D에게 위법한 유형력을 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제261조, 제260조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인이 군대 내에서 후임인 피해자에게 절단기 입구 날 부분에 손을 넣어보라고 한 후, 피해자가 손을 넣자, 손잡이를 잡아 힘을 주는 시늉을 함으로써 피해자에게 불법적인 유형력을 행사한 것으로, 사안이 가볍다 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 계속하여 자신의 범행을 부인하고 있을 뿐이다. 피해자도 법이 정하는 테두리 내에서 피고인에 대한 처벌을 바라고 있다. 한편, 피고인에게 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에게 피해자에게 직접 어떠한 해악을 가하려는 의도는 크지 않았던 것으로 보이는 점, 실제 신체적 피해가 발생하지 않은 점, 피해자 또한 어느 정도 장난성이 있는 행동이었다고 진술하고 있고, 최초 신고 단계에서도 징계정도의 처벌만 받기를 바란다는 의사를 표시하였던 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2022. 10. 31. 공군병 842기로 입대하여 2022. 12. 15.부터 현재까지 공군 제11전투비행단 기지방호전대 C대대에서 기동타격병으로 근무하는 자이고, 피해자 B(22세)는 2023. 1. 19. 공군병 844기로 입대한 자이다.
피고인은 2023. 8. 하순 무렵 22:00경부터 22:30경 사이에 제1항 기재 건물 1층 상황실에서, 장난을 친다는 이유로 제1항 기재 절단기의 손잡이를 피고인의 양손으로 잡아 벌리며 피해자 B에게 손을 넣어보라고 말한 뒤, 피해자가 무심코 절단기의 양날 사이에 오른손 검지를 넣자 갑자기 피해자의 오른손 검지를 자를 듯이 절단기를 잡은 피고인의 양손에 힘을 주었다.
이로써 피고인은 위험한 물건인 절단기를 휴대하여 피해자를 폭행하였다.
2. 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
살피건대, 이 사건 기록 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 증인 B는 이 법정에서, ‘당시 E소대 1층 상황실 책상 위에 절단기가 있었고, 그 절단기에 피고인이 손을 넣어보라고 하였다. 이에 손가락을 넣었던 것으로 기억한다. 당시 저는 공포심을 느끼지 않았다’고 진술하고, 당시 이러한 과정이 장난에 의한 것으로 느꼈다고 진술하고 있는 점, ② B는 최초 군사경찰 단계에서도 ‘피고인이 욕을 하거나 소리를 지르지 않았고, 저는 장난으로 받아들였기 때문에 공포심은 없었다. 손을 넣으라고 할 때도 장난으로 받아들였다’는 취지로 당시 상황을 구체적으로 진술하였던 점, ③ 이후에 있는 군검찰 조사에서도 ‘전 장난인 것을 알고 딱히 거부감이 들거나 무서운 것은 없었다고 진술하고 있는 점, ④ 피고인의 행위에 대하여, 법무실에 알리기 전 최초 면담을 하였던 F 또한 ’지금 기억하기로는 B가 절단기에 손을 넣었는데, 장난으로 받아들였다고 이야기했다‘고 이 법정에서 분명히 진술한 점, ⑤ 제출한 증거 자료만으로는 피고인이 책상 위에 놓인 절단기의 손잡이를 잡고 어느 정도 힘을 주었는지, 그로 인하여 상대방에게 어떠한 고통이 가해졌는지 등이 분명히 밝혀졌다고 보기 어려운 점, ⑥ 폭행죄에 있어서 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 군대 내에서 선임, 후임 사이라는 특성을 고려한다고 하더라도, 피고인이 B 사이의 이와 같은 일회적인 행동을 불법적인 유형력의 행사라고 단정하기는 어려운 부분이 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.