대표이사 배임·횡령 혐의 무죄 판결 사례 – 삼전동 검사출신 변호사

이            유

1. 공소사실의 요지
『2023고합793(피고인 A)』
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
주식회사 C(2022. 7. 4. '주식회사 D'로 상호 변경, 이하 'C'이라 한다)은 2004년경 전자상거래상 도·소매업, 화장품수출입 등을 목적으로 설립된 회사인데 경영악화로 인하여 2011. 5. 12. 서울중앙지방법원에서 회생결정을 받았다가 2015. 2. 17. 회생절차가 종결되었는바, 피고인 A은 C의 대주주로서 회생절차가 진행되는 동안은 관리인,2020. 9. 14. 해임될 때까지 그 외의 기간은 대표이사로 일하여 왔으나 회생절차를 거치면서 C에 대한 채권자들의 채권이 출자전환이 됨에 따라 대주주의 지위를 상실하였다.
주식회사 E(이하 'E'라고 함)는 피고인 A의 조카(이질)인 F가 피고인 A의 도움을 받아 2015. 4.경 일본 홋카이도 아사히카와시에서 빌린 자본금 500만 엔으로 화장품제조및 판매업 등을 위하여 설립한 회사로서 F와 피고인 A이 약 65%의 지분을 보유하고 있는 회사이다.
피고인 A은 C의 대표이사로서 법령과 정관 등 규정에 따라 회사의 재산상의 손해를 방지하고 성실하게 회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 선량한 관리자의 주의의무로써 회사의 업무를 처리할 임무가 있다.
1) 외상매출
피고인 A은 C의 대표이사로서 외상으로 물품을 판매하려 할 경우 거래처의 재정및 경영상태, 채권의 회수 가능성을 면밀히 검토하고 채권을 확보하기 위한 조치나 손해의 확대를 방지하기 위한 조치를 취하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 E가 소액의 자본금으로 설립된 신설법인이며 매출이 거의 없어 계속 적자가 누적 되어가고 있고 이로 인하여 자본금이 잠식되어 가는 상황임을 알고 있으면서도 담보를 설정하는 등 채권확보를 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 채,2016. 1. 16. 화장품 3,196,626원 상당을 E에 외상으로 판매한 것을 비롯하여 2016. 1.16.부터 2020. 9. 6.까지 사이에 1,264,017,341원 상당의 화장품을 외상으로 판매하고는338,160,545원 상당의 물품대금만을 지급받아 E로 하여금 925,856,796원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 C로 하여금 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 입게 하였다.
2) 선급금 지급
피고인 A은 C의 대표이사로서 구입하는 물품에 대하여 선급금을 지급할 경우 선급금 지급의 불가피성, 지급 대상 거래처의 제품 공급 능력 등에 대한 정밀한 검토를 하여 불필요한 선급금 지급을 억제하고, 제품 미공급으로 인한 손실을 입지 않도록 해야 하며, 장기간 제품 공급을 받지 못하고 있는 선급금 지급처에 대하여는 제품 공급을 받거나 선급금을 회수하기 위하여 노력해야 할 뿐 아니라 더 이상의 선급금 지급을중지함으로써 손실의 확대를 방지하도록 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2016. 1. 28. E에 라벤더 오일, 해바라기 오일 등에 대한 선급금 명목으로 102,496,000원을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2016. 1. 28.부터 2016. 8. 23.까지 사이에 선급금 명목으로 723,755,400원을 지급하여 E로 하여금723,755,400원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 C로 하여금 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 입게 하였다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인 A은 C로부터의 2018년 571,335,105원, 2019년 882,125,466원의 합계 1,453,460,571원 상당의 가지급금을 인정상여로 신고하여 이로 인해 소득세678,027,450원이 발생하였다.
피고인 A은 개인이 부담하여야 할 인정상여로 발생한 소득세를 업무상 보관 중이던 C의 회사자금에서 2018. 4. 4. 117,954,680원, 2018. 4. 9. 121,795,460원, 2019. 4. 10.390,889,820원을 각 지출하여 합계 630,639,960원을 횡령하였다.
『2024고합87(피고인 B)』
다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
주식회사 G(2022. 7. 4. '주식회사 D'로 상호 변경, 이하 'G'라 한다)는 2006.경 화장품 원료 제조업, 무역업 등을 목적으로 설립된 회사인데 경영악화로 인하여 2011. 5.12. 서울중앙지방법원에서 회생결정을 받았다가 2015. 2. 17. 회생절차가 종결되었는바, 피고인 B는 G의 대주주로서 회생절차가 진행되는 동안은 관리인, 2020. 9. 14. 해임될 때까지 그 외의 기간은 대표이사로 일하여 왔으나, 회생절차를 거치면서 G에 대한 채권자들의 채권이 출자전환이 됨에 따라 대주주의 지위를 상실하였다.
E는 피고인 B의 남편이자 C의 대표이사인 A의 조카인 F가 피고인 B 및 A의 도움을 받아 2015. 4.경 일본 홋카이도 아사히카와시에서 자본금 500만 엔으로 화장품 제조및 판매업 등을 목적으로 설립한 회사로 주식 총 8,800주 중 F가 4,000주, A이 1,700주, 피고인 B가 500주, C 직원들이 합계 450주, E 직원들이 합계 400주를 보유하여 F, A, 피고인 B, C 관계인, E 관계인이 약 80%의 지분을 보유하고 있는 회사이다.
피고인 B는 G의 대표이사로서 법령과 정관 등 규정에 따라 회사의 재산상의 손해를 방지하고 성실하게 회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 선량한 관리자의 주의의무로써 회사의 업무를 처리하며 외상으로 물품을 판매하려 할 경우 거래처의 재정 및 경영상태, 채권의 회수 가능성을 면밀히 검토하고 채권을 확보하기 위한 조치나 손해의 확대를 방지하기 위한 조치를 취하여야 할 업무상의 임무가 있다.
그럼에도 피고인 B는 그 임무에 위배하여 E가 소액의 자본금으로 설립된 신설법인이며 매출이 거의 없어 계속 적자가 누적 되어가고 있고 이로 인하여 자본금이 잠식되어 가는 상황임을 알고 있으면서도 담보를 설정하는 등 채권확보를 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 채, 2016. 3. 25. 화장품 31,904,120원 상당을 E에 외상으로 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 9. 6.까지 사이에 1,863,946,018원 상당의 화장품을 E에 외상으로 판매하였음에도 432,252,581원 상당의 물품대금만을 지급받아 E로 하여금 1,431,693,437원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 입게 하였다.
라. 업무상횡령
피고인 B는 G로부터의 2019. 5.경 548,114,776원, 2019. 6.경 419,008,051원 합계967,122,827원 상당의 가지급금을 인정상여로 신고하여 이로 인해 소득세 441,057,560원이 발생하였다.
피고인 B는 개인이 부담하여야 할 인정상여로 발생한 소득세를 업무상 보관 중이던G의 회사자금에서 2019. 6. 10. 244,072,440원, 2019. 7. 10. 185,618,080원을 각각 지출하여 합계 429,690,520원을 횡령하였다.
2. 배임의 점에 관한 판단
가. 피고인들의 주장 요지
1) 피고인 A
E는 일본에 C의 제품을 판매하고, 화장품 원료를 공급하기 위한 목적으로 설립된 C의 실질상 자회사로, 외상매출과 선급금 지급은 자회사 운영에 대한 지원에 해당한다. E의 사업이 최소 5년 이상 지속되면 매출액이 증가하여 외상 매출채권을 모두 회수하고, C의 브랜드 가치 상승 이익도 누릴 수 있다고 판단해 외상 매출채권 변제기를 연기해 준 것이고, 실제 C이 E에 외상 판매한 화장품은 전부 C의 일본 진출을 위하여 사용되었고, 선급금은 일본 홋카이도 내 농장 관리에 필요한 토지 구입, 건물 신축, 설비 구입 등 운영자금을 마련하기 위해 사용되었다.
따라서 C이 E에 화장품을 외상 판매하고, 선급금으로 지급한 것은 합리적인 경영판단의 재량범위 내에서 이루어진 것이므로 배임행위가 아니고, 피고인에게 배임의 고의도 없었다.
2) 피고인 B
E는 일본에 G의 제품을 판매하고, 화장품 원료를 공급하기 위한 목적으로 설립된 회사로서 실질상 G의 자회사에 해당하고, 따라서 E에 대한 외상매출과 선급금 지급은 자회사 운영에 대한 지원에 해당하며, 피고인은 E의 사업이 최소 5년 이상 지속되면 매출액이 증가하여 외상 매출채권을 모두 회수하고, G의 브랜드 가치 상승 이익도 누릴 수 있다고 판단해 외상 매출채권 변제기를 연기해 준 것이고, 실제 G가 E에 외상 판매한 화장품은 전부 C의 일본 진출을 위하여 사용되었다.
따라서 G가 E에 화장품을 외상 판매한 것은 합리적인 경영판단의 재량범위 내에서 이루어진 것으로서 배임행위가 아니고, 피고인에게 배임의 고의도 없었다.
나. 인정사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) E의 설립 경위 및 지배구조
가) 피고인 A은 2012.경부터 2020. 9. 14.까지 C의 대표이사 또는 관리인, 피고인 B는 2014.경부터 2020. 9.경까지 G의 사내이사 또는 관리인으로서 각 대표자의 지위에 있었다. 피고인 A은 C의 회생절차 중 법원으로부터 일본 현지 법인 설립에 대한 허가를 받지 못하자, 피고인 A의 조카인 F와 E를 설립하기로 협의하였고, F는 500만 엔을 출자하여 2015. 4. 28. '화장품 제작 및 판매' 등을 목적으로 하는 일본법인 E 를 설립하였다(2023고합793호 수사기록 1권 26 내지 28쪽).
나) 이후 F는 E에 2015. 10. 7.부터 2020. 5. 20.까지 합계 3,400만 엔을 추가로 출자하였고, 피고인 B는 2017. 9. 8. 500만 엔, 피고인 A은 2018. 4. 11. 500만 엔, 2020. 5. 20. 1,200만 엔을 각 E에 출자하였다.
다) 2020. 5. 20. 기준 E의 주식 총 8,800주 중 F가 4,000주, 피고인 A이1,700주, 피고인 B가 500주, C 직원들이 합계 450주, E 직원들이 합계 400주, H의 직원이 50주, 주식회사 I의 대표이사 J가 1,700주를 각 보유하여 F, 피고인들, C과 E의 관계인이 약 80%의 지분을 보유하고 있었다(2024고합87호 수사기록 4권 373 내지375쪽).
2) C의 E에 대한 외상 판매 및 선급금 지급 경위
가) E는 설립 이후 2015. 6. 5. 일본 홋카이도 소라치군 소재 농장을 1년간 3,001,198엔, 250,000엔에 임차하였고, 2016. 4. 28. 일본 홋카이도 소라치군 소재 5,295㎡ 토지를 20,000,000엔에, 같은 군 소재 2,868㎡ 토지와 11,792㎡ 토지를 총 2,500,000엔에 각 매수하고, 327.91㎡ 건물을 2015. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 보증금60,000엔, 임차료 64,800엔에, 목조 건물을 2015. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 보증금 50,000엔, 임차료 54,000엔으로 각 임차하는 등 화장품 원료 제작 사업을 운영하기 위한 토지, 시설을 갖추고 직원을 고용하였다(2024고합87호 수사기록 4권 516 내지 555쪽).
나) C, G는 2016. 8. 3. E가 'Distributor'가 되어 'Company'인 C, G의 화장품을 일본에서 독점적으로 판매할 수 있도록 하는 내용의 판매점계약(이하 '이 사건 판매점계약'이라 한다)을 체결하였다(2023고합793 수사기록 2권 1062 내지 1074쪽). 이 사건 판매점계약의 주요 내용은 다음과 같다.

다) C은 2016. 1. 15. E와 다음과 같은 내용의 물품공급계약(이하 '이 사건 물품공급계약'이라 한다)을 체결하였다(2023고합793호 수사기록 1권 58 내지 61쪽).

라) E는 2016. 8. 1. C에 E가 생산하는 K 화장품을 국내에서 C이 독점적으로 판매할 권리를 부여하는 내용의 독점판매계약(이하 '이 사건 독점판매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 독점판매계약의 주요 내용은 다음과 같다(2023고합793호수사기록 1권 315 내지 319쪽).

마) C은 E에 이 사건 물품공급계약에 따른 선급금으로 2016. 1. 28.10,000,000엔, 2016. 2. 23. 10,000,000엔, 2016. 3. 23. 10,000,000엔, 2016. 4. 20.15,000,000엔, 2016. 5. 23. 15,000,000엔의 합계 60,000,000엔을 송금하였고, 이 사건 판매점계약에 대한 선급금으로 2016. 7. 27. 4,000,000엔, 2016. 8. 23. 4,000,000엔의 합계 8,000,000엔을 송금하였다(2023고합793호 수사기록 1권 64 내지 70쪽).
바) E는 2016. 2. 3.부터 2016. 4. 13.까지 농장 인근 매점 건축비로 5,833,333엔, 토지 매수 계약금으로 5,000,000엔, 기숙사, 연구소 등 시설에 대한 임차료로 1,439,700엔, 직원 급여로 1,425,620엔 등 비용으로 21,417,270엔을 지출하였고,2016. 4. 20.부터 2017. 12. 8.까지 토지, 기숙사 등 임차료로 21,815,996엔, 토지세로10,500,000엔, 직원 급여로 9,683,913원 등 비용으로 91,333,550엔을 지출하였다(변호인이 2024. 10. 14. 제출한 참고자료 5, 6).
사) 2016년도부터 2020년도까지 C의 E에 대한 외상 매출채권 현황은 아래 표 기재와 같다(2023고합793호 수사기록 2권 702, 769, 906, 947, 948쪽).

아) 2016년도부터 2020년도까지 G의 E에 대한 외상 매출채권 현황은 아래 표 기재와 같다(2024고합87호 수사기록 4권 64 내지 319쪽).

3) E와 C, G의 재무 상황
가) E의 2016년도부터 2019년도까지 재무 상황은 아래 표 기재와 같다 (2024고합87호 수사기록 5권 461 내지 508쪽).

나) C의 2015년도부터 2019년도까지 재무 상황은 아래 표 기재와 같다 (2023고합793호 수사기록 1권 1095 내지 1121쪽).

다) G의 2015년도부터 2019년도까지 재무 상황은 아래 표 기재와 같다 (2024고합87호 수사기록 5권 896, 897쪽, 6권 697 내지 704쪽).

4) C, G의 지분 매각 및 E의 폐업
가) C은 2011. 5. 12. 회생절차가 개시되었다가, 2015. 2. 17. 회생절차가 종결되었고, G는 2011. 5. 12. 회생절차가 개시되었다가, 2014. 9. 11. 회생절차가 종결되었다(2023고합793호 수사기록 1권 328 내지 350쪽). 피고인 A은 2011. 11. 28. 기준 C 지분 59.375%를, 피고인 B는 2011. 7. 6. 기준 G 지분 57.1%를 보유하고 있었으나, 회생절차에서 기술보증기금과 중소기업진흥공단의 회생채권이 출자전환 됨에 따라 최대
주주의 지위를 상실하게 되었고, 이후 기술보증기금과 중소기업진흥공단이 2020. 7. 3.L에 C, G의 지분 전부를 매도함에 따라, L가 2020. 8. 26. 기준 C 지분의 53.79%, G 지분의 51.51%를 보유하게 되었다(2023고합793호 수사기록 1권 30쪽, 2024고합87호수사기록 1권 21쪽).
나) H은 C, G가 주식의 100%를 보유한 자회사로서 2016. 10.경 설립되었다.
H은 2016. 11. 7. E가 보유하던 일본 홋카이도 소라치군 내 토지를 2,200만 엔에, 2016.12. 22. 연구소의 부속물, 기계 장치 등을 15,000,000엔에, 2017. 2. 27. 보유 차량을 6,400,000엔에, 2017. 3. 17. 점포를 12,500,000엔에 E로부터 각 매수하였고, E는 2020.12. 25. 해산하여 청산절차가 종료되었다(2023고합798호 수사기록 1권 1343 내지 1349쪽, 2024고합87호 수사기록 5권 681 내지 684쪽).
다) C은 2022. 7. 1. G를 흡수합병하고 주식회사 D(이하 'D'라 한다)로 사명을 변경하였다. D는 지분 100%를 보유한 자회사 '주식회사 M(이하 'M'이라 한다)'을 설립하였고, 2023. 6. 30. 보유하던 H 지분 100%를 대금 497,754,877원에 주식회사 N 에 매도하였고, 주식회사 N은 그 무렵 위 주식에 대한 명의개서를 마쳤다(2023고합793호 수사기록 869쪽).
다. 관련 법리
기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다.
따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조).
라. 구체적인 판단
살피건대, 위에서 인정한 사실 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 C로 하여금 E에 화장품을 외상 판매하고, 선급금을 지급하게 한 행위 및 피고인 B가 G로 하여금 E에 화장품을 외상 판매하게 한 행위가 피고인들의 업무상 임무를 위반한 배임행위라거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인들의 위 각 행위는 모두 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 이루어진 것으로 판단될 뿐이다.
1) E는 C, G와 계열회사의 관계에 있었음
가) E는 피고인 A의 조카 F(지분 100%)를 주주로 설립되어 2020. 5. 20. 기준 F가 45.45% 지분, 피고인 A이 19.32% 지분, 피고인 A의 배우자인 피고인 B가 5.68% 지분을 각 보유하는 회사이므로, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020.12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호 및 구 독점규제 및
공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 대통령령 제32274호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 E와 C, G는 계열회사의 관계에 있었다.
나) 실제로도 E는 C, G의 직원들 중 상당수가 파견되어 근무하거나 회의및 실적보고에 참여하고, 피고인들이 F와 협의하여 E에 관한 의사결정을 하는 등 C, G의 계열회사처럼 운영되었다.
2) E는 C, G와 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있었다고 볼 수 있음
가) E는 C, G가 일본 시장 진출을 위하여 설립된 현지 법인으로, 실제 E는 C과 화장품 원료 납품을 내용으로 하는 이 사건 물품공급계약을 체결하고, C과 G 화장품의 일본 독점 판매권을 내용으로 하는 이 사건 판매점계약을 체결하였으며, 화장품 원료를 생산하기 위해 농장 임차 및 임야 매입을 하는 등 시설 설비를 갖추기 위한 준비 작업을 하고, 연구 담당 직원을 채용하였으며, C, G의 화장품 판촉 행사를 진행하였다.
나) 이후 E는 C의 자회사인 H이 설립되자 라벤더 오일 생산과 관련된 토지및 시설, C 화장품의 일본 내 독점 판매권을 H에 양도하고, E의 명의로 일본 내 토지
를 매수하여 H에 소유권을 이전하는 등 E의 고유이익이 아닌 전체 기업집단의 공동이익을 위하여 행동하였다.
다) 위와 같은 E의 설립 경위 및 E의 영업활동 내역 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 C과 G가 국내에서 영위하고 있는 것과 동일한 화장품 제작 및 판매 사업을 일본에서 영위할 목적으로 친족 관계에 있는 F를 통하여 현지법인인 E를 설립하게 하고, E에 대금을 지원하여 이를 재원으로 일본 현지에 화장품 원료 생산 사업을 운영하되, E가 화장품 원료 생산, 화장품 제작을 통해 얻게 되는 이익을 이 사건 물품공급계약에 따른 화장품 원료 공급이나 이 사건 판매계약에 따른 '납품'의 형태로 C이 함께 향유하려 한 것으로 보이는 점에다가, 피고인 A이 경영권을 상실한 이후에도 C이 일본 내 화장품 판매 사업을 중단하지 않고 자회사인 M을 통하여 현재까지 일본에서 화장품 판매 사업을 진행하고 있는 점 등의 사정을 보태어 볼 때, 비록 E가 별개의 독립된 법인 형태로 설립되기는 하였지만, 동일한 기업집단에 속한 계열회사인 C, G가 국내에서 영위하고 있는 화장품사업을 일본 시장에 확장하기 위한 현지 법인으로서 C, G와 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있었다는 점을 부정할 수는 없어 보인다.
3) C이 E에 지급한 선급금은 화장품 원료 생산을 위한 용도에 사용되었고, C과G가 E에 공급한 화장품은 초기에 일본 내 화장품 시장 개척을 위한 마케팅 용도로 사용되는 등 계열회사의 공동이익을 위한 목적으로 사용되었음
가) 피고인들은 'E는 C, G의 이익을 위해 설립된 회사이다. 일본에서 라벤더 오일 등 화장품 원료 생산 사업을 운영하고자 E를 설립하였고, 선급금은 위 사업을 위한 비용으로 사용하였다. 일본 식약청의 품질 기준을 충족해 수출 허가를 받기 위해 3년 이상의 기간이 필요했고, 허가를 받아 이 사건 물품 공급계약에 따라 라벤더 오일등을 납품하면 C, G에 이익이 될 것이라고 생각했다.', 'C, G의 일본 시장 진출을 위해 인지도를 확보하고자 E에 외상으로 화장품을 판매하여 일본 현지에서 홍보에 사용하도록 하였다.'라고 주장하는바, C의 직원이었던 O는 이 법정에서 'E로 지급된 돈은 라벤더 농장에 들어가는 인건비 등에 사용되었다.'고 진술하였고, C에서 무역팀장의 역할을 수행하였던 P도 이 법정에서 '저희 C의 직원들이 농사를 짓기 위해서 E 쪽에 상주하고 있었고, 직원들 숙식에 돈이 꽤 들어갔다. 2016. 7.경부터 일본 시장 개척을 위하여 일본 각지를 돌아다니며 C과 G의 화장품을 무상으로 나누어주는 행사에 참여한 사실이 있다.'고 진술하여 E가 지급받은 선급금이 실제 화장품 원료생산을 위한 사업에 투입되었고, 공급받은 화장품이 일본 시장 개척을 위한 마케팅 용도에 사용되었다고 진술한 점, 실제로 E는 설립 직후부터 농지 및 시설을 임차하고 직원을 고용하는 등 2016. 2. 3.부터 2017. 12. 8.까지 약 112,750,820엔을 이 사건 물품 공급계약, 이 사건 독점판매계약과 관련된 토지 매수대금, 시설비, 인건비 등으로 사용하여 자본금과 이 사건 선급금을 초과하는 비용을 지출하였고, 2016년도부터 2019년도까지 C, G로부터 공급받는 화장품을 이용하여 화장품 홍보 행사를 진행한 점(피고인들의 변호인이 2024. 9. 25. 제출한 참고자료 2, 9, 10, 11) 등에 비추어 보면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 E가 C, G로부터 외상으로 구입한 화장품 중 일부는 일본 시장에 C, G의 화장품을 홍보하기 위한 용도로 사용되었고, 이 사건 선급금 역시 계열회사인 E가 이 사건 물품공급계약과 이 사건 독점판매계약에 따른 사업을 운영하는데 필요한 초기 투자비용으로 사용된 것으로 보인다.
나) 피고인들을 고소한 Q은 이 법정에서 "E에서는 선급금에 대한 사업이 정상적으로 진행되지 않았고, C, G의 자본이 회사와 무관한 법인인 E로 부당하게 자본이유출되어 C, G의 자금 사정이 상당히 좋지 않았습니다.", "H의 자본금이 100억입니다. 임야만 있고 그나마 라벤더가 심어져 있던 농원도 남의 소유로 되어있기 때문에 라벤더를 이용해서 화장품 사업을 하려 했으면, 그 취지에 맞게 뭐가 되어있었으면 설명이 되는데."라고 진술하고(증인 Q에 대한 증인신문 녹취록 9, 10, 18쪽), C의 직원이었던 R은 이 법정에서 "피고인 A에게 'E로부터 돈을 받아야 되지 않습니까?'라고 물으니 피고인 A이 '사업 초기 회사니까 도움을 줘야 된다.'라고 얘기하고요. 한두 번 더'그래도 금액이 좀 많이 쌓이는데요.'라고 말씀드리니까 '신경 쓰지 마.'라고 하고요."라고 진술하여(증인 R에 대한 증인신문 녹취록 53쪽), 피고인들이 E에 자금지원을 한 것은 F와 E의 이익을 위한 것이라는 취지로 진술하였으나, 전항에서 살핀 사정에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① E의 대표이사였던 F는 E의 적자로 인하여 자본잠식이 발생하자 2015. 10. 7.부터 2020. 5. 20.까지 총 3,400만 엔을 추가로 출자하고, 피고인들은 2017. 9. 8.부터 2020. 5. 20.까지 합계 2,200만 엔(피고인 B는 2017. 9. 8. 500만 엔, 피고인 A은 2018. 4. 11. 500만 엔, 2020. 5. 20. 1,200만 엔)을 출자하는 등 E의 경영 정상화를 도모한 점, ② E는 2016년 하반기에 화장품 원료 생산에 필요한 시설과 인력을 갖추어 라벤더를 재배하고 이 사건 독점 판매계약에 따라 K 화장품을 생산하는 등 정상적으로 사업을 영위하였고, 선급금이 지급되지 않은 2017년 이후에도 라벤더 오일 성분 분석을 진행하는 등 사업을 계속한 점을 보태어 볼 때, Q, R의 위 진술만으로 E에 대한 지원 행위가 주로 E 혹은 피고인들과 F의 이익을 도모할 목적 하에 행하여졌다고 볼 수는 없다.
4) C, G의 당시 재무상황 등에 비추어 볼 때 E에 대한 지원규모가 부당하다고 볼 수 있을 정도로 과다하였다고 보기 어려움
가) C의 2017년도 자기자본 대비 순이익률은 40.71%, 매출액은 2017년도가 19,294,608,283원, 2016년도가 18,493,705,744원이었고, G의 자기자본 대비 순이익률은 2016년도가 89.07%, 2017년도가 38.84%이고 매출액은 2017년도가 10,655,874,324원,2016년도가 9,779,250,631원으로서 당시 재무상황은 양호한 편이었으므로 E에 대한 지원으로 인하여 재무상태가 악화되거나 위험에 처할 상황이었다고는 보이지 않는다.
나) 한편 C과 G는 E뿐만 아니라 다른 여러 해외 협력사에 화장품을 외상으로 판매하였는데, 예컨대 C이 베트남의 협력사인 주식회사 S에 외상으로 판매한 화장품 매출액은 2016년도가 491,763,076원, 2017년도가 643,908,360원, 2018년도가 704,429,570원, 2019년도가 704,429,570원, 2020년도가 465,766,528원이고, G가 태국의 협력사인 T에 외상으로 판매한 화장품 매출액은 2016년도가 430,661,864원, 2017년도가 390,219,625원, 2018년도가 285,550,995원, 2019년도가 489,624,012원, 2020년도가 335,016,473원으로서, E에 외상으로 판매한 화장품 매출액(2016년도 201,344,260원, 2017년도 280,559,175원, 2018년도 436,411,253원, 2019년도 679,891,845원, 2020년도 265,739,485원)과 큰 차이가 나지 않는다.
다) 비록 C, G가 E로부터 회수한 화장품 판매대금이 다른 해외 협력사로부터 회수한 화장품 판매대금보다 적은 사실이 인정되기는 하나, 다른 해외 협력사가 C, G의 화장품 외에 타사 화장품을 함께 판매하였던 것과 달리 E는 C, G의 화장품만을 판매하는 계열회사로서 C, G와 공동이익과 시너지를 추구하는 관계였다는 점 등 C, G의 지위 및 재무상태, C, G와 E의 사업적 관련성 등을 고려할 때, E에 판매한 화장품 대금의 회수실적이 예상보다 저조한 상황에서도 지속적으로 E에 화장품을 외상으로 공급한 것이 부당하다고 보기 어렵고, E에 외상으로 판매한 화장품 대금이 과다한 수준에 이르렀다고 단정하기도 어렵다.
5) 피고인들은 C, G에 적절한 수익이 돌아올 것을 기대한 것으로 보이고, 위와 같은 경영상 판단이 경제적으로 합리적인 수준을 벗어난 정도에 이르렀다고 보기 어려움
가) 이 사건 판매점계약에 따르면 물품 대금은 주문 확정 일에 30%, 발주일 다음 달 40%, 물품 수령 후 2개월 이내에 나머지 30%를 지급해야 했음에도 외상매출채권의 상당액이 회수되지 않았고, 이 사건 물품공급계약이나 화장품 판매계약이 이행되지 않은 사실이 확인되기는 한다.
나) 그러나 ① E의 매출액은 2016년도 23,683,881엔, 2017년 174,123,346엔, 2018년 226,524,590엔, 2019년 195,883,667엔으로 계속해서 매출이 발생하고 있었고, 부채 중 대부분은 C, G에 대한 외상 매출채권이었던 점, ② 회사의 재무 구조가 채무초과 내지 자본잠식 상태이거나 종전 영업 능력이 부실하다고 하여 회사가 무조건 파산에 이르게 되는 것은 아니며, 특히 신생 법인의 경우 설립 초기에는 뚜렷한 매출없이 외부 투자금이나 차입금으로 운영비, 개발비 등 지출만 지속됨에 따라 재무 현황상 채무초과 내지 자본잠식 상태에 이르게 되는 경우가 적지 않은 점, ③ E의 자산이H에 이전된 이후, U과 2019년도 4월경 U의 H 인수를 협의하기도 하였던 점(피고인들의 변호인이 2024. 9. 25. 제출한 참고자료 7, 8) ④ C(D)은 2023년 자회사 M이 설립된 이후, M을 통하여 적극적으로 일본 오프라인 시장에 진출하는 등 해외 매출 확대에 집중하였고(피고인들의 변호인이 2024. 6. 4. 제출한 참고자료 12), C(D)의 투자설명서에 의하면, 일본시장에 대한 투자를 이익으로 회수하는데 장기간이 소요될 수 있다고 예측하고 있는 점(피고인들의 변호인이 2024. 9. 25. 제출한 참고자료 1), ⑤ 2024년 D의 매출액 중 해외 수출 비중은 64%이고 그 중 일본 수출 비중이 14%에 달하므로 일본 시장의 잠재적 가능성을 높게 평가한 피고인들의 경영상 판단이 그릇된 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 E의 설립 초기에는 단기적으로 E에 대한 외상 매출채권액이 증가하더라도 계열회사인 E가 일본 내 시장을 충분히 개척할 때까지 기다려 주면서 추후 E의 매출액이 증가하여 영업이익이 흑자로 전환되면 외상매출채권을 회수할 생각이었던 것으로 보이고, 만약 피고인들이 C과 G의 경영권을 상실하지 않아 E와 협업관계가 지속되었다면 E가 장래 흑자로 전환하여 채무를 변제하는 것이 전혀 불가능한 상황이었다고 보이지 않는다.
6) 피고인들이 E에 대한 화장품 외상 판매를 중단하고 미지급된 물품대금의 변제를 요구하는 것이 채권확보를 위해 유효한 수단이었다고 단정하기 어려움
가) C, G가 E에 화장품을 외상 판매한 2016년부터 2020년까지 E는 C, G와 독점 계약을 체결하고 관련 사업만 주로 진행하고 있는 상황이었고, 2016년도에78,742,504엔, 2017년도에 100,349,775엔, 2018년도에 183,252,950엔, 2019년도에264,797,526엔의 이익결손금이 발생하는 등 다액의 손실을 보고 있는 상황이었으므로, 만약 C, G가 E에 대한 외상 판매를 중단하고 E에게 미지급된 물품대금 등의 즉시 변제를 요구하더라도 현실적으로 E에게 이를 변제할 수 있는 능력이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 위와 같은 조치는 E의 도산으로 이어져 E의 변제능력을 완전히 사라지게 할 우려가 높은 조치로 판단된다.
나) Q은 이 법정에서 "제가 취임한 상황 이후로는 특별하게 회사가 특정업체에 대해서 그런 편의를 봐줄 필요성이 전혀 없었고요. 오히려 장기간 회수되지 않은 채권을 회수하는 절차를 밟지 않으면 제가 전문경영인으로서 임무를 회피하는 것으로 생각해서 채권 회수를 위해서 E 대표한테 계속 채권 회수를 종용한 사실이 있습니다.","(E의 매출이 확대되고 있었는지는) 전혀 상관이 없었습니다. 회사하고 E는 아무런 지분 관계가 없는 그냥 특정 형태의 거래선 일뿐이지, 제가 E의 사내금까지 판단하면서 고려해야 할 입장은 아니었습니다."라고 진술하여 E에게 채무의 즉시 변제를 요구한 것이 E의 경영상황이나 재무 상태를 감안하여 내려진 결정은 아니라는 취지로 진술하였다.
다) 2016년부터 2019년까지 E의 일본 내 온라인 시장 매출은 계속적으로 증가하고 있었고(피고인들의 변호인이 제출한 증 제30호증 참조), 2016년 10월에 E로부터 'D'와 'V'의 일본 내 총판권을 인수한 H의 일본 내 온라인 시장 매출 역시 같은 기간 동안 계속적으로 증가하고 있었다(피고인들의 변호인이 제출한 증 제30호증의 1 참조).
라) E의 대표이사인 F가 2020. 9. 25. Q에게 제시한 상환계획서에는 신규로 발주하는 물품은 선입금 100% 조건으로 매입하여 이를 판매하고 그 매출발생분으로 향후 8년간 미지급 채무를 분할 지급하겠다는 내용이 기재되어 있는데, 위 변제계획이 채권자 입장에서 수용이 불가능할 정도로 터무니없는 내용이라고는 보이지 않는다.
3. 횡령의 점에 관한 판단
가. 피고인들의 주장 요지
C, G가 피고인들에 대한 대표자 인정상여 처리로 부과된 소득세 등을 각각의 회사자금으로 납부한 사실은 인정하나, C과 G는 원천징수의무자로서 자신의 공법상 의무를 다하기 위하여 피고인들의 인정상여로 처분된 부분에 대한 소득세 등을 회사 자금으로 납부한 것일 뿐이어서 C, G의 자금으로 피고인들에게 부과된 소득세 등을 납부하였더라도 피고인들에게 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 이 사건 가지급금은 C과G가 회생절차에 들어가기 이전에 선매출 세금계산서를 과다하게 발행한 것에 기인한 것으로서 그 자금이 피고인들에게 귀속된 것이 아니고, 대납한 세금이 회계상 어떤 항목으로 처리되는지에 관하여 피고인들이 관여한 바도 없으므로 피고인들에게 횡령의 고의가 있었다고 볼 수도 없다.
나. 인정사실
1) C의 세금 대납
가) C의 가지급금은 2017년도 기준 1,550,763,159원, 2018년도 기준1,050,763,150원이었다(2023고합793호 수사기록 1권 236쪽).
나) C은 법인세 신고 시 위 가지급금 중 2018년도 571,335,105원, 2019년도882,125,466원을 피고인 A에 대한 인정상여로 신고하였고(2024고합87호 수사기록 6권225, 226쪽), 위 인정상여 신고에 따라 피고인 A은 소득세 616,388,470원(= 2018년238,545,580원 + 2019년 377,842,890원)과 지방소득세 61,638,980원(= 2018년23,854,630원 + 2019년 37,784,350원)의 합계 678,027,450원을 납부할 의무가 발생하였다.
다) C은 원천징수의무자로서 피고인 A에게 부과된 위 소득세 중 573,309,070원(= 2018년 217,954,680원 + 2019년 355,354,390원)과 지방소득세57,330,890원(= 2018년 21,795,460원 + 2019년 35,535,430원)의 합계 630,639,960원을 대납하고 이를 '잡손실'로 회계 처리하였다(2023고합793호 수사기록 1권 86 내지 90쪽).
라) 이후 C은 2020. 10. 14. 피고인 A이 위 대납세액 상당액을 부당이득하였음을 이유로 그 반환 등을 구하는 소를 제기하였고(인천지방법원 2020가합63664), 인천지방법원은 2022. 4. 26. '피고(피고인 A)는 원고(C)에게 630,639,960원 및 이에 대하여 2020. 10. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'는 취지의 승소판결을 선고하였다(현재 서울고등법원 2022나13139호로 항소심 계속 중).
2) G의 세금 대납
가) G의 가지급금은 2018. 12. 31. 기준 1,108,633,164원이었다(2024고합87호 수사기록 2권 984쪽).
나) G는 2019년도 법인세 신고 시 위 가지급금 중 967,122,827원을 피고인 B에 대한 인정상여로 신고하였고, 위 인정상여 신고에 따라 피고인 B는 소득세400,961,430원(= 5월 227,050,880원 + 6월 173,910,550원)과 지방소득세 40,096,130원(= 5월 22,705,080원 + 6월 17,391,050원)의 합계 441,057,560원을 납부할 의무가 발생하였다.
다) G는 원천징수의무자로서 피고인 B에게 부과된 위 소득세 중 390,627,750원(= 6월 납부 221,884,040원 + 7월 납부 168,743,710원), 위 지방소득세중 39,062,770원(= 6월 납부 22,188,400원 + 7월 납부 16,874,370원)의 합계429,690,520원을 대납하고 이를 '세금과공과금'으로 회계처리하였다(2024고합87호 수사기록 1권 64 내지 67쪽).
라) 이후 G는 피고인 B가 위 대납세액 상당액을 부당이득하였음을 이유로그 반환 등을 구하는 소를 제기하였고(인천지방법원 2020가합63671), 인천지방법원은 2021. 12. 24. '피고(피고인 B)는 원고(G)에게 429,690,520원 및 이에 대하여 2020. 10.23.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'는 판결을 선고하였다(이후 항소기각, 심리불속행 기각되어 2023. 9. 22. 위 제1심판결이 확정되었다).
다. 관련 법리
1) 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 '법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다'는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 이 경우 대표자는 위 익금산입액의 귀속이 분명하다는 점을 증명하지 못하는 한 그 금원이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 갑종근로소득세를 납부할 의무가 있다.
한편 원천징수제도는 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하고 있는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도로서 원천징수세액의 납부로 인하여 원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서 당해 납세의무를 면하게 되므로, 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 원천징수함이 없이 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 이와 같은 구상권에 관한 법리는 대표자 인정상여의 경우에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 이와 달리 대표자 인정상여에 있어서 법인이 원천징수의무를 이행하였음에도 그 익금산입액의 귀속이 불분명하다는 사유만으로 법인의 대표자에 대한 구상권행사를 부정한다면, 이는 사실상 원천납세의무는 없고 원천징수의무만 있게 되어 원천징수제도의 기본 법리에 어긋나는 부당한 결과에 이르게 된다. 따라서 대표자는 익금산입액의 귀속이 불분명하다는 사유로 상여처분 된 소득금액에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 그 금액이 현실적으로 자신에게 귀속되었는지 여부에 관계없이 원천징수의무자인 법인이 납부한 갑종근로소득세액 상당을 당해 법인에게 지급할 의무가 있고, 이 경우 법인의 구상금청구를 거절하기 위해서는 법인의 업무를 집행하여 옴으로써 그 내부사정을 누구보다도 잘 알 수 있는 대표자가 인정상여로 처분된 소득금액이 자신에게 귀속되지 않았을 뿐만 아니라 귀속자가 따로 있음을 밝히는 방법으로 그 귀속이 분명하다는 점을 증명하여야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 참조).
2) 원천징수제도에 있어 원천징수의무자는 원천납세의무자로부터 조세를 징수할 의무뿐만 아니라 과세관청에 이를 납부할 의무를 직접 부담한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조).
라. 구체적인 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 C, G가 이 사건 대납세금을 납부하였다는 사실만을 근거로 피고인들에게 횡령죄의 죄책을 물을 수는 없고, 나아가 피고인들에게 이 사건 대납세금에 대한 불법영득의사나 횡령의 범의를 인정하기도 어렵다.
1) 법인이 가지급금을 대표자에 대한 인정상여로 처리하여 대표자에게 소득세가 발생한 경우 그 소득세를 원천징수할 의무는 법인에게 있으므로, C, G가 피고인들에게 부과된 소득세를 납부한 것은 자신의 공법상 의무를 이행한 것이고, C, G가 이 사건 대납세금을 납부하였다고 하더라도 납부 후 원천납세의무자인 피고인들에게 구상권을 행사할 수 있으며, 피고인들은 특별한 사정이 없는 한 C, G에 이 사건 대납세금 상당액을 지급할 의무를 부담한다. 따라서 피고인들이 자신에게 부과된 소득세 등을 기한 내 납부할 수 있었고 또 실제로 납부하려고 하였는데도 C, G가 원천징수의무를 이행한다는 명목으로 사실상 이를 대신 납부하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 C, G가 소득세를 대납하였다는 사실만으로 피고인들에게 횡령죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
2) C은 이 사건 대납세금 상당액을 '잡손실'로 회계처리 하였고, G는 이 사건 대납세금 상당액을 '세금과공과금'으로 회계처리 하였으며, 피고인 들이 현재까지 대납세금 상당액을 변제하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 2018년부터 2019년까지 C, G에 대한 회계감사를 맡았던 W 회계사는 이 법정에서 "소득세는 원칙상으로는 해당 귀속자가 납부해야 되는 게 맞는데, 이것의 근원이 귀속자가 불분명해서 대표이사한테소득처분을 한 것에 불과하니까 그 부분에 대해서 소득세를 법인이 대납했을 경우에는 원칙적으로 소득세를 법인이 대납하면 또 대표이사가 상여로 처분돼야 되는 게 맞는데, 이게 계속 순환되면 안 되기 때문에 귀속자가 불분명해서 상여로 처분되는 것에 대해서는 법인이 소득세를 대납하더라도 다시 상여로 처분하지 않고 '기타사외유출'이라는 세무조정을 통해서 연결고리를 끊어주는 과정이 있는 것으로 알고 있습니다."라고 진술한 점, 실제 C과 G는 피고인들이 대납세액 상당액을 부당이득 하였음을 이유로 그 반환을 구하는 소를 제기하여 피고인들을 상대로 승소판결을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 C, G가 피고인들에 대해 보유하는 구상금 채권을 '대여금'으로 회계처리 하지 않았다는 사실만으로 위 회사들이 피고인들에 대한 구상권을 포기하였다거나 이를 행사할 의도가 없었다는 점을 인정하기는 어렵다.
3) W은 이 법정에서 "피고인들로부터 '과거에 회계처리를 잘못해서 가지급금이쌓인 것이다'라는 이야기를 듣고 피고인들에게 '가지급금이 있으면 세무상으로 계속 인정이자가 발생하고 세무조사가 나올 가능성이 커지니 이것을 어떤 식으로든 빨리 해결하는 것이 좋겠다.'라고 자문한 사실이 있다", "당시 피고인들로부터 위 가지급금은 대표가 개인적으로 사용한 것이 아니고 회사를 위해 사용한 것이라는 이야기를 듣고, 이에 대해 가지급금을 회사를 위하여 사용한 것이라면 대표이사의 인정상여로 처리하고 회사가 인정상여에 대한 소득세를 대납할 수 있다고 안내하였으며, 다만 나중에 세무조사가 이루어졌을 때 회사가 가지급금을 사용했다는 사실을 입증하지 못한다면 회사가 대납한 세금까지 가지급금으로 처리가 되고, 그 모든 금액에 대하여 대표의 소득으로 보아 소득세를 모두 대표가 납부해야 한다는 취지를 설명하였다.", "형사상 문제는잘 모르고, 피고인들에게 (소득세 대납이) 형사적으로 문제가 될 수 있다고 말한 적은 없다."라고 진술하였고, C의 직원이었던 P도 이 법정에서 '소득세를 낼 돈이 피고인들에게 없던 상황이라 문의를 했을 때 대납처리를 할 수 있다고 해서 피고인들에게 회사를 위해 썼다고 확인을 받고 대납처리를 했다'고 진술하였는바, 위와 같은 증인들의 진술에 비추어 볼 때, 피고인들로서는 W 회계사로부터 안내받은 바와 같이 가지급금을 대표이사의 인정상여로 처리하고 회사로 하여금 대표이사에게 부과된 소득세를 대납하게 하더라도 큰 문제가 없고, 설령 나중에 세무조사를 받게 되더라도 회사가 가지급금을 사용하였다는 점을 입증하면 되며, 만약 그 입증을 하지 못하더라도 부과된 소득세를 납부하면 된다고 생각하였을 뿐, 이 사건에서 문제된 바와 같이 대납세금에 대한횡령죄의 책임을 부담할 수도 있다는 생각은 하지 못하였을 가능성이 크다.
4) 피고인들은 당초 문제된 가지급금은 회사를 위해 사용하였다고 일관되게 주장하고 있는바, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로, 이 사건에서 위 가지급금이 실제 피고인들에게 귀속되었다는 점을 입증할 책임또한 검사에게 있다고 보아야 할 것인데, 이 사건에서 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 오히려 주식회사 X(이하 'X'라 한다)의 대표이사 Y은 '외상매출금 계정 원장에 의하면, 2009년 G는 X를 상대로 총 127,330,000원의 매출 세금계산서를 발행하였고, 같은 해 X는 G에게 총 60,500,000원을 입금한 것으로 되어 있는데, 이는 당시 G등 협업체들이 기술신용보증기금을 통해 추가 대출을 받기 위해서 상호 동의하에 선입매출(일종의 과장매출) 세금계산서를 발급하였기 때문입니다. 또한 첨부 외상매출금 계정에 의하면, X는 2009. 12. 31. G에게 현금 80,000,000원을, 2010. 12. 30.에도 현금 17,600,000원을 지급한 것으로 되어 있는데, 이는 전혀 사실이 아닙니다.'라는 내용의 진술서를 작성하고, 이 법정에서 'C, G를 비롯하여 협업관계에 있던 중소기업들이 대출을 받기 위해 허위 세금계산서를 작성하여 매출을 부풀렸다.'라고 진술한 점, C 직원이었던 Z은 "R 부장은 가지급금에 대하여 P 부장, R 부장의 가지급금에 대하여는 인정이자를 계상하여 회사로 귀속시켰었고, 피고인 A의 가지급금에 대하여는 인정상여로 처리하여 관련 소득세 등은 회사에서 납부한 뒤 관련 영수증을 진술인에게 건네주면서 증빙 처리하라고 하였습니다. R 부장은 '기업회생 전에 발생한 가지급금이기 때문에 회사에서 비용으로 처리하는 것이 맞다.'라고 하였습니다. '소득세 납부 계정과목은 무엇으로 해야 하나요?'라고 묻자 R 부장이 '회계사무실에 물어보고 처리하라.'고 하여 AA회계법인 사무실에 문의하니 '잡손실로 처리하라'고 하여 그렇게 처리했습니다."라는 내용의 진술서를 작성한 점, P, R은 수사기관에서 '급여를 현금으로 받고 가지급금으로 회계 처리한 적이 있다.'고 진술한 점(2024고합87호 수사기록 1권 213, 241, 252, 253쪽) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 가지급금이 피고인들에게 귀속되었다고 단정하기 어렵다.
4. 결론
그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.