담보가치 없는 부동산 이용 사기죄 무죄 판결 사례 – 송파 사기죄 변호사

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 D(양형부당)
원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 E(사실오인, 법리오해, 양형부당)
1) 사실오인, 법리오해(2023고단3581, 4460 사건)
가) 2023고단3581 사건에 관하여, 피고인 E은 이 사건 빌라를 담보로 제공하여 자금을 융통하려는 피고인 D와 담보물을 찾는 F 및 G을 연결해주었을 뿐이고, 담보설정 당시 피고인 D가 가져온 무상거주확인서 등 서류를 처음 보았으므로, 이 사건 범행에 사용된 서류를 직접 작성하거나 그 작성에 관여한 사실이 없다. 또한 피고인 E이 피해자 H과 일면식도 없었으므로 육류대금 편취 범행에 대한 공모의사나 기능적 행위지배가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 E에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나) 2023고단4460 사건에 관하여, 피고인 E과 피해자 I 사이의 거래 진행에 관한 이메일이 오간 시점은 2016. 5. 17.이고 피고인 E이 최종적으로 제습기를 인수한 날짜가 2016. 5. 31.인바, 2016. 4.경에는 피고인 E이 제습기를 점유하지 않았으므로 위 제습기를 횡령할 수 없었다. 그럼에도 피고인 E에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사(사실오인, 양형부당)
1) 사실오인(2023고단3581 사건의 무죄 부분)
피고인 A, B은 피해자 H로부터 육류를 공급받기 시작할 때부터 육류대금을 변제할 능력이 전혀 없었고, 위 피고인들이 운영한 J의 매입·매출을 보더라도 위 피고인들에게 육류대금 이상의 수입을 얻을 수 없었음이 객관적으로 확인되므로, 위 피고인들에게 피해자에 대한 육류대금 미지급에 관한 미필적 고의가 인정된다.
이 사건 빌라에 관한 근저당권 설정 당시 피고인 A, B이 피해자 H에게 피고인 C 명의의 무상거주확인서를 제공하면서 이 사건 빌라에 세입자가 없다는 취지로 설명하였던 점, 전입세대열람내역에 따라 세입자의 유무를 충분히 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 이 사건 빌라에 세입자가 있어서 담보가치가 없음을 인식하고도 이를 피해자에게 담보로 제공하는 것을 용인하였다고 봄이 상당하다. 또한 위 피고인들은 타인 명의 부동산을 담보로 제공하여 육류를 공급받는 이익을 얻었고 실질적 손해를 입지 않았으므로, 이 사건 빌라에 대한 실질적 담보가치를 중요하게 판단하였다고 보기 어렵다.
한편 피고인 C이 2017. 9. 25.부터 27.까지 3회에 걸쳐 세입자 K에게 대출에 대하여 동의를 해줄 것을 부탁하였던 점, 피고인 E이 피고인 C에게 무상거주확인서를 받아달라고 요청한 사실이 있다고 진술한 점, 피고인 C이 이 사건 빌라에 전입신고를 하였고 전거신청까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 이 사건 빌라에 세입자가 있다는 사실 및 다른 피고인들이 이 사건 빌라를 담보로 제공한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 피고인 A, B, C에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단
검사는 당심에서 2023고단3581 사건의 공소사실을 아래와 같이 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
다만, 이와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인 E 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인 E의 주장 부분
1) 2023고단3581 사건 관련
가) 원심의 판단
피고인 E은 원심에서 위 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 원심은 ① 피고인 D가 원심 법정에서 무상거주확인서 작성 경위에 대하여 “처음에 피고인 E이 이 사건 빌라에 세입자가 있는 것을 알고 있으니까 여기에서 없는 것으로 해달라고 하자, 자신은 위조할 수는 없다고 했다가, 그 후 시간차를 조금 두고 나중에 피고인 E이 무상거주확인서를 요청하였다”라고 진술한 점, ② 또한 피고인 D는 원심 법정에서 “피고인 E이 자신에게 3개월간 담보로 사용할 수 있는 부동산만 제공하면 그 대가로 6,000만 원을 지급하고 U에도 투자해주겠다, 담보가치가 0원이어도 상관없다는 식으로 이야기했다”는 자신의 경찰 진술 내용이 사실이라는 취지로 거듭 진술한 점, ③ 피고인 E과 F을 연결시켜 준 V은 경찰관과의 통화에서 “이 사건 빌라는 피고인 E 소개로 알게 되었는데, 빌라에 대해서 들은 설명은 ‘정상적인 물건이며, 후배가 소유주이다. 연예 매니지먼트 회사 직원이 전세도 아니고 무상으로 살고 있다. 주위에 담보로 쓸 수 있는 사람 좀 섭외해 달라’고 들은 것이 전부”라고 진술한 점, ④ 피고인 E도 “본 사건이 일어나기 전 C에게 무상거주확인서를 받아달라고 말한 사실이 있다. 실소유자니까 세입자들에게 받을 수 있지 않느냐고 하였다”라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 E이 이 사건 빌라에 선순위 임차인 K이 살고 있는 것을 알고도 선순위 임대차보증금채권이 없는 것처럼 보이기 위한 시도를 하였다고 보이는 점, ⑤ 이 사건 빌라에 대한 근저당권설정계약서를 작성하기 전 피고인 E은 V의 사무실에서 F을 만나 F으로부터 “(이 사건 빌라로) 2억 정도의 대출을 일으켜 소유자에게 9,000만 원을 주고 내가(F이) 1억 1,000만 원을 사용할 수 있고, 계약금 2,000만 원은 다음날 바로 지급할 수 있다”라는 말을 들었는바, 피고인 E은 F으로부터 이 사건 빌라의 활용 방안을 들어 알고 있었고, 담보로서의 가치가 없는 이 사건 빌라에 F의 채권자가 근저당권을 설정하였을 때의 피해 규모도 예상할 수 있었던 점 등을 종합하여 피고인 E이 이 사건 빌라에 선순위 임차인이 있어서 사실은 담보가치가 없다는 것을 알면서도 피고인 A, B이 이 사건 빌라를 피해자에게 담보로 제공하도록 함으로써 피해자를 기망하였다고 인정하여 유죄를 선고하였다.
나) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 E이 이 사건 빌라의 담보가치가 없다는 것을 알면서도 G 및 피고인 D와 공모하여 피고인 A, B이 이 사건 빌라를 피해자에게 담보로 제공하도록 함으로써 피해자를 기망하고 소개비 등의 이익을 얻었음을 인정할 수 있다. 따라서 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 E이 지적하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
(1) 피고인 E이 피고인 D와 2017. 10. 23.부터 2017. 11. 1.까지 통화한 내용에 의하면 피고인 E이 이 사건 빌라의 세입자가 있음을 알면서도 피고인 A, B이 아닌 다른 채무자에게 이 사건 빌라를 담보로 제공하고자 하였던 것으로 보인다. 피고인 E도 검찰조사 당시 2017. 10. 31. 및 2017. 11. 1. 통화 내용에 대하여 “J 측에 담보를 소개하기 전 W 등에게 이 사건 빌라를 담보로 제공하려고 하였고 약정금으로 900만 원 정도가 오갔다”라고 진술하였다(증거목록 순번 96).
(2) G은 2017. 11. 22.경 관련자들이 모인 자리에서 X로부터 이 사건 근저당권 설정이 어렵다는 말을 듣자, 담보를 꼭 설정해야한다며 X에게 피고인 E을 만나게 해달라고 부탁하였고, 이에 따라 G과 피고인 E이 V의 사무실에서 만난 후 얼마 지나지 않아 이 사건 근저당권이 설정되었다. 즉 피고인 E이 단순히 G과 피고인 D를 연결시켜주는 역할에 그친 것이 아니라, 담보가치가 없는 이 사건 빌라를 담보로 제공하는 방법을 알고 있었고, G으로 하여금 이 사건 빌라에 근저당권을 설정할 수 있도록 적극적으로 도와준 것으로 보인다.
(3) 피고인 E은 이 사건 근저당권 설정 전부터 F으로부터 이 사건 빌라의 활용 방안을 들었다고 진술하였고, 그 후 2017. 12. 7.경 ‘채무자가 담보소유주(피고인 D)에게 총 8,500만 원을 네 차례에 걸쳐 지급하고, 이후 채무자와 담보소유주가 함께 근저당권을 해지한다’는 내용의 상환계획서 초안을 자필로 작성하는 등(증거목록 순번 99), 이 사건 빌라를 담보로 제공한 후에 피고인 D와 O 측(F, G)의 자금 활용 방안을 정하는 과정에도 적극적으로 개입하였다.
(4) 피고인 E이 2017. 11. 22. G으로부터 400만 원을 송금받고(증거목록 순번 106), 피고인 D로부터 소개비 조로 500만 원을 지급받기로 하는 등 이 사건 범행에 관련한 이익을 얻기도 하였다.
2) 2023고단4460 사건 관련
가) 원심의 판단
원심은, ① Y가 Z에 납품해주기 위해 피해자의 이 사건 제습기를 보관하고 있었는데 납품이 성사되지 않았다면 이 사건 제습기는 피해자에게 반환되어야 할 물건들이므로 결국 피고인 E은 피해자를 위하여 이 사건 제습기를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 하는바, 이 사건 제습기 보관에 관하여 피고인 E과 피해자 사이에 신의칙상 위탁관계가 성립되었다고 할 수 있는 점, ② AA은 수사기관과 원심 법정에서 일관하여, 이 사건 제습기 담보 제공을 처음 제안한 것은 피고인 E이었다고 진술하였고, 또한 원심 법정에서 대출 시기와 액수에 대하여는 기억이 나지 않지만 대출금 입금을 Y 계좌로 하였다고 분명히 진술하였던 점, ③ 피해자 I은 원심 법정에서 “Z에서 입금하기로 한 날짜(6월 초)가 계속 지나 독촉하는 중에 AB에서 연락을 받고 피고인 E에게 물건 어디 있는지 물어보니까 아직 보관 중에 있다 해서 그럼 내가 찾아오겠다고 했더니 이미 Z 쪽에 넘어가서 안 된다고 계속 시간을 끌었다”라는 취지로 진술하였던 점, ④ 피고인 E이 2016. 5. 17. Z 직원이 보낸 메일을 전달하는 것이라며 피해자 I에게 “물품구매대행이 확인되었고 Z 측에서 품의가 났다”라는 취지의 메일을 보냈으나, 이는 Z에서 작성한 사실이 없는 메일이었고(증거순번 31), 오히려 Z 직원 AC은 “피고인 E이 AB제습기 구매 대행을 문의한 적은 있으나 회사 방침상 대기업 제품은 구매하지 않기 때문에 반려하였다”라고 진술한 점 등을 이유로, 피고인 E이 이 사건 제습기를 피해자 I의 동의 없이 AA에게 담보로 제공하여 함부로 처분하였음을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 피고인 E이 경찰조사 당시 2016. 4. 8. 피해자 I으로부터 제습기 400대를 인도받았다는 취지로 진술하였던 점(증거목록 순번 5), ② 주식회사 AD의 Y 관리대장에 의하더라도 2016. 4. 8. 제습기 400대를 용산 AE로 발송하였다고 기재되어 있는 점(증거목록 순번 37), ③ 피고인 E과 피해자 I 사이에 체결된 위탁판매계약은 위 피해자가 먼저 피고인 E에게 제습기를 납품하면 피고인이 이를 Z에 대신 납품하고, Z이 결제를 하면 그 후 피해자가 돈을 받는 구조로 이루어지는데(증인 I의 원심 법정진술), 피고인 E이 2016. 4. 29. 위 피해자로부터 “그리고 제습기계산서 발행도 해야 해서요 몇시에 끝나시나요?”라는 메시지를 받았는바, 적어도 위 메시지를 받았을 무렵에는 피고인 E이 위 피해자로부터 제습기를 인도받았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 E이 2016. 4. 8. 무렵 위 피해자로부터 AB제습기 400대를 인도받았다고 봄이 타당하다. 따라서 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 E이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인 E의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 주장 부분
1) 원심의 판단
원심은, 아래와 같은 이유를 들어 피고인 A, B, C에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 가) 피고인 A, B에게 대금 지급 의사나 능력이 없었는지 여부
이 사건 당시 위 피고인들에게 각각 수천만 원의 금융기관 대출채무가 있었던 사실, 위 피고인들이 대금 지급 지연에 대하여 뚜렷한 대비책을 갖고 있지 않았던 사실은 인정된다. 그러나 다음 사실 및 사정들, 즉 ① 위 피고인들은 피해자에게서 일주일에 한우 8마리(7,000만 원) 상당을 납품받고 일주일마다 결제하기로 하고 하위 거래처에서 받는 대금으로 피해자 H에게 결제하는 방식으로 계획을 갖고 있었고, 이러한 변제계획이 동종업계에서 이례적이거나 비합리적인 것이라고 보이지는 않는 점, ② J의 2017년 매출계산서 신고내역에 의하면, 2017. 11.~2017. 12.경 J은 ’AF‘를 포함하여 30여 개의 거래처에 납품하였고, 2017년도 2기 매출액은 548,441,827원이었는바 J이 피해자 H과 거래를 시작할 당시 거래처가 어느 정도 확보되어 있었던 점, ③ J와 AF, J과 O의 거래원장에 의하면 J은 2017년도 2기 매출액의 상당한 비중을 차지하는 거래처인 AF, O(각 2017년도 2기 총 매출액의 19% 및 17%)로부터 대금의 절반에도 못 미치는 금액만을 결제받은 점, ④ 위 피고인들의 직원 AG의 검찰 수사관과의 통화내용, 피해자 H 및 피해자 H의 직원 AH의 진술 내용에 비추어 피해자 H이 공급한 육류의 스펙(필요 없는 부위가 붙어있는 채로 절단되어 가격이 부풀려지는 것), 단가, 물량, 결제 등에 관한 문제 제기가 있었고, 그로 인한 악성 재고 문제로 대금지급이 원활하지 않게 되는 등 미수 규모가 위와 같이 커진 것에 영향을 주었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑤ 한편, O는 J으로부터 2017. 11. 29.부터 총 96,631,980원 어치의 육류를 공급받았으나 거래처 직원이 대금을 지급하지 않고 물건을 처분하는 사고가 발생하여 F이 그를 고소하는 등의 과정을 거쳐 15,000,000원만을 위 피고인들에게 지급하였는바, 이 또한 위 피고인들이 예상할 수 없었던 변수인 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 각자의 거래처에 납품하고 받는 대금이 상위 거래처에 지급하는 대금의 주된 재원인 점을 고려하면, 하위 거래처로부터 대금을 받지 못할 경우의 대비책 없이 거래를 시작했다는 것만으로 곧바로 기망(변제의사나 능력이 없었음)을 인정하기는 어려운 점 등을 고려하면, 위 사실만으로 처음부터 대금을 결제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 육류를 제공받았다는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 피고인들의 기망을 인정할 증거가 없다.
나) 피고인 A, B이 담보가치를 기망하였는지 여부
피해자 H, AH의 경찰 및 검찰 진술에 의하면 피고인 B이 피해자 측에 이 사건 빌라에 대하여 ‘세입자가 없는 깨끗한 물건’이라는 취지로 이야기한 사실은 인정된다. 그러나 다음 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인 A, B이 G으로부터 전입세대열람내역을 받고도 피해자 H에게 전달하지 않은 것인지 여부가 불분명한 점, ② G은 근저당권설정계약 체결 후에 J에 전입세대열람내역, 무상거주확인서를 주었던 것으로 기억한다고 진술하고 있고, 피고인 B은 근저당권설정계약을 하고 열흘 정도 후 피해자 H의 요청으로 G으로부터 전입세대열람내역과 무상거주확인서를 받아 피해자 H에게 보내주었다고 진술하였는바, 피고인 A, B이 G으로부터 전입세대열람내역을 받은 시점이 근저당권 설정 전인지, 후인지 확인되지 않는 점, ③ 또한 피고인 B에게 전입세대열람내역 기재내용을 보고 담보 가치와 연결하여 분석하는 능력이 있었는지 의문이고, 피고인 B, A 모두 피고인 C 명의의 무상거주확인서가 세입자 없음을 증명할 수 있는지조차 제대로 알지 못한 채 필요한 서류라고 믿고 전달한 것으로 보이는 점, ④ 피고인 A, B은 이 사건 빌라를 담보로 O에 최대 1억 6,000만 원 상당의 육류를 공급해주기로 하였으므로 이 사건 빌라의 담보가치는 위 피고인들에게도 중요했던 점, ⑤ 또한 피고인 A, B 입장에서는 자신들에게서 한우를 공급받기로 한 거래처로부터 받은 담보이므로, 브로커를 통하여 소개되는 비정상적인 담보라고 의심할 동기가 적었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 A는 J에서 경리 역할을 하고 있었고, 피고인 B도 이 사건 근저당권설정계약 및 빌라에 대해서 “피고인 A는 거의 모르고 있었을 것, 아마 그러한 지식이 없을 것”이라는 취지로 진술하였으며, J의 명의상 대표로서 피고인 B의 지시로 근저당권설정계약서 작성에 참석한 것 외에 피고인 A가 이 사건 빌라 법률관계 확인, 피해자 측에 설명하는 과정에 관여한 정황은 보이지 않고, 달리 가담하였다는 증거가 없는 점 등을 고려하면 위 사실만으로 위 피고인들이 선순위 임차인의 존재를 알고도 피해자 H에게 이를 숨기고 담보로 제공하였음을 인정하기 부족하고, 달리 위 피고인들의 기망을 인정할 증거가 없다.
다) 피고인 C의 범행가담 여부
피고인 C의 범행가담 여부에 관하여 보면, ① 피고인 C은 “피고인 D에게 이 사건 빌라 명의를 다시 이전해달라며 도장을 맡겼고, 피고인 D가 명의 이전에 필요하다며 인감증명서 3통을 발급해달라고 해서 2017. 11. 13. 인감증명서 3통 발급받아 오토바이 퀵으로 보내주었다”라고 진술하였는데, 피고인 C, D 사이의 카카오톡 대화 내용을 보면 피고인 C이 2017. 11.경부터 피고인 D에게 이 사건 빌라의 명의 이전을 요구하였음을 알 수 있어 위 대화 내용이 피고인 C의 진술을 뒷받침하는 점, ② 피고인 C은 2017. 11. 22. 이 사건 빌라 근저당권 설정을 위해 관련자들이 모인 자리에 참석하지 않았고, 피고인 C이 2017. 12. 7.경 피고인 D에게 근저당권 설정 사실에 관하여 항의한 사실을 보면 피고인 C이 근저당권 설정 사실을 알지 못하였음을 알 수 있는 점, ③ 피고인 C은 이 사건 빌라에 관한 권한을 피고인 D에게 포괄적으로 위임한 상태였고, 개인회생절차 진행을 위해 이 사건 빌라의 소유 또는 담보 제공을 원하지 않았으며, 피고인 D는 수사기관과 원심 법정에서 “피고인 C은 이 사건과 관련이 없다”라는 진술을 하였는바, 피고인 C에게 임차인 K의 지위를 기망하면서까지 이 사건 빌라를 담보로 활용할 동기가 있었다고 보이지 않는 점 등을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피고인 D, E과 함께 이 사건 빌라의 선순위 임차인의 존재를 숨기고 담보로 제공하는 데 가담하였음을 인정하기 부족하다.
2) 당심의 판단
가) 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증거조사절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문이 제기될 수 있다 하더라도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도8610 판결 등 참조).
나) 살피건대, 원심이 설시한 사정에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A, B의 육류대금 미지급에 대한 고의, 담보가치 기망에 대한 고의 및 피고인 C의 담보가치 기망에 대한 고의가 합리적 의심 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(1) 피고인 A, B
(가) 피고인 A, B도 AF 등에 대한 미수금을 받지 못하는 상황이었음에도 2017. 11. 13.부터 2018. 1. 16.까지 N에 매주 육류대금을 일부 지급하고 있었다. 또한 피고인 A, B이 위 AF 등에게 미수금 지급을 독촉하는 과정에서 AI과 G 등을 통하여 이 사건 빌라를 소개받아 피해자 H에게 담보로 제공하게 되었다. 이러한 피고인들의 대금지급 현황 및 담보제공의 과정에 비추어 보면, 위 피고인들에게 대금지급의 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 위 피고인들이 N과의 거래를 유지하기 위한 방편으로 담보를 제공하였을 여지가 충분하다.
(나) 이 사건 근저당권 설정 전 피고인 A, B은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 빌라를 담보로 제공한 D 및 G, D를 연결시켜준 피고인 E을 전혀 알지 못하였고, G, D, E로부터 이 사건 빌라 및 세입자에 대한 이야기를 전혀 듣지 못하였다고 진술하였다. 그 외 기록상 피고인 A, B이 담보제공 무렵 이 사건 빌라의 담보가치를 알고 있었다고 볼 자료가 부족하다.
(2) 피고인 C
(가) 피고인 C이 2017. 9. 25.부터 27.까지 K에게 대출에 대한 동의를 구한 사실은 있으나, 그 당시 피고인 C은 K에게 육류대금이 아닌 웹드라마 투자비용 명목으로 대출을 받을 것이라고 설명하였다. 또한 D는 이 사건 근저당권 설정 전부터 피해자 H이 아닌 제3자에게 이 사건 빌라를 담보로 제공하고자 시도하였는데, 2017. 11. 초순경부터 피고인 C으로부터 개인회생절차 신청을 위해 이 사건 빌라의 명의이전을 요구받았고, 이 사건 근저당권은 2017. 11. 29.에야 설정되었다. 이러한 사건의 진행과정에 비추어 보면 피고인 C이 K에게 대출에 관한 동의를 구한 것은 이 사건 근저당권 설정과 관련이 없다고 보인다.
(나) 또한 피고인 C이 이 사건 빌라에 대한 전입세대열람내역을 발급받거나, 무상거주확인서를 직접 작성한 사실도 없고, 이 사건 근저당권 설정 당시 관련자들의 모임에 참석하지도 않았다.
(다) 피고인 C이 이 사건 빌라를 담보로 제공함으로써 얻은 이익이 전혀 없고, 오히려 개인회생절차에서 이 사건 빌라에 대한 소명을 하여야 했으며, 이에 대하여 D에게 이 사건 빌라의 명의이전 및 소명을 요구하면서 장기간 항의하기도 하였다(증거목록 순번 76).
4. 결론
그렇다면 피고인 E 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 D, E 및 검사의 각 양형부당에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 중 2023고단3581 사건의 범죄사실을 다음과 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
『2023고단3581』(피고인 D, E)
[범죄전력]
피고인 D는 2020. 10. 15. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2020. 12. 18. 위 판결이 확정되었고, 2023. 6. 22. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2월 및 징역 2년 10월을 선고받아 2023. 9. 19. 위 판결이 확정되었다.
피고인 E은 2018. 6. 22. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 10월을 선고받아 2018. 10. 26. 위 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
A, B은 서울 동대문구 L에서 J이라는 상호로 축산물 도소매업을 영위하는 사람들이다. A, B은 2017. 11. 중순경 축산물 도소매업체인 ㈜N 대표자인 피해자 H로부터 ‘미지급 육류대금이 해결되지 않으면 육류를 추가로 공급해줄 수 없다.’는 말을 듣고 피해자에게 담보로 제공할 부동산을 물색하던 중 축산물 도소매업체인 ㈜O(이하 ‘O’) 관계자인 G과의 사이에 A, B이 G으로부터 피해자에게 담보로 제공할 부동산을 제공받고 G에게 육류를 공급하기로 약정하였다.
한편, 피고인 D는 2017. 8. 24.경 서울 중랑구 P 빌라 Q호(이하 ‘이 사건 빌라’라고 함)의 소유자 R, S에게 매매대금 269,000,000원 중 이 사건 빌라의 임차인 K의 임대차보증금 260,000,000원(임대기간 2017. 4. 30.부터 2019. 4. 29.까지, 2017. 4. 13. 확정일자 부여)을 제외한 9,000,000원을 지급하고 속칭 ‘갭투자’ 방식으로 이 사건 빌라를 매수하면서 C에게 수익금을 지급하기로 하고 C 명의로 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 경료한 후 피고인 E에게 이 사건 빌라를 담보로 하여 자금의 융통을 의뢰하였다.
G은 2017. 11.경 이 사건 빌라를 담보로 제공할 상대방을 물색하고 있던 피고인 E을 소개받아 피고인 E을 통하여 피고인 D와의 사이에 G이 피고인 D로부터 이 사건 빌라를 담보로 사용할 수 있도록 제공받는 대신 피고인 D에게 그 대가를 지급하기로 약정하였다.
이로써 G 및 피고인 D, E은 A, B이 확정일자를 받은 선순위 임차인이 있어 담보가치가 없는 이 사건 빌라를 피해자에게 담보로 제공하고 피해자로부터 육류를 공급받는 것에 대하여 순차 공모하였다.
피고인 D, E은 2017. 11. 13.경 이 사건 빌라에 대한 C 명의의 무상거주확인서를 작성하여 C의 인감증명서 등 이 사건 빌라에 대한 근저당권설정등기를 위하여 필요한 서류와 함께 G에게 전달하였고, G은 그 무렵 C 명의의 무상거주확인서를 A, B에게 전달하였다.
A, G은 2017. 11. 22.경 부천시 소사구 T에 있는 법무사 사무실에서, 이 사건 빌라에 대하여 채권자 및 근저당권자를 ‘피해자’, 채권최고액을 ‘2억 4,000만 원’, 근저당권설정자를 ‘C’, 채무자를 ‘㈜O, A’로 하는 근저당권설정계약서를 작성하였다.
A, B은 2017. 11. 25.경 J 사무실에서, 피해자에게 “이 사건 빌라에 2억 4,000만 원 상당의 근저당권설정등기를 경료해줄 테니 외상으로 육류를 계속 공급해 달라. 육류대금을 신속히 변제하겠다.”라고 하며 C 명의의 무상거주확인서와 위 근저당권설정계약서를 교부하였다.
그러나 사실 이 사건 빌라에 확정일자를 받은 선순위 임차인 K이 거주하고 있었고, 피고인 D의 이 사건 빌라 매수가격 269,000,000원에서 위 K의 임대차보증금 260,000,000원을 공제하면 잔여가치가 9,000,000원에 불과하여 피해자의 입장에서 담보가치가 없었다.
그럼에도 G 및 피고인 D, E은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 11. 29.경 J의 사업장으로 한우안심 등 18,134,400원 상당의 육류를 공급하도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 연번 8 내지 14의 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 245,651,678원 상당의 한우를 공급하도록 하여 재산상 이익을 취득하였다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 D : 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호(허위세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 E : 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 징역형 선택)
1. 경합범처리
각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[① 피고인 D는 판시 사기죄, 조세범처벌법위반죄와 판시 범죄사실 첫머리 기재 2020. 12. 18. 판결이 확정된 2018고단7178, 2019고단243, 2019고단5964, 2019고단8149, 2020고단1265 각 죄(횡령, 사문서위조 및 행사, 공문서위조 및 행사, 사기) 및 2023. 9. 19. 판결이 확정된 2021고단7469 각 죄(부동산실권리자명의등기에관한법률위반, 공문서위조 및 행사, 사기) 상호간, ② 피고인 E은 판시 사기죄, 횡령죄와 판시 범죄사실 첫머리 기재 2018. 10. 26. 판결이 확정된 사기죄 등 상호간]
1. 경합범가중
피고인 D, E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
양형의 이유
1. 공통된 양형사유
이 사건 사기 범행은 선순위 임차인의 존재로 담보가치가 없는 이 사건 빌라를 마치 담보가치가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 육류를 공급하게 한 것으로서, 그로 인해 피해자가 현재까지 회수하지 못한 피해액이 약 8,200만 원으로 상당하다.
2. 피고인 D
피고인 D는 각종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 C 명의의 무상거주확인서를 교부하여 담보로 제공하는 등 이 사건 사기 범행의 단초를 제공한 점, 허위 세금계산서를 교부받은 조세범처벌법위반도 범한 점 등에 비추어 그 죄질과 범정이 무겁다.
다만, 피고인 D가 이 사건 전까지 집행유예를 초과하는 형으로 처벌받은 전력이 없고 범행을 모두 인정하는 점, 사기 범행으로 얻은 이익이 그리 크지 않고 피해 회복을 위해 나름대로 노력한 점(피고인 D가 피해자 H을 위해 1,100만 원을 형사공탁하였으나 위 피해자가 수령거절 의사를 밝혔으므로, 이를 실제 피해 회복이 일부 이루어진 정도의 유리한 양형사유로 보지는 않는다), 허위 세금계산서를 이용한 조세포탈의 결과가 확인되지 않는 점, 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 환경, 범행경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하고, 판시 범죄사실 첫머리 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우와 형평을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
3. 피고인 E
피고인 E은 담보가치가 없는 이 사건 빌라를 적극적으로 담보 시장에 유통시키려 하였고 선순위 임차인의 존재가 드러나지 않도록 다양한 시도를 하여 사기 범행에 적극 가담한 점, 피해자 I으로부터 제습기 납품을 위탁받고 보관하던 중 이를 임의로 담보로 제공하여 횡령한 범행도 저질렀고 피해회복을 위한 노력도 하지 않는 점 등에 비추어 그 죄질과 범정이 무겁다.
다만, 피고인 E이 이 사건 전까지 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 사기 범행의 경우 실제 얻은 이익이 많지 않은 점, 그 밖에 피고인 E의 연령, 성행, 환경, 범행경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하고, 판시 범죄사실 첫머리 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우와 형평을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(피고인 A, B, C)
1. 공소사실의 요지
가. 피고인 A, B의 공동범행
피고인들은 서울 동대문구 L에서 J이라는 상호로 축산물 도소매업을 영위하는 사람들이다.
피고인들은 2017. 10.경 J의 영업을 준비하면서 자금이 부족하자 거래처에게 ‘육류를 공급해주면 그 대금을 일주일 단위로 결제하겠다.’고 말하고 육류를 공급받은 다음 그 대금 중 일부만 지급하는 방법으로 거래를 하기로 공모하였다.
피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2017. 10. 중순경 김해시 M에 있는 축산물 도소매업체인 ㈜N 사무실에서, ㈜N의 대표자인 피해자 H에게 “일주일마다 한우 8두(8마리)를 공급해주면 그때마다 대금을 결제하겠다.”라고 거짓말을 하였다.
그러나 사실 피고인들은 별다른 자금 없이 J의 영업을 시작한 것으로 피고인 B은 수천만 원의 공과금을 연체하고 있었고, 피고인 A는 수천만 원의 금융기관 대출채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 육류를 공급받더라도 그 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 11. 1.경 J의 사업장으로 한우사태 등 30,381,050원 상당의 육류를 공급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 11. 24.경까지 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 1 범죄일람표 연번 1 내지 7의 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 246,158,380원 상당의 한우를 공급받아 재산상 이익을 취득하였다.
나. 피고인들의 공동범행
피고인 A, B은 2017. 11. 중순경 피해자 H로부터 ‘미지급 육류대금이 해결되지 않으면 육류를 추가로 공급해줄 수 없다.’는 말을 듣고 피해자에게 담보로 제공할 부동산을 물색하던 중 축산물 도소매업체인 ㈜O 관계자인 G과의 사이에 피고인 A, B이 G으로부터 피해자에게 담보로 제공할 부동산을 제공받고 G에게 육류를 공급하기로 약정하였다.
한편, D는 2017. 8. 24.경 서울 중랑구 P 빌라 Q호(이하 ‘이 사건 빌라’라고 함)의 소유자 R, S에게 매매대금 269,000,000원 중 이 사건 빌라의 임차인 K의 임대차보증금 260,000,000원(임대기간 2017. 4. 30.부터 2019. 4. 29.까지, 2017. 4. 13. 확정일자 부여)을 제외한 9,000,000원을 지급하고 속칭 ‘갭투자’ 방식으로 이 사건 빌라를 매수하면서 피고인 C에게 수익금을 지급하기로 하고 피고인 C 명의로 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 경료한 후 E에게 이 사건 빌라를 담보로 하여 자금의 융통을 의뢰하였다.
G은 2017. 11.경 이 사건 빌라를 담보로 제공할 상대방을 물색하고 있던 E을 소개받아 E을 통하여 D와의 사이에 G이 D로부터 이 사건 빌라를 담보로 사용할 수 있도록 제공받는 대신 D에게 그 대가를 지급하기로 약정하였다.
이로써 피고인들은 G, D, E과 피고인 A, B이 확정일자를 받은 선순위 임차인이 있어 담보가치가 없는 이 사건 빌라를 피해자에게 담보로 제공하고 피해자로부터 육류를 공급받는 것에 대하여 순차 공모하였다.
D, E은 2017. 11. 13.경 이 사건 빌라에 대한 피고인 C 명의의 무상거주확인서를 작성하여 피고인 C의 인감증명서 등 이 사건 빌라에 대한 근저당권설정등기를 위하여 필요한 서류와 함께 G에게 전달하였고, G은 그 무렵 피고인 C 명의의 무상거주확인서를 피고인 A, B에게 전달하였다.
피고인 A 및 G은 2017. 11. 22.경 부천시 소사구 T에 있는 법무사 사무실에서, 이 사건 빌라에 대하여 채권자 및 근저당권자를 ‘피해자’, 채권최고액을 ‘2억 4,000만 원’, 근저당권설정자를 ‘피고인 C’, 채무자를 ‘㈜O, 피고인 A’로 하는 근저당권설정계약서를 작성하였다.
피고인 A, B은 2017. 11. 25.경 J 사무실에서, 피해자에게 “이 사건 빌라에 2억 4,000만 원 상당의 근저당권설정등기를 경료해줄 테니 외상으로 육류를 계속 공급해 달라. 육류대금을 신속히 변제하겠다.”라고 거짓말을 하며 피고인 C 명의의 무상거주확인서와 위 근저당권설정계약서를 교부하였다.
그러나 사실 이 사건 빌라에 확정일자를 받은 선순위 임차인 K이 거주하고 있었고, D의 이 사건 빌라 매수가격 269,000,000원에서 위 K의 임대차보증금 260,000,000원을 공제하면 잔여가치가 9,000,000원에 불과하여 피해자의 입장에서 담보가치가 없었다. 그리고 피고인 A, B은 별다른 자금 없이 J의 영업을 시작한 것으로 피고인 B은 수천만 원의 공과금을 연체하고 있었고, 피고인 A는 수천만 원의 금융기관 대출채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 육류를 공급받더라도 그 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인들은 G, D, E과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2017. 11. 29.경 J의 사업장으로 한우안심 등 18,134,400원 상당의 육류를 공급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 연번 8 내지 14의 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 245,651,678원 상당의 한우를 공급하게 하여 재산상 이익을 취득하였다.
이로써 피고인 A, B은 공모하여 491,810,058원 상당을 편취하고(다만, 그 중 245,651,678원은 상피고인 G, C, D, E과 공모), 피고인 C 및 G, D, E은 상피고인 A, B과 공모하여 245,651,678원 상당을 편취하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제3의 다항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.