대표이사 업무상배임 횡령 징역 7년 실형 선고 이유

이            유

범 죄 사 실
[범죄전력]
피고인 A는 2022. 5. 26. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고, 2024. 1. 30. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
피고인 A는 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사로서 중고차 매매, 매매 중개 등 영업을 수행하는 과정에서 계약 체결, 자금 집행 등 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B은 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 영업실장으로서 중고차 매매, 매매 알선 등을 담당하는 사람이고, 피고인 C는 중고차 매매 알선 등 사업을 수행하는 사람이다.
1. 피고인 A, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 A, C는 2019. 8. 중순경 피해 회사가 F가 운영하는 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에게 50억 원을 F 소유의 렌트카 업체인 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다), 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다) 및 위 각 회사의 등록자동차를 담보로 투자하고, 투자수익금과 위탁운영 수수료를 지급받기로 협의하였다.
이에 따라 피해 회사와 피고인 C는 ‘피해 회사가 피고인 C에게 50억 원을 투자한다. 위 50억 원은 H 매입대금 25억 원(등록자동차 119대의 가치를 17억 원으로 평가) 및 I 매입대금 25억 원(등록자동차 125대의 가치를 18억 원으로 평가)이다. 피해 회사는 피고인 C로부터 투자수익금 월 5%를 지급받고 3개월 후 투자금을 반환받는다. 이에 대한 담보로서 H, I 각각에 대해 주식 60%는 피해 회사가, 주식 40%는 피고인 C가 보유하고, 대표이사 및 이사회 과반은 피해 회사에서 지정하는 자로 선임하고, 등록자동차(압류, 가압류, 가처분, 선순위 담보 등 권리 제한 없음)에 피해 회사의 근저당권을 설정하여 H, I 각 법인 및 등록자동차의 처분 권한을 확보하기로 한다’는 내용의 투자계약서를 작성하였다.
피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 위와 같이 자금을 투자함에 있어서 채무자인 G의 자산, 부채, 현금흐름을 조사하는 등 변제 자력을 검토하고, 담보인 H, I의 등록자동차에 선순위 근저당권을 설정하는 등 충분한 담보를 제공받아 투자금 및 투자수익금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 해야 할 업무상의 임무가 있었다.
그러나 위 피고인들은 G이 292억 원 이상의 막대한 금융 채무를 부담하고 있었음에도 G의 변제 자력을 제대로 검토하지 않고 2019. 8. 27.경 피고인 C와 G 사이에 투자계약을 체결하면서 I, H의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권은 그대로 남겨 둔 상태에서 피고인 C를 통해 G에 50억 원을 교부하기로 합의하였다.
위 피고인들은 위와 같이 담보인 17억 원 상당의 H 등록자동차 119대, 18억 원 상당의 H 등록자동차 125대에 대하여는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 이에 대한 처분권한을 제대로 확보하지 못하였고, 단지 H와 I의 주식(라이센스 포함)만을 보유하게 된 상태에서 2019. 8. 27.경부터 2019. 9. 10.경까지 총 9회에 걸쳐 투자금 합계 50억 원을 H, I의 각 계좌를 거쳐 F가 관리하는 G 계좌로 이체하였다.
계속하여 위 피고인들은 2019. 9. 초순경 F의 요청에 따라 G에게 30억 원을 F 소유의 렌트카 업체인 주식회사 J(이하 ‘J’라 한다), 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다), 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다) 및 J의 등록자동차를 담보로 투자하고, 투자수익금과 위탁운영 수수료를 지급받기로 협의하였다.
이에 따라 피해 회사와 피고인 C는 ‘피해 회사가 피고인 C에게 30억 원을 투자한다. 위 30억 원은 J 매입대금 20억 원(등록자동차 75대의 가치를 15억 원으로 평가), K 매입대금 5억 원 및 L 매입대금 5억 원이다. 피해 회사는 피고인 C로부터 투자수익금 월 5%를 지급받고 3개월 후 투자금을 반환받는다. 이에 대한 담보로서 J, K, L 각각에 대해 주식 60%는 피해 회사가, 주식 40%는 피고인 C가 보유하고, 대표이사 및 이사회 과반은 피해 회사에서 지정하는 자로 선임하고, 등록자동차(압류, 가압류, 가처분, 선순위 담보 등 권리 제한 없음)에 피해 회사의 근저당권을 설정하여 J, K, L 각 법인 및 등록자동차의 처분 권한을 확보하기로 한다’는 내용의 투자계약서를 작성하였다.
피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 위와 같이 자금을 투자함에 있어서 채무자인 G의 변제 자력을 검토하고, J 등록자동차에 선순위 근저당권을 설정하는 등 충분한 담보를 제공받아 투자금 및 투자수익금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 해야 할 업무상의 임무가 있었다.
그러나 위 피고인들은 G이 위와 같이 자금 문제로 어려움을 겪고 있었던 사정을 인지하고 있었음에도 불구하고 2019. 9. 18.경 피고인 C와 G 사이에 투자계약을 체결하면서 J의 주식에 설정된 선순위 양도담보권, J의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권은 그대로 남겨 둔 상태에서 피고인 C를 통해 G에 30억 원을 교부하기로 합의하였다. 위 피고인들은 위와 같이 담보인 J의 주식에 대하여는 선순위 양도담보권이 설정되어 있었고, 15억 원 상당의 J 등록자동차 75대에 대하여는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 이에 대한 처분권한을 제대로 확보하지 못하였고, 단지 K와 L의 주식(라이센스 포함)만을 보유하게 된 상태에서 2019. 9. 18.경부터 2019. 9. 26.경까지 총 6회에 걸쳐 투자금 합계 30억 원을 J, L, K의 각 계좌를 거쳐 F가 관리하는 G 계좌로 이체하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 55억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하도록 하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
2. 피고인 A, B의 업무상횡령
피고인 A, B은 피해 회사에서 진행하는 자동차 매매계약, 투자계약과 관련하여 전매차액 등 이익이 발생하는 경우 피해 회사와 피고인 B이 이를 균분하기로 약정하였음을 이용하여 상대 거래업체로부터 피고인 B의 계좌로 일부 이익금을 지급받은 다음 피고인 A가 자신의 계좌로 피해 회사 몫의 이익금을 지급받아 개인용도로 임의 소비하는 방법으로 피해 회사의 자금을 횡령하기로 공모하였다.
가. 위약금 유용
피고인 A는 2019. 8. 27.경 F가 운영하는 주식회사 M(변경 전 상호 주식회사 N, 이하 ‘N’라 한다)의 담당직원으로 하여금 피해 회사와 G, N 사이의 자동차 205대에 관한 매매계약 중 자동차 51대 부분의 일부 취소에 따른 위약금 1억 3,250만 원을 피고인 B의 계좌로 지급하도록 하였다. 피고인 B은 위 돈 중 자신의 몫의 위약금과 피해 회사와의 정산금을 제외한 나머지 돈을 피해 회사의 계좌에 이체하지 않고 2019. 8. 28.경 2,000만 원, 2019. 8. 29.경 2,700만 원, 합계 4,700만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 피고인 A는 그 무렵 업무상 보관 중이던 위 4,700만 원을 개인용도로 임의 소비하였다.
계속하여 피고인 A는 2019. 9. 24.경 N의 담당 직원으로 하여금 위 매매계약 중 자동차 44대 부분의 추가 일부 취소에 따른 위약금 8,800만 원을 피고인 B의 계좌로 지급하도록 하였다. 피고인 B은 위 돈 중 자신의 몫의 위약금과 피해 회사와의 정산금을 제외한 나머지 돈을 피해 회사의 계좌에 이체하지 않고 2019. 9. 27.경 2,300만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 피고인 A는 그 무렵 업무상 보관 중이던 위 2,300만 원을 개인용도로 임의 소비하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사의 자금 합계 7,000만 원을 횡령하였다.
나. 투자수익금 유용
피고인 A는 2019. 10. 28.경 피고인 C로 하여금 피해 회사와 피고인 C 사이의 투자계약에 따른 피해 회사의 투자수익금의 일부인 9,000만 원을 피고인 B이 지정한 O의 계좌로 지급하도록 하였다. 피고인 B은 2019. 10. 28.경 위 돈 중 자신의 몫의 수익금과 피해 회사와의 정산금을 제외하고 피해 회사가 받아야 할 나머지 1,500만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 피고인 A는 그 무렵 업무상 보관 중이던 위 1,500만 원을 개인용도로 임의 소비하였다.
계속하여 피고인 A는 2019. 11. 4.경 피고인 C로 하여금 위 투자계약에 따른 피해회사의 투자수익금의 일부인 5,700만 원을 위 O의 계좌로 지급하도록 하였다. 피고인 B은 2019. 11. 6.경 위 돈 중 자신의 몫의 수익금과 피해 회사와의 정산금을 제외하고 피해 회사가 받아야 할 나머지 2,500만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 피고인 A는 그 무렵 업무상 보관 중이던 위 2,500만 원을 개인용도로 임의 소비하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사의 자금 합계 4,000만 원을 횡령하였다.
다. 변제금 유용
피고인 B은 E의 피해 회사에 대한 대여금 채무에 대한 변제금 중 4,000만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하라는 피고인 A의 요청에 따라 2020. 3. 16.경 피해 회사에 대한 변제금 명목으로 4,000만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 피고인 A는 그 무렵 업무상 보관 중이던 위 4,000만 원을 개인용도로 임의 소비하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 피해 회사의 자금 4,000만 원을 횡령하였다.
3. 피고인 A의 업무상횡령
피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 2020. 6. 12.경 P에게 피해 회사가 제1항과 같이 담보로 취득하였던 H 및 I 주식을 매도하여 같은 날 P으로부터 계약금 3억 원을 피고인 A가 지정한 Q 명의 계좌로 지급받고, 2020. 6. 16.경 잔금 1억 9,000만 원을 위 계좌로 지급받았다. 피고인은 2020. 6. 16.경 Q으로부터 위 돈 합계 4억 9,000만 원을 현금과 수표로 전달받아 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인용도로 임의 소비하였다.
이로써 위 피고인은 피해 회사의 자금 4억 9,000만 원을 횡령하였다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 B, C의 각 일부 법정진술(피고인 A에 한하여)
1. 증인 R, S, T, U, V, W, F의 각 법정진술
1. 압수조서 및 압수목록
1. 각 등기사항전부증명서, 각 X조합계좌 입출금거래내역, 각 지급보증계약서, 금전채권신탁거래기본약관 및 특약, 각 투자계약서, 각 렌타카 업체 주주명부, D-T 2019. 8. 22.자 이메일 수발신내역, 각 녹취록, 각 양수차량 등록원부, 개인별 출입국 현황, 각 이메일 및 첨부파일, 자동차등록원부, 각 차량 등록현황, 각 수사협조 요청에 대한 회신, D 대출건의 기본 운영구조 및 수익구조, 각 계좌내역 및 거래내역, 각 차량매매계약서, Q 명의 계좌로 매각대금을 수령, 현금 출금 내역을 제시한 핸드폰 화면, 각 이메일, 각 카카오톡 대화, 각 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서, 각 주식양도․양수계약서, 각 법인 등기부등본, 각 법인투자 관련 조건 및 대금지급일정, 각 차량리스트, 각 자금사용계획, 전자금융 이체결과 확인서, 각 예금거래서, 각 계좌거래내역 조회, 본인금융거래, 사업자응원통장, 각 전자금융 이체결과 확인서, 각 유동성 거래내역조회, 각 계좌거래 발췌내역, 각 사용내역 정리, 각 경영권 양도양수계약서, 인수대금 지급내역, 각 인수대금 이체증, 인수대금 관련 납입 및 미납 정리, 차량정리내역, 각 관련 차량 발췌 목록, 위탁수수료 및 기타 비용지급내역, H 전체 차량 납입 리스트, 담보 제공 공증서류, 각 담보공증서, 중개수수료 및 이자내역, C의 D 투자수수료 지급내역, 법인매입가 분석표, 80억 투자금 수수료 정리표, 위탁대금 입금정리표, C 네이버 메일함 출력물, 투자수익금 지급내역, 양수차량리스트 및 자동차등록증, 투자계약서와 매매계약서 관련 가격비교 차량 발췌목록, 각 투자수익금 지급 정리내역, 본건 투자계약 관련 법인별 양수차량 잔존할부금 정리표, C와 F, C와 B 전화통화 녹음 자료 관련 이메일, C가 D, B에게 전송한 이메일 자료, 통화녹음내용, 2019. 7. 23.자 차량매매계약 관련 차량리스트 및 계좌거래내역, 2020. 1. 28. 기준 잔존할부금 정리표, 법인 및 임원 현황, D 폐업사실증명, D 2019년 주식 등 변동상황명세서, 주식양도양수 계약서, 주주명부, 각 2019. 7. 31.자 인증서, 계약금 등 이체내역, 확인서, 위 계약서 총 8부, 금융거래정보의 제공 요구서 및 회신자료, 통합계좌 출력물
1. 각 수사보고(순번 42, 95 내지 98, 101, 125 내지 129, 137, 163, 282, 316, 322, 356, 358, 475, 482, 500, 502, 507, 512, 518, 523, 527, 531, 547, 566 내지 568, 570 내지 572, 590, 595, 613, 614, 626, 643, 644, 648, 652, 657, 659, 661, 663,
695)
1. 판시 전과: 범죄경력자료 조회서, 후단 경합 전과확인, 판결문, 통합사건 검색결과
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항의 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3항의 업무상횡령의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 B
각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(다만 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형이 더 가벼운 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택)
다. 피고인 C
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택)
1. 경합범의 처리(피고인 A)
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중(피고인 A, B)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예(피고인 B)
형법 제62조 제1항
피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장 요지
가. 판시 제1항에 관하여(피고인 A, C)
1) 피고인 A
피고인 A는 피해 회사가 투자금에 대한 담보로 H, I, J, K, L(이하 ‘이 사건 담보법인’이라 한다)의 주식을 취득하였고, 이 사건 담보법인이 보유한 영업용 자동차 번호판의 시세가 상당히 상승하였으므로, 이 사건 담보법인의 등록자동차에 관하여 선순위 근저당권을 제공받지 않아도 피해 회사가 취득한 담보가 충분하다고 경영상 판단하였다. 따라서 피고인 A에게 업무상배임의 고의가 있었다고 보기는 어렵다.
2) 피고인 C
피고인 A가 주장한 바와 같은 이유로 이 사건 담보법인의 등록자동차에 피해 회사 앞으로 선순위 근저당권을 설정하지 않았다고 하더라도 이를 두고 합리적인 채권회수조치를 취하지 않았다고 볼 수는 없으므로, 피고인 A가 업무상 배임행위를 하였다고 볼 수 없다.
설령 피고인 A의 업무상 배임행위가 인정된다고 하더라도, 피고인 C는 계약체결 및 이행과정에서 실무를 담당한 것에 불과하고 이 사건 담보법인의 주식 및 그 등록자동차의 담보가치가 충분하다고 판단하였는바, 피고인 A의 업무상 배임행위의 존재를 인식하지 못하였다. 피고인 C는 F를 소개시켜 주고 중간에서 수수료를 지급받으려 했을 뿐이지 피고인 A의 업무상 배임행위에 적극 가담한 사실도 없다.
한편, 피해 회사의 50억 원의 투자가 이루어진 후 F의 추가 요청으로 30억 원의 추가 투자가 이루어진 것이므로, 위 각 투자에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합관계에 있다.
나. 판시 제2항에 관하여(피고인 A, B)
1) 피고인 A
가) 판시 제2의 가항에 관하여
(1) 피고인 A가 이 부분 범죄사실 기재와 같이 2019. 8. 28. 및 2019. 8. 29.에 자신의 계좌로 합계 4,700만 원을 지급받은 것은 사실이나, 이는 업무상 편의에 따른 것에 불과하고, 피고인 A가 2019. 9. 24. 피해 회사의 계좌로 위 돈에 자신의 돈을 더한 6,000만 원을 이체하였으므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.
설령 피고인 A가 이를 횡령하였다고 보더라도 피고인 A가 위 돈 중 20,653,325원(= 피해 회사의 고객에 대한 반환금 160만 원 + 피해 회사 직원에 대한 성과급 700만 원 + 피해 회사의 아르바이트 직원에 대한 급여 100만 원 + 피해 회사 채권자에 대한 이자 11,053,325원)을 피해 회사를 위하여 사용하였으므로, 위 20,653,325원은 횡령금액에서 제외되어야 한다.
(2) 피고인 A가 이 부분 범죄사실 기재와 같이 2019. 9. 27. 자신의 계좌로 2,300만 원을 지급받은 것은 사실이나, 이는 피고인 A의 결혼 축의금을 지급받은 것으로 피해 회사와 무관하다.
설령 피고인 A가 이를 횡령하였다고 보더라도 피고인 A가 위 돈 중 600만 원을 피해 회사 직원에 대한 성과급으로 사용하였으므로, 위 600만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다.
나) 판시 제2의 나, 다항에 관하여
피고인 A가 이 부분 범죄사실 기재와 같이 자신의 계좌로 합계 8,000만 원을 지급받은 것은 사실이나 이는 업무상 편의에 따른 것에 불과하고, 피고인 A는 2019. 12. 10.부터 2020. 1. 30.까지 피해 회사의 계좌로 위 돈에 자신의 돈을 더한 합계 1억 3,000만 원을 이체하였으므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.
2) 피고인 B
피고인 B이 피해 회사에게 지급되어야 할 돈을 피고인 A의 계좌로 이체한 것은 사실이다. 그러나 이는 피고인 A의 요청에 의한 것이고 피고인 A가 위 돈을 어떻게 사용할 것인지 알 수 없었으므로, 피고인 B이 피고인 A의 업무상 횡령 범행에 가담하였다고 볼 수 없다.
한편, 피고인 B이 피해 회사에게 지급되어야 할 돈을 피고인 A의 계좌로 이체함으로써 피고인 B은 피해 회사를 위한 업무상 보관자의 지위에서 이탈하였으므로, 피고인 B에게 피해 회사에 대한 업무상횡령죄가 성립할 수 없다.
다. 판시 제3항에 관하여(피고인 A)
피고인 A는 자신의 채권자 등으로부터 자신 또는 피해 회사의 계좌가 가압류되어 H 및 I 주식 매각대금을 회수하지 못할 것을 우려하여 Q 명의 계좌로 매각대금 4억 9,000만 원을 전달받은 것이고, 피해 회사의 손실을 만회하기 위하여 투자를 하였을 뿐 이를 개인적인 목적으로 사용하지 않았으므로, 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.
2. 판단
가. 관련 법리
1) 배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 이때 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하며, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도10833 판결 등 참조).
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도5337 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결 등 참조).
2) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분을 하려는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).
피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).
업무상횡령죄는 업무상 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이나, 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적․객관적 요건이 충족되면 공동정범이 될 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2015도12910 판결 등 참조).
3) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도1588 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피해 회사 및 피고인들의 지위
피해 회사는 중고 자동차 매매 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고인 A는 2019. 4. 19.부터 현재까지 피해 회사의 대표이사이다. 피고인 B은 중고자동차 수출 및 매매업에 종사하는 사람으로서 2018. 5. 18.부터 2021. 3. 31.까지 피해 회사의 거래업체로서 자동차 매매업 등을 목적으로 하는 회사인 E의 감사였다. 피고인 C는 중고차 매매알선업 등에 종사하는 사람이다.
2) 이 사건 매매계약
가) 피해 회사는 2019. 7. 23. F가 운영하는 G과 G로부터 자동차 205대를 매매대금 27억 4,095만 원(계약금 15억 원은 계약 시 지급, 중도금 및 잔금 12억 4,095만 원은 2019. 8. 10. 지급)에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 G에 계약금 15억 원을 지급하였다.
나) 피해 회사는 2019. 8. 27. G에 이 사건 매매계약의 잔금으로 12억 원을 지급하였다.
다) 피해 회사와 G은 G의 사정으로 이 사건 매매계약의 목적물을 자동차 205대에서 154대로 변경하기로 합의하였고, N는 2019. 8. 27. 이에 따라 피해 회사가 받아야 할 위약금 1억 3,250만 원을 피고인 B의 계좌로 이체하였다. 피고인 B은 피고인 A의 요청에 따라 위 돈 중 피해 회사와의 정산금 등을 제외하고 2019. 8. 28. 2,000만 원, 2019. 8. 29. 2,700만 원을 피고인 A의 계좌로 각 이체하였다.
라) 피해 회사와 G은 G의 사정으로 이 사건 매매계약의 목적물을 자동차 154대에서 110대로 변경하기로 재합의하였고, N는 2019. 9. 24. 이에 따른 피해 회사의 위 약금 8,800만 원을 피고인 B의 계좌로 이체하였다. 피고인 B은 2019. 9. 27. 피고인 A의 요청에 따라 위 돈 중 피해 회사와의 정산금 등을 제외하고 2,300만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였다.
3) J 주식에 대한 양도담보
J는 2019. 7. 30. F의 연대보증 하에 Y이 운영하는 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라 한다)으로부터 5억 원을 차용하였고, 2019. 7. 31. 위 차용금 채무에 대한 담보로 Z 앞으로 J 주식 전부에 대한 양도담보권이 설정되었다.
4) 이 사건 대출계약 및 피해 회사에 대한 대출금 지급
가) 피해 회사는 2019. 8. 8. 피해 회사의 중고차 매매사업에 관한 용도로 AA 주식회사(이하 ‘AA’라 한다)로부터 100억 원의 한도 내에서 대출을 받기로 하였고, 이에 따라 같은 날 특수목적법인인 AB 주식회사(이하 ‘AB’라 한다), AA가 운용하는 펀드의 신탁업자인 AC 주식회사, AD 주식회사(이하 AC 주식회사까지 통칭하여 ‘이 사건 유동화사채권자’라 한다), 피해 회사의 투자자인 R, 피해 회사, 피고인 A 사이에 ‘AB가 이 사건 유동화사채권자에게 100억 원의 유동화사채를 만기 2020. 7. 23., 이자 연 8%로 정하여 발행하고, R, 피해 회사, 피고인 A는 130억 원의 한도 내에서 AB의 이 사건 유동화사채권자에 대한 사채원리금 상환 채무를 연대보증한다’는 내용의 계약(이하 피해 회사와 AA 사이의 대출약정까지 통칭하여 ‘이 사건 대출계약’이라 한다)을 체결하였다.
나) 이 사건 대출계약에 따라 AA가 운용하는 펀드에서 2019. 8. 9. AB에게 100억 원이 지급되었고, 피해 회사는 같은 날 AB로부터 45억 원을 지급받았다.
다) 피고인 A는 AA에게, 2019. 8. 13. 피해 회사가 추진하는 사업을 기존의 중고차 매매사업이 아니라 렌트카 업체를 인수하는 사업으로 변경할 것이라고 밝혔고, 2019. 8. 21. 렌트카 업체 인수대금 중 계약금 명목의 대출금 집행을 요청하였다. AA는 위 변경을 승인하였고, 이에 따라 AB는 피해 회사에게 2019. 8. 21. 45억 원, 2019. 9. 24. 9억 5,000만 원을 각 지급하였다.
5) 이 사건 및 관련 각 투자계약서
가) 피해 회사의 직원이었던 W은 2019. 8. 19. AA의 직원인 T에게 피해 회사와 피고인 C 사이의 H 및 I에 관한 투자계약서 초안을 보냈고, T은 그 무렵부터 2019. 8. 22.까지 피해 회사 측과 위 계약서 초안에 대한 검토의견을 주고받았으며, W은 2019. 8. 22. 피고인 C에게 AA에서 수정한 투자계약서를 보내주었다. 이에 따라 피해 회사는 2019. 9. 19. 피고인 C와 피해 회사가 피고인 C에게 50억 원을 투자하는 내용의 투자계약서(이하 ‘이 사건 1차 투자계약서’라 한다)를 작성하였는데, 이 사건 1차 투자계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

나) 피고인들은 2019. 8. 19. H 및 I의 사내이사로 취임하였고, 피고인 C는 같은 날 위 회사들의 대표이사로 취임하였으며, 위 회사들의 주식 중 40%는 피고인 C가, 각 30%는 피고인 A, B이 각 취득하였다.
다) 피고인 C는 2019. 8. 27. G과 피고인 C가 G에게 50억 원을 투자하는 내용의 투자계약서(이하 ‘관련 1차 투자계약서’라 한다)를 작성하였는데, 관련 1차 투자계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

라) 피해 회사는 2019. 8. 27.부터 2019. 9. 10.까지 G에게 합계 50억 원을 지급하였는데, H 및 I의 등록자동차에 설정된 기존의 선순위 근저당권은 말소되지 않았다.
마) 피해 회사는 2019. 9.경 피고인 C와 피해 회사가 피고인 C에게 30억 원을 투자하는 내용의 투자계약서(이하 ‘이 사건 2차 투자계약서’라 하고, 이 사건 1차 투자계약서까지 통칭하여 ‘이 사건 각 투자계약서’라 한다)을 작성하였는데, 이 사건 2차 투자계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

바) 피고인 C는 2019. 9. 18. G과 피고인 C가 G에게 30억 원을 투자하는 내용의 투자계약서(이하 ‘관련 2차 투자계약서’라 하고, 관련 1차 투자계약까지 통칭하여 ‘관련 각 투자계약서‘라 한다)를 작성하였는데, 관련 2차 투자계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

사) 피고인들은 2019. 9. 19. J의, 2019. 9. 20. K 및 L의 사내이사로 각 취임하였고, 피고인 C는 위 각 해당일자에 위 회사들의 대표이사로 취임하였으며, 위 회사들의 주식 중 40%는 피고인 C가, 각 30%는 피고인 A, B이 각 취득하였다.
아) 피해 회사는 2019. 9. 18.부터 2019. 9. 26.까지 G에게 합계 30억 원을 지급하였는데, J 주식에 설정된 양도담보권과 J 등록자동차에 설정된 기존의 선순위 근저당권은 말소되지 않았다.
자) G은 이 사건 및 관련 각 투자계약서의 투자금 상환일이 도래하였음에도 투자금 합계 80억 원을 상환하지 못하였다.
AB는 2020. 6. 1. 이후 이 사건 유동화사채권자에게 이 사건 대출계약에 따른 이자를 지급하지 못하였고, R는 2020. 9. 3. 이 사건 유동화사채권자에게 이 사건 대출계약에 따른 보증채무 약 104억 원을 모두 변제하였다.
6) 이 사건 각 투자계약서에 따른 투자수익금 일부의 자금 흐름
가) 피고인 C는 2019. 10. 28. 이 사건 2차 투자계약서에 따른 투자수익금의 일부로서 5,000만 원을 피고인 B이 지정한 E의 대표이사인 O의 계좌로 이체하였다. 피고인 B은 2019. 10. 28. 피고인 A의 요청에 따라 위 돈 중 피해 회사와의 정산금 등을 제외한 나머지 1,500만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였다.
나) 피고인 C는 2019. 11. 4. 이 사건 1차 투자계약서에 따른 투자수익금의 일부로서 5,700만 원을 O의 계좌로 이체하였다. 피고인 B은 2019. 11. 6. 피고인 A의 요청에 따라 위 돈 중 피해 회사와의 정산금 등을 제외한 나머지 2,500만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였다.
7) 피해 회사와 E 사이의 대여 및 변제금의 자금흐름
가) 피해 회사는 E에게 2019. 12. 31. 1억 원, 2020. 2. 17. 2억 원, 합계 3억 원을 대여하였다.
나) 피고인 B은 2020. 3. 16. 피고인 A의 요청으로 위 대여금 중 피해 회사와 E 사이의 거래 정산금을 제외하고 E이 최종적으로 변제해야 할 대여금 1억 2,735만 원 중 4,000만 원을 피고인 A의 계좌로 이체하였고, 2020. 3. 25. 나머지 8,735만 원을 피해 회사의 계좌로 이체하였다.
8) H 및 I 주식의 매각 및 매각대금의 자금흐름
가) 피고인 A는 2020. 6. 12. P에게 H 및 I 주식 전부를 매매대금 6억 5,000만 원에 매도하였고, P은 같은 날 계약금 3억 6,000만 원 중 3억 원을 피고인 A가 지정한 피해 회사의 직원인 Q 명의 계좌로 이체하였다. 피고인 A와 P은 그 후 위 매매대금을 5억 5,000만 원으로 변경하기로 합의하였고, P은 2020. 6. 16. 잔금 1억 9,000만 원을 위 계좌로 이체하였다.
나) Q은 2020. 6. 16. 피고인 A에게 자신의 계좌에서 현금 및 수표로 인출된 위 매매대금 합계 4억 9,000만 원을 전달하였고, 피고인 A는 2020. 6. 17. 미국으로 출국하였다.
다. 구체적 판단
1) 판시 제1항에 관하여
위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A, C가 공모하여 업무상배임의 고의로 G의 변제 자력을 제대로 검토하지 않고 이 사건 각 투자계약서에 따라 피해 회사에 담보로 제공된 이 사건 담보법인의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권과 J 주식에 설정된 양도담보권이 말소되지 않았음에도 G에게 포괄하여 합계 80억 원의 투자금을 지급한 배임행위를 하여 피해 회사에게 적어도 검사가 기소한 55억 원 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 업무상 배임행위에 관하여
다음과 같은 사정들을 종합하면, 사전에 G의 변제 자력을 제대로 검토하지 않고 이 사건 담보법인의 등록자동차에 설정된 기존의 선순위 근저당권과 J 주식에 설정된 양도담보권(이하 이 사건 담보법인의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권과 통칭하여 ‘이 사건 선순위 담보권’이라 한다)이 말소되지 않았음에도 G에 합계 80억 원의 투자금을 지급한 피고인 A의 행위(이하 ‘이 사건 배임행위’라 한다)는 업무상 배임행위라고 넉넉히 인정할 수 있다.
(1) 이 사건 각 투자계약서에는 피해 회사가 피고인 C에게 지급할 돈의 성격이 ‘투자금’, 이에 대한 대가로 피해 회사가 피고인 C로부터 지급받아야 할 돈의 성격이 ‘투자수익금’이라고 기재되어 있으나, 이 사건 각 투자계약의 실제 법률관계는 피해회사가 G에게 합계 80억 원을 대여(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)하고 3개월의 대여기간 동안 이에 대한 월 5%의 이자를 지급받기로 하는 금전소비대차계약의 성격이 강하다.
그런데 G의 2018년도 감사보고서와 이를 기초로 작성된 G에 대한 회계법인의 평가보고서에 의하면, G은 2018년도에 약 58억 9,200만 원의 당기순손실을 기록하였고, 2018. 12. 31.을 기준으로 약 292억 4,500만 원의 금융부채를 부담하고 있는데 비해 보유한 현금 및 금융자산은 1억 900만 원에 불과하였다. 위와 같은 G의 재무 상태에 비추어보면, G이 3개월의 단기간 내에 80억 원의 대여금에 더하여 고율의 이자까지 상환할 수 있다고 보기는 어렵고, 이는 일반인의 입장에서 공시된 위와 같은 자료를 검토하였더라면 충분히 알 수 있었던 것으로 판단한다.
그럼에도 불구하고 피고인 A는 이 법정에서 “(사전에 G의 재무자료를 받았는지에 관하여) 당시에 자료는 메일이나 이런 것은 주지 않았고, 제주도 현지에 내려가서 확인했다고 보고는 받았습니다. 제가 직접 가지는 못했습니다.”, “(G이 292억 원 이상의 금융부채를 부담한 사실은 알았냐는 물음에) 그것은 제가 나중에 알게 되었습니다.”, “(G에 관한 자료를 피고인 C에게 받아서 확인했냐는 물음에) 못했습니다.”라고 진술하였는바, 회사 자산 중 거액을 대여하는 상황임에도 피고인 A는 사전에 감사보고서와 같이 공시된 자료도 찾아보지도 않는 등 G의 변제 자력을 제대로 검토하지 않았다.
(2) 피해 회사는 실제 채무자인 G이 아니라 위 거래를 소개한 피고인 C와 이 사건 각 투자계약서를 작성하였다. 이 경우 실제 채무자이지만 이 사건 각 투자계약서의 당사자는 아닌 G에게 피해 회사가 직접 이 사건 대여금 채권을 행사하는 것이 곤란해질 수 있었고, G의 변제 자력에 비추어 볼 때 80억 원에 달하는 고액의 대여금이 약정한 3개월의 단기간 내에 제대로 변제되지 않을 위험성도 농후하였으므로 피해 회사 입장에서는 사전에 이 사건 대여금 채권에 대한 담보를 충분히 취득하여 합리적인 채권회수조치를 취하는 것이 중요했다.
그런데 피해 회사에게 담보로 제공된 이 사건 담보법인의 등록자동차와 J 주식에는 이 사건 선순위 담보권이 존재하고 있었다. 실무상 자동차담보대출을 취급하는 금융기관들은 자동차에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우 선순위 근저당권이 말소되지 않는 한 대출을 취급하지 않고 있고, 렌트카 업체를 운영하는 Y도 수사기관에서 ‘(렌트카 법인 매매 방식에 관하여) 자동차대금은 시세에서 할부금, 과태료 및 세금 등을 제하고 계산해서 매도인 측에 남은 돈을 준다’는 취지로 진술하였다(증거기록 7,296면). 이 사건 각 투자계약서에는 담보로 제공되는 양도주식, 담보자동차에 대하여는 압류, 가압류, 가처분 등의 처분제한과 담보설정 및 담보의 효력 발생을 제한하는 특약이나 법적인 제한이 존재하지 않는다고 명시적으로 기재되어 있고, 이 사건 1차 투자계약서에는 피해 회사가 지급할 50억 원 중 35억 원이 담보로 제공된 등록자동차의 매입대금으로 사용될 예정이라는 지출일정표가 첨부되어 있다.
이 사건 1차 투자계약서가 피해 회사가 G에게 50억 원을 지급한 후에 작성되었으나, 위 돈 지급 전에 피해 회사 측에서 ‘피고인 C가 작성한 초안에 AA 측의 검토를 받아 수정한 이 사건 1차 투자계약서’를 피고인 C에게 보내주었고, 이 사건 1차 투자계약서도 위 돈 지급이 완료된 후에 그에 따른 거래가 완료되었음을 확인하는 의미에서 작성된 것이다. 이 사건 2차 투자계약서는 이 사건 1차 투자계약서를 기초로 작성되었고 작성일자가 명시적으로 기재되어 있지는 않으나, 피해 회사가 G에게 30억 원을 모두 지급하기 전에 작성된 것으로 보인다.
그렇다면 피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 이 사건 각 투자계약서에서 명시한 바에 따라 이 사건 선순위 담보권이 말소되었는지 여부를 확인한 후 G에게 합계 80억 원을 지급하거나, 최소한 G로 하여금 위 돈으로 이 사건 선순위 담보권을 먼저 말소하도록 하였어야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 선순위 담보권이 말소되지 않은 상태에서 G에게 위 돈을 지급하였고, G로 하여금 위 돈으로 먼저 이 사건 선순위 담보권을 말소하도록 해야 할 아무런 조치도 취하지 않았다.
(3) 이 사건 및 관련 각 투자계약서상 이 사건 담보법인 중 J를 제외한 나머지 회사들의 주식(이하 ‘이 사건 담보주식’이라 한다)의 담보가치는 25억 원[= (H 매입대금 25억 원 – 등록자동차 119대의 가치평가금액 17억 원) + (I 매입대금 25억 원 – 등록자동차 125대의 가치평가금액 18억 원) + K 매입대금 5억 원 + L 매입대금 5억 원]에 불과하다. 이는 그 산정근거에 관한 자료가 없어 면밀히 산정된 가격인지 의문이 든다(관련된 질문에 대한 피고인들의 답변에 비추어 보아도 그러하다). 게다가 이는 실제 합계 15억 5,000만 원(= H 및 I의 매매대금 합계 5억 5,000만 원 + K 및 L의 매매대금 합계 10억 원)에 매각되어 충분한 담보가 되지도 못하였다.
피고인 A, C는 이 사건 담보법인의 등록자동차의 담보가치가 최소 50억 원(= H 등록자동차 119대 합계 17억 원 + I 등록자동차 125대 합계 18억 원 + J 등록자동차 75대 합계 15억 원)인데, ‘이는 위 등록자동차의 기존의 선순위 근저당권을 고려하여 위 근저당권으로 담보되는 부분을 제외한 나머지 부분으로 담보가치를 평가한 것이어서 담보가치가 충분하다’는 취지로 주장한다.
그러나 당시 등록자동차의 담보가치평가를 담당한 피고인 B은 이 법정에서 ‘등록자동차의 담보가치를 산정할 때 기존 선순위 근저당권이 있다고 하더라도 실제 피담보채무의 액수를 소유자만 알 수 있고 피해 회사 측에서 돈을 지급하면 그 돈으로 위 근저당권이 말소될 예정이므로, 위 근저당권의 존재는 고려하지 않고 자동차가액만 계산하여 담보가치를 평가한 것이다’는 취지로 진술하였다. 이 사건 매매계약의 매매목적물임에도 이 사건 각 투자계약서에 따른 담보로 이중 제공된 등록자동차들이 다수 존재하는데, 위 자동차들에 관한 매매대금의 액수(이 사건 매매계약은 피해 회사가 지급하는 매매대금으로 G이 기존의 선순위 근저당권을 말소한 다음 이전등록을 마쳐주는 것을 전제로 한다)와 이 사건 각 투자계약서에 기재된 담보가치는 비슷한 액수이다.
앞서 본 바와 같이 이 사건 각 투자계약서에는 담보자동차에 압류 등 처분제한이 존재하지 않는다고 명시적으로 기재되어 있고, Y이 진술한 렌트카 업계에서 렌트카 법인을 매매할 경우 자동차 부분에 관한 처리 관행도 피고인 B의 위 진술에 부합한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 투자계약서에는 담보로 제공되는 양도주식, 담보자동차에 대하여 압류, 가압류, 가처분 등의 처분제한과 담보설정 및 담보의 효력 발생을 제한하는 특약이나 법적인 제한이 존재하지 않는다고 명시적으로 기재되어 있다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 담보법인의 등록자동차의 담보가치는 기존의 선순위 근저당권이 말소될 것을 전제로 산정한 것으로 보는 것이 타당하고, 이와 다른 피고인 A, C의 주장은 받아들이기 어렵다.
결국 위와 같이 이 사건 담보법인의 등록자동차의 담보가치는 기존의 선순위 근저당권이 말소될 것을 전제로 산정된 것이므로 기존의 선순위 근저당권이 말소되지 않을 경우 위 등록자동차의 실제 담보가치는 위 50억 원보다 훨씬 적었을 것으로 보이고, 실제로 위 등록자동차는 선순위 근저당권의 존재로 인해 피해 회사가 이 사건 대여금 채권을 회수하는 데에 기여하지 못했다.
피고인 A, C는 ‘이 사건 담보법인의 등록자동차에 선순위 근저당권을 설정받지 못하더라도 이 사건 담보법인이 보유한 렌트카 영업용 번호판이 제주도 렌트카 총량제로 인하여 대당 1,000만 원 이상의 가치가 있었기 때문에 담보가 충분하다’는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 및 관련 각 투자계약서에 의하더라도 렌트카 영업용 번호판의 가치를 포함한 이 사건 담보주식의 담보가치는 25억 원에 불과했고, 이는 실제 합계 15억 5,000만 원에 처분되었을 뿐이다.
게다가 제주특별자치도 교통정책과 주무관은 수사기관에서 ‘제주도에서 렌트카 총량제가 시행되고 있어 렌트카 1대당 300~400만 원의 프리미엄이 덧붙여서 거래되고 있다’는 취지로 진술하였다(증거기록 2,215면). Y은 수사기관에서 ‘법인 라이센스 자동차 1대당 200만 원이다. (F가 이 사건 담보법인을 그 가격 이상으로 매입한 것에 관하여) F가 속은 것이다. 또한 외상으로 사는 것이니 어차피 안 줄 생각이었을 것이다. 법인에 자동차가 채워져 있으면 대당 150만 원씩 더 준다’는 취지로 진술하였던바(증거기록 7,296면), 위 피고인들의 주장이 타당하지 의문이 든다.
또한, 관련 법령에 따라 제주도 소재 렌트카 업체들은 등록자동차 100대를 유지해야 하고 이에 미달한 시점부터 6개월 내에 100대를 채우지 못한 경우 제주특별자치도에서 등록취소를 하게 되는바, 자동차 없이 렌트카 번호판만으로는 그 거래가치가 상당히 감소하게 되는 것으로 보인다. F도 이 법정에서 “법인이 번호판만 있고 차가 없으면 가격 책정이 상당히 떨어집니다. 똑같은 법인을 살 때 번호판만 주로 있고 차들이 몇 대 없으면 인수 자체에 대한 금액이 조금 떨어집니다.”라고 진술하였다. 실제로 피고인 A는 이 사건 담보주식을 매각하여 자금을 회수하려고 했는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 투자계약서에서 책정된 담보가치 이하의 가격으로 위 주식을 매각하였다.
한편, 위 피고인들의 주장과 같이 번호판의 가치가 대당 1,000만 원이었다고 가정하더라도 이 사건 담보법인이 보유하였다는 번호판 572개(= H 119개 + I 125개 + J 75개 + K 131개 + L 122개)의 가치는 57억 2,000만 원에 불과한 바, 앞서 본 바와 같이 선순위 근저당권이 해지되지 않은 차량들의 담보가치가 미미한 이상 담보가치가 부족하다는 판단에는 영향을 미칠 수 없다.
나) 재산상 손해에 관하여
앞서 본 바와 같이 G은 이 사건 및 관련 각 투자계약서에서 정한 기한 내에 피해 회사에게 80억 원의 대여금을 전혀 변제하지 못하였다. 앞서 본 법리에 비추어 피해 회사가 이 사건 각 투자계약서에 따라 제공된 담보로서 이 사건 담보주식을 취득하였다고 하더라도, 피해 회사가 지급한 80억 원 전부에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었으므로 이를 피해 회사가 입은 재산상 손해로 보아야 하고, G은 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻었다고 보아야 한다. 다만, 검사가 위 80억 원에서 이 사건 담보 주식의 가액 합계인 25억 원을 제외한 나머지 55억 원을 피해액으로 하여 기소하였으므로, 불고불리의 원칙에 따라 위 80억 원의 범위 내에 있는 55억 원을 피해액으로 인정한다.
다) 업무상배임의 고의에 관하여
다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 이 사건 배임행위로 인하여 피해회사가 80억 원의 재산상 손해를 입고 G이 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취한다는 사실을 잘 알고 있음에도 업무상배임의 고의로 이 사건 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 불법이득의사도 인정된다.
(1) 피고인 A는 이 법정에서 “만약에 저희가 (자동차에 근저당권을) 설정을 했어도 1순위 근저당이 캐피탈에 있기 때문에 차는 다 경매장에 넘어가서 저희가 어떻게 할 수가 없었을 것입니다.”라고 진술하였는바, 이 사건 선순위 담보권이 말소되지 않은 상태에서 피해 회사가 취득한 담보가 위 80억 원을 담보하기에 부족하다는 사실을 알았던 것으로 보인다.
(2) 피고인 A는 이 법정에서 “(피해 회사 앞으로 선순위 근저당권을 확보하지 않고 G에 돈을 지급한 이유에 관하여) 그때 당시 제 기억으로는 (G이) 자금이 급하다고 이야기를 들었습니다.”, “계약체결 할 때는 제가 전해 듣기로는 자동차에 선납을 해주면 자기네들이 영업 끝나는 대로 그 돈을 보관하고 있다가 일률적으로 다 할부금, 앞에 남아있는 선순위담보권을 제외하고 차를 넘겨주겠다고 해서 그렇게 한 것입니다.”, “AA에서 ‘그것은 시간이 너무 오래 걸리니까 비용도 들고 금방 해지해야 되니 생략합시다’라고 해서 그렇게 해서 생략하게 된 것입니다.”라고 진술하였다.
피고인 A의 위와 같은 진술을 살펴보면, 피고인 A는 G의 변제 자력도 제대로 검토하지 않았음에도 위 80억 원을 지급하는 과정에서 피해 회사를 위하여 이 사건 각 투자계약서에 따라 이 사건 선순위 담보권이 말소된 상태의 담보를 취득할 의사가 없었다고 보는 것이 타당하다.
그렇다면 피고인 A가 이 사건 배임행위로 인하여 피해 회사에게 재산상 손해를 가하고 그로 인하여 G이 재산상 이익을 취득한다는 점을 인식·인용하였다고 충분히 인정할 수 있다.
라) 피고인 C의 공동정범 성립 여부에 관하여
다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C가 피고인 A와 공모하여 이 사건 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다고 보는 것이 타당하다.
(1) 피해 회사는 당초 이 사건 대출계약에 따른 대출금을 기존 사업이었던 중고차 매매사업에 투자할 계획이었으나, 피고인 C의 제안으로 G에게 자금을 대여하는 것으로 사업계획을 변경하였다. 실질적으로 피해 회사가 G에게 직접 80억 원을 대여하는 것임에도, 피고인 C의 제안으로 피해 회사와 피고인 C, 피고인 C와 G 사이의 2중 구조로 이 사건 및 관련 각 투자계약서가 작성되었다. 실제 법률관계와 달리 이러한 방식으로 계약서가 작성된다는 것은 거래관념상 이례적인데, 피고인 C는 수사기관에서 그 이유에 관하여 “대여 거래에 있어서 제가 중개를 했으니 그 수수료를 받으려면 제가 중간에 역할을 해야 하니까 이런 식으로 계약을 한 것입니다.”, “제가 피해 회사와 따로 계약서를 작성한 것은 수수료를 벌기 위한 목적도 있었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 4,582, 5,418면).
이 사건 각 투자계약서에 따라 피해 회사가 피고인 C가 지급받아야 할 돈은 80억 원에 대한 월 5%의 투자수익금임에 비해, 관련 각 투자계약서에 따라 피고인 C가 G로부터 지급받아야 할 돈은 월 8%의 투자수익금, 합계 3억 5,000만 원의 투자유치수수료 및 매월 합계 1억 3,200만 원의 위탁수수료인데, 이는 피고인 C가 피해 회사와 G 사이에서 위 각 돈의 차액 상당의 이익을 취득하는 구조이다. 피고인 C는 수사기관에서 ‘80억 원에 관하여 G로부터 합계 11억 8,720만 원을 지급받고, 피해 회사에게 그 중 7억 6,700만 원을 지급하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 7,778면).
F는 이 법정에서 “(피해 회사가 아니라 피고인 C와 계약을 체결한 이유를 묻는 물음에) 정확히 기억은 안 나는데 돈을 빌리는 입장에서는 빌려주는 측에서 하자는 대로 하는 것이 아닐까요? 제가 왜 여기에서 빌려야 되는 것을 구체적으로 제가 따져물을 수는 없는 것이지 않습니까?”, “(피고인 A나 피해 회사는 사후에서야 알게 된 것이고 당시에는 피고인 C만 자금거래 상대방으로 알았냐는 물음에) 예. 어떻게 돈을 끌어오는 것까지는 알았지만, 그것이 누구이고 어떤 자금이고 이것은 몰랐습니다.”라고 진술하였고, 수사기관에서 “피고인 C한테 듣기로는 피고인 A로부터 돈을 빌려와서 자기가 위임을 받아 저에게 80억 원을 빌려주고 관리한다고 해서 피고인 A가 돈 많은 자산가인 것으로 생각했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 4,911면). F의 위 진술에 의하면, 피고인 C는 G에게 실제 채권자인 피해 회사의 존재를 제대로 밝히지 않고 자신이 채권자인 것처럼 행세하였던 것으로 보인다.
이 사건 대여금 채권의 채권자는 피해 회사임에도 이 사건 각 투자계약서에는 이 사건 담보법인의 주식 60%를 피해 회사가, 40%를 피고인 C가 취득한다고 기재되어 있고, 이 사건 담보법인의 대표이사는 모두 피고인 C가 맡았다. 이 사건 각 투자계약서에는 이 사건 담보법인의 주식을 피해 회사 명의로 취득한다고 기재되어 있음에도 피고인 A, B의 개인 명의로 주식을 취득하였다. 이에 관하여 피고인 A는 이 법정에서 “(피고인 C가 먼저 위와 같은 내용의 제의를 한 것이냐는 물음에) 예. 그렇습니다.”라고 진술하였다.
위와 같이 피고인 C는 투자수익금 차액 등의 이익을 취득하기 위해 결과적으로 배임행위에 해당하는 것으로 판단되는 피해 회사와 G 사이의 자금거래의 중간 당사자로 개입하여 그 전 과정에 적극적으로 관여하였다.
(2) 관련 1차 투자계약서에 첨부된 대금지출일정에는 G이 I, L 인수대금 잔금으로 합계 3억 8,000만 원(I 2억 5,000만 원 + L 1억 3,000만 원)을 지출할 예정이라고 기재되어 있다. 이에 관하여 F는 수사기관 및 이 법정에서 ‘자신이 이 사건 담보법인을 매입하면서 법인인수대금을 모두 지급하지 않은 상태였고, 피고인 C도 이를 잘 알고 있어서 위와 같이 대금지출일정을 정한 것이다’라는 취지로 진술하였다.
이 사건 각 투자계약서에는 피해 회사가 80억 원을 지급하기 전에 이에 대한 담보로 압류 등 아무런 처분제한이 없는 이 사건 담보법인의 주식과 이 사건 담보법인의 등록자동차에 관하여 근저당권을 취득한다고 기재되어 있는 반면, 관련 각 투자계약서에는 이 사건 선순위 담보권을 투자금 지급 이후에 말소한다고 기재되어 있다. 피고인 C는 관련 1차 투자계약서를 작성하기 전에 피해 회사 측으로부터 자신이 초안을 작성하여 AA로부터 검토를 받은 이 사건 1차 투자계약서 내용을 전달받았고, 이 사건 2차 투자계약서도 이 사건 1차 투자계약서에 기초하여 작성되었다. 피고인 A는 이 법정에서 “(이 사건 1차 투자계약서에도 불구하고 등록자동차에 관한 근저당권을 설정하지 않은 채 투자금을 지급해달라고 한 사람이 누구냐는 물음에) 피고인 C를 통해서 들었습니다. 왜냐하면 그 전까지는 F를 본 적이 없습니다.”라고 진술하였다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C는 G의 변제 자력이 부족한 상태였고 이 사건 선순위 담보권이 말소되지 않은 상태라는 사실을 누구보다 잘 알던 상황이었고, 그러한 상황에서 피해 회사의 대표이사인 피고인 A가 G에게 80억 원을 지급하는 것은 피해 회사에 막대한 손실을 끼칠 우려가 있다는 사정을 누구보다 잘 알고 있었음에도 G과 이 사건 각 투자계약서와 배치되는 내용의 관련 각 투자계약서를 작성하고 피고인 A와 공모하여 이 사건 각 투자계약서에 정한 바와 달리 관련 각 투자계약서에 따른 조건으로 G에게 투자금을 지급하기로 합의하였으므로, 이 사건 배임행위의 전 과정에 적극적으로 관여하였다고 충분히 인정할 수 있다.
마) 죄수에 관하여
F는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인 C가 자금이 필요하냐고 물어보면서 외부를 통해서 자금을 빌려줄 수 있다고 하여 50억 원을 차용하게 되었고, 그 후 피고인 C가 추가로 더 자금을 빌려줄 수 있다고 하여 30억 원을 추가로 차용하게 되었다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인 C는 수사기관에서 “50억 원 대여가 이루어진 후 피고인 A, B 쪽에서 ‘자금이 더 있는데 추가로 인수할 법인이 더 있냐’고 물어서 제가 ‘법인이 3개 더 있고, 번호판도 370개, 차량 70여대가 더 있다’고 말씀드려서 결국 30억 원을 추가 대여하게 된 것으로 도합 80억 원을 대여한 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 4,571면). 이 사건 및 관련 각 투자계약서는 당사자, 거래구조 및 기본적인 내용이 동일하다.
이러한 사정들에 비추어보면, 설령 F의 추가 자금대여요청으로 50억 원에 더하여 30억 원을 추가로 대여하게 되었다고 하더라도, 위 피고인들은 단일하고 계속된 범의 하에 이 사건 배임행위를 한 것이라고 보는 것이 타당하다. 여기에 피해법익, 각 행위 사이의 시간적 간격, 이 사건 배임행위의 방법 및 태양 등을 더하여보면, 이 사건 배임행위에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다.
2) 판시 제2항에 관하여
위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A, B이 공모하여 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해 회사의 자금을 불법영득의 의사를 가지고 횡령하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 피고인 A의 불법영득의사에 관하여
다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A의 계좌로 지급받은 피해 회사의 자금에 관한 피고인 A의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 앞서 본 법리와 같이 피고인 A의 불법영득의사가 인정되는 이상, 피고인 A가 이미 횡령한 돈을 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하므로, 위 자금 전액을 모두 유죄로 인정함에 지장이 없다.
(1) 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 피해 회사에 지급되어야 할 돈을 자신의 개인 계좌로 지급받았는데, 위 계좌내역을 살펴보면 위 돈이 대부분 생활비 등 개인적인 명목으로 사용된 것이 확인된다.
피고인 A는 이 법정에서 “(위 돈을 지급받은 개인 계좌에 관하여) 제 개인계좌는 말 그대로 제가 개인적으로 쓴 것입니다.”, “(위 돈을 피고인 B의 계좌로 지급하도록 한 뒤 자신의 계좌로 이체 받은 이유에 관하여) 차 팔다보니까 조금 더 남았는데, 이것 조금씩 쓰면 어떻겠냐고 해서, 저도 당시에는 제 잘못이지만 그렇게 동의를 해서 하게 되었습니다.”라고 진술하였다. 피고인 B은 이 법정에서 “대표이사들이 현금이나 이런 것들이 필요한 부분들이 생겨서 저도 정확한 이유를 모르겠지만, 얼마 전에도 총금액 1억이라고 하면 여기서는 계산서를 90%라고 표현합니다. 그러면 9,000만 원은 법인 렌트카 회사법인 통장으로 들어가고 1,000만 원은 대표이사가 지정하는 계좌로 보내고 이렇게 하는 경우들이 아직까지도 많이 있습니다. (대표이사의 계좌로 지급하는 이유가 개인 비자금 용도로 사용하는 것인지에 관하여) 아마 필요하시니까 그렇게 요청을 하지 않나 싶습니다.”라고 진술하였다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A는 처음부터 개인적으로 사용할 의도로 피고인 B의 협조를 받아 피해 회사에게 지급되어야 할 돈의 일부를 자신의 계좌로 지급받아 이를 임의로 소비하였다고 보는 것이 타당하다.
(2) 피고인 A는 2019. 9. 27. 자신의 계좌로 지급받은 2,300만 원에 관하여 ‘피고인 B이 관련 업무관계자들 7~8명의 축의금을 모아서 보냈다’는 취지로 주장하는데, 위 이체내역의 적요 란에 ‘축결혼’이라고 기재된 내역이 확인된다.
그러나 피고인 B은 이 법정에서 “(피고인 A가) 결혼 날짜가 잡혔다고 해서 그때 보낼 돈이 있고 해서 그냥 ‘축결혼’ 이렇게 쳐서 보냈던 것 같습니다. (축의금으로 보낸 것이 아니라 보낼 돈 보내면서 축하한다고 인사를 한 것 아닌지에 관하여) 아마 그랬던 것 같습니다.”라고 진술하였다. 2,300만 원의 결혼축의금을 보낸다는 것은 일반인의 관념으로는 쉽게 납득하기 어렵다. 게다가 피고인 A의 결혼식 일자는 위 지급일로부터 약 5개월 뒤인 2020. 3. 7.이었다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다.
(3) 피고인 A가 위 4,700만 원을 자신의 계좌로 받은 이후에 AG에게 160만 원, W에게 700만 원, AH에게 100만 원, AI에게 11,053,325원을 지급하고, 위 2,300만 원을 지급받은 이후에 W에게 600만 원을 지급한 사실은 인정된다.
이에 관하여 피고인 A는 이 법정에서 “AG은 정확히 누구인지는 생각이 안 나는데 아마 월세 관련해서 조금 밀렸던 부분을 보내드린 것 같습니다.”, “(W에게 보낸 돈에 관하여) 격려금으로 조금씩 이렇게 쓰면 어떻겠냐고 해서 저도 동의를 하고 W에게 보낸 것입니다”, “AH은 W의 당시 여자친구인데, 당시 피해 회사에서 아르바이트를 조금 했었습니다. 아르바이트 비용을 보내준 것입니다.”, “(AI에게 보낸 1,100만 원에 관하여) 그때 아마 이자를 보낸 것으로 알고 있습니다. (피해 회사에 대한 이자인지 묻는 물음에) 아닙니다. 그때 피해 회사는 당시에 저 회사와 거래는 없었구요.”라고 진술하였다.
피고인 A의 위 진술에 의하더라도 AG, AI에게 지급한 돈은 피해 회사와 관련이 있는지 불명확하거나 무관하고, W에게 지급한 돈은 격려금 명목으로 지급되었다고 하더라도 피해 회사가 아니라 피고인 A가 개인적으로 지급한 것으로 보인다. AH에게 지급한 돈은 피고인 A의 위 진술과 같은 명목으로 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없다.
앞서 본 바와 같이 피고인 A가 자신의 계좌로 지급받은 돈을 대부분 개인적인 용도로 사용한 내역이 확인되고 앞서 본 지출내역이 피해 회사를 위한 것이라는 점에 관한 신빙성 있는 자료가 없는바, 피고인 A가 자신의 계좌로 지급받은 돈을 모두 불법영득의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있고, 설사 피해 회사를 위한 지출이 맞다하더라도 애당초 그에 지출할 용도로 본인의 계좌로 받은 돈이 아닌 이상 횡령죄 성립에는 영향이 없다.
나) 피고인 B의 공모 여부에 관하여
피고인 B은 수사기관에서 “(피고인 A의 계좌로 지급한 4,700만 원에 대한 횡령 혐의를 인정하는지를 묻는 물음에) 예. 인정합니다.”라고 진술하였고(증거기록 7,769면), 피고인 A는 이 법정에서 “(개인 계좌로 이체된 돈에 관하여 이 돈을 다 같이 쓰자고 피고인 B과 합의해서 이체된 것인지에 관하여) 예. 그때 그렇게 이야기를 해서 저도 동의를 했었습니다.”라고 진술하였다. 위 피고인들의 진술을 살펴보면, 피고인 B은 피고인 A가 개인적으로 사용할 것임을 알면서 피해 회사에게 지급되어야 할 돈을 피고인 A의 계좌로 이체하였던 것으로 판단된다.
피고인 B의 위와 같은 행위는 피고인 A의 업무상횡령 범행에 필요한 전제행위이므로, 피고인 B이 피고인 A의 업무상횡령 범행에 공모․가담하였음을 충분히 인정할 수 있다.
나아가 피고인 B이 피해 회사를 위한 업무상 보관자의 지위에 있지 않다고 하더라도 위 지위에 있는 피고인 A의 업무상횡령 범행에 공모․가담한 이상 피고인 B에게 업무상횡령의 공동정범의 성립을 인정하는데 지장이 없다(이는 형법 제33조 단서를 적용할 사유에 불과하다).
3) 판시 제3항에 관하여
앞서 본 바와 같이 피고인 A는 2020. 6. 16. Q으로부터 피해 회사에게 지급되어야 할 H 및 I 주식 매각대금 4억 9,000만 원을 현금 및 수표로 전달받은 후 2020. 6. 17. 미국으로 출국하였다. 피고인 A는 위 4억 9,000만 원의 행방에 관하여 이 법정에서 “처음에는 제가 매제한테 투자까지는 이야기를 안 하고, 내가 이런 상황이니까 맡아 달라고 했는데, 그 당시 매제가 필리핀에서 리조트 업을 하고 있고, 그때 막 리조트를 짓는 중이었습니다. 그래서 ‘이것을 내가 사실 변제할 돈이 많이 있는데 이것을 가지고 있으면서 조금이라도 불려줄 수 있으면 좋겠다’라고 해서 나중에 제가 그렇게 상의를 한번 했었습니다. (피해 회사의 명의로 투자를 한 것이 아니라 개인적으로 투자를 한 것인지에 관하여) 예. 제가 그렇게 부탁을 해 가지고 이야기를 했었습니다.”라고 진술하였다. 위 피고인은 오랜 시간이 지났음에도 위 투자금을 회수하여 피해 회사에 반환하는 등의 조치를 취한 바 없다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A는 피해 회사의 자금 4억 9,000만 원을 개인적으로 투자를 하는데 사용한 것으로 보는 것이 타당하므로, 위 돈에 대한 피고인 A의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
가. 피고인 A: 징역 5년∼45년
나. 피고인 B: 징역 1개월∼7년 6개월
다. 피고인 C: 징역 5년∼30년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 피고인 A: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않음.
나. 피고인 B
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼3년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경)
다. 피고인 C
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만
[특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년
3. 선고형의 결정
피고인 A는 이 사건 배임행위로 인하여 피해 회사에게 기소 기준으로 55억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피해 회사의 자금 합계 6억 4,000만 원을 업무상횡령 하였는데, 그 피해액이 거액일 뿐만 아니라, 이 사건 범행으로 인해 피해 회사가 폐업하였고, 피해 회사의 투자자인 R가 약 104억 원에 이르는 거액의 보증채무를 이행하게 되는 등 광범위한 피해가 발생한 점에서 그 죄책이 무겁다. 피고인 B은 피고인 A의 업무상횡령 범행에 일부 가담하여 피해 회사에게 합계 1억 5,000만 원의 피해를 입혔다. 피고인 C는 피해 회사와 G 사이의 자금거래에서 중간당사자로 개입하여 투자수익금 차액 등의 재산상 이익을 취득할 목적으로 피고인 A의 이 사건 배임행위에 적극 가담하였으므로 책임이 가볍지 않다. 피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 책임감이 있는지 의심스러운 내용의 변명을 하면서 자신의 책임을 회피하고 있는 등 반성하는 기색은 찾기 어렵다. 피고인 C는 이 사건 배임행위에 가담하여 투자수익금 차액 등으로 약 4억 2,000만 원의 이익을 취득하였는데, 위 피고인에게도 반성하는 기색은 찾기 어렵다. 피고인들은 피해를 전혀 변제하지 못하였고, 이 사건 범행의 실질적 최대 피해자인 R는 이들을 엄히 처벌해달라고 탄원하고 있다.
한편, 피고인 A는 이 사건 범행 당시 초범이었고, 피고인 B, C는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 피고인 A가 이 사건 배임행위로 재산상 이익을 취득한 것은 없고, 피고인 B도 이 사건 업무상횡령 범행에 가담하여 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 피고인 A의 경우 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다.
그 밖의 피고인들의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
무죄 부분[피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점]
1. 공소사실의 요지
피고인들은 2019. 8. 중순경 피해 회사가 F가 운영하는 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에게 50억 원을 F 소유의 렌트카 업체인 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다), 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다) 및 위 각 회사의 등록자동차를 담보로 투자하고, 투자수익금과 위탁운영 수수료를 지급받기로 협의하였다.
이에 따라 피해 회사와 피고인 C는 ‘피해 회사가 피고인 C에게 50억 원을 투자한다. 위 50억 원은 H 매입대금 25억 원(등록자동차 119대의 가치를 17억 원으로 평가) 및 I 매입대금 25억 원(등록자동차 125대의 가치를 18억 원으로 평가)이다. 피해 회사는 피고인 C로부터 투자수익금 월 5%를 지급받고 3개월 후 투자금을 반환받는다. 이에 대한 담보로서 H, I 각각에 대해 주식 60%는 피해 회사가, 주식 40%는 피고인 C가 보유하고, 대표이사 및 이사회 과반은 피해 회사에서 지정하는 자로 선임하고, 등록자동차(압류, 가압류, 가처분, 선순위 담보 등 권리 제한 없음)에 피해 회사의 근저당권을 설정하여 H, I 각 법인 및 등록자동차의 처분 권한을 확보하기로 한다’는 내용의 투자계약서를 작성하였다.
피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 위와 같이 자금을 투자함에 있어서 채무자인 G의 자산, 부채, 현금흐름을 조사하는 등 변제 자력을 검토하고, 담보인 H, I의 등록자동차에 선순위 근저당권을 설정하는 등 충분한 담보를 제공받아 투자금 및 투자수익금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 해야 할 업무상의 임무가 있었다.
그러나 피고인들은 G이 292억 원 이상의 막대한 금융 채무를 부담하고 있었음에도 G의 변제 자력을 제대로 검토하지 않고 2019. 8. 27.경 피고인 C와 G 사이에 투자계약을 체결하면서 I, H의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권은 그대로 남겨 둔 상태에서 피고인 C를 통해 G에 50억 원을 교부하기로 합의하였다.
피고인들은 위와 같이 담보인 17억 원 상당의 H 등록자동차 119대, 18억 원 상당의 H 등록자동차 125대에 대하여는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 이에 대한 처분권한을 제대로 확보하지 못하였고, 단지 H와 I의 주식(라이센스 포함)만을 보유하게 된 상태에서 2019. 8. 27.경부터 2019. 9. 10.경까지 총 9회에 걸쳐 투자금 합계 50억 원을 H, I의 각 계좌를 거쳐 F가 관리하는 G 계좌로 이체하였다.
계속하여 피고인들은 2019. 9. 초순경 F의 요청에 따라 G에게 30억 원을 F 소유의 렌트카 업체인 주식회사 J(이하 ‘J’라 한다), 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다), 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다) 및 J의 등록자동차를 담보로 투자하고, 투자수익금과 위탁운영 수수료를 지급받기로 협의하였다.
이에 따라 피해 회사와 피고인 C는 ‘피해 회사가 피고인 C에게 30억 원을 투자한다. 위 30억 원은 J 매입대금 20억 원(등록자동차 75대의 가치를 15억 원으로 평가), K 매입대금 5억 원 및 L 매입대금 5억 원이다. 피해 회사는 피고인 C로부터 투자수익금 월 5%를 지급받고 3개월 후 투자금을 반환받는다. 이에 대한 담보로서 J, K, L 각각에 대해 주식 60%는 피해 회사가, 주식 40%는 피고인 C가 보유하고, 대표이사 및 이사회 과반은 피해 회사에서 지정하는 자로 선임하고, 등록자동차(압류, 가압류, 가처분, 선순위 담보 등 권리 제한 없음)에 피해 회사의 근저당권을 설정하여 J, K, L 각 법인 및 등록자동차의 처분 권한을 확보하기로 한다’는 내용의 투자계약서를 작성하였다.
피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 위와 같이 자금을 투자함에 있어서 채무자인 G의 변제 자력을 검토하고, J 등록자동차에 선순위 근저당권을 설정하는 등 충분한 담보를 제공받아 투자금 및 투자수익금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 해야 할 업무상의 임무가 있었다.
그러나 피고인들은 G이 위와 같이 자금 문제로 어려움을 겪고 있었던 사정을 인지하고 있었음에도 불구하고 2019. 9. 18.경 피고인 C와 G 사이에 투자계약을 체결하면서 J의 주식에 설정된 선순위 양도담보권, J의 등록자동차에 설정된 선순위 근저당권은 그대로 남겨 둔 상태에서 피고인 C를 통해 G에 30억 원을 교부하기로 합의하였다.
피고인들은 위와 같이 담보인 J의 주식에 대하여는 선순위 양도담보권이 설정되어 있었고, 15억 원 상당의 J 등록자동차 75대에 대하여는 선순위 근저당권이 설정되어 있어 이에 대한 처분권한을 제대로 확보하지 못하였고, 단지 K와 L의 주식(라이센스 포함)만을 보유하게 된 상태에서 2019. 9. 18.경부터 2019. 9. 26.경까지 총 6회에 걸쳐 투자금 합계 30억 원을 J, L, K의 각 계좌를 거쳐 F가 관리하는 G 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 55억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하도록 하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
2. 피고인 B과 변호인의 주장 요지
피고인 B은 피고인 A의 전반적인 사업 경영에 관하여 실무적인 조언을 하면서 수익을 배분받기로 하였을 뿐이지, 이 사건 및 관련 각 투자계약서 작성에 관여한 사실이 없다. 따라서 피고인 B이 피고인 A의 업무상 배임행위에 공모․가담하였다고 볼 수는 없다.
3. 판단
가. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 이 사건 담보법인의 주식 30%를 취득하였고, 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B이 관련 각 투자계약서의 존재와 그 대략적인 내용을 알았던 것으로 보이기는 한다.
1) 피고인 C는 수사기관에서 “당시 F에게 투자할 금액이 50억 원이기 때문에 제가 G에서 건넨 자동차리스트를 보고 매각가격을 기입하였고, 피고인 B도 중고차 거래를 하기 때문에 매각가격까지 적힌 자동차리스트와 저와 F 간의 50억 원 투자계약서를 사진 찍어서 휴대폰 카카오톡으로 전송하여 확인해보라고 했고, 피고인 B이나 피해회사에서 아무런 이의 제기를 하지 않았습니다. 그런데 저와 F 간의 50억 원 투자계약서를 사진 찍어 피고인 B에게 전송할 때 계약서 내용 중 투자수익금 4%, 8%나 투자수익금액 부분에 대해서는 안보이게 가리고 전송했습니다.”, “다시 기억해보니 F와 체결한 50억 원 투자계약서와 F와 체결한 30억 원 투자계약서를 공증한 후 사진 찍어서 피고인 B과 W에게 카톡으로 전송을 했고, 위 계약서들을 공증하기 전에는 본 건 투자계약서 내용 부분을 제외하고 자동차리스트와 자금지출집행일정표를 사진 찍어서 피고인 B에게 전송했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 5,577~5,578, 6,342면).
2) 피고인 B, C 사이의 2019. 8. 12.자 전화통화 녹취록의 내용을 살펴보면, 위 피고인들이 다음과 같은 대화를 나누는 내용을 확인할 수 있다.

나. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사정들이나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 나머지 피고인들의 이 사건 배임행위에 공모·가담하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인 B은 피해 회사의 직원이 아니라 피해 회사의 거래업체인 E에 소속된 사람으로서 당초 피해 회사와 공동으로 추진하였던 사업인 중고차 매매사업의 실무를 담당하였다(위 피고인은 중고차를 내륙에서 판매하는 역할을 담당하기 위해 관여했던 것으로 보인다). 피고인 B은 이 사건 및 관련 각 투자계약서의 당사자도 아니었고, 위 사업추진 과정에서 피고인 C로부터 G에 대한 자금대여 제안을 받고 피고인 C를 피고인 A에게 소개하였을 뿐이며, 피고인 C와 달리 G의 재무 상황을 구체적으로 알고 있었던 것으로 보이지 않는다.
피고인 B은 피해 회사와 G 사이의 자금대여 과정에서는 실사를 통한 이 사건 담보법인의 등록자동차에 대한 담보가치평가를 담당하였다. 그러나 G의 재무적인 사정 등에 대하여서까지 조사를 의뢰 받았던 것은 아닌 것으로 보인다. 피고인 A도 이 법정에서 “(피고인 B이 G이 보유한 자동차의 담보가치를 평가한 것 이상의 역할을 한 것이 있냐는 물음에) 담보가치도 한번 봤었고, 담보가치에는 여러 가지가 있잖아요. 가격도 책정해야 되고, 전반적으로 그런 것은 주로 업무를 많이 보신 것으로 기억하고 있습니다.”, “(피고인 B이 이 사건에서 담당한 업무가 자동차 담보가치평가 밖에 없냐는 물음에) 예.”라고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 이 사건 선순위 담보권의 존재를 고려하지 않고 이 사건 담보법인의 등록자동차의 가액만으로 이 사건 각 투자계약서에서 책정된 이 사건 담보법인의 등록자동차의 담보가치가 적정하다는 의견을 개진하였는데, 이러한 평가방법은 업계관행에도 부합한다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B의 역할은 제한적이었고 그 역할 수행에는 별다른 문제점이 없었던 것으로 확인되는바, 위 피고인이 이 사건 배임행위의 존재를 알면서 그에 필요한 역할을 담당하였다고 보기는 어려워 보인다.
2) 피고인 B은 피고인 A와 이 사건 각 투자계약서에 따른 피해 회사의 투자수익금의 절반을 지급받기로 약정하였다. 이에 관하여 피고인 A는 이 법정에서 “(피해 회사의 기존 중고차 매매사업 추진과정에서) 처음에 피고인 B을 만나서 이야기 한 것이 저희는 내륙에 있어서 영업을 제주도에 와서 바로 할 수 없으니 피고인 B이 영업을 많이 해놓으셨으니까 자동차를 못 가지고 간 것이 있거나 그런 것이 있어서 저희에게 제공을 해주시면 저희가 수수료를 드리겠다고 해서 하게 된 것입니다. 투자수익금의 절반씩을 수수료로 드리기로 한 것이었습니다.”, “(피고인 B이 담당한 업무인) 자동차 견적 내는 것이 사실 보통 힘든 일이 아닙니다. 차들이 계속 영업을 해서 들어갔다 나왔다하기 때문에 땡볕에 상주하면서 차가 들어오면 실제로 이 차가 사고가 있는지, 없는지 G에서 이야기한 연식은 맞는지, 옵션은 맞는지, 킬로수가 맞는지 전체적으로 확인을 했어야 됩니다. 그래서 사실 견적을 내는 것이 말은 쉬울 수 있지만 저도 내려가서 몇 번 보고 했는데, 되게 힘든 일인 것은 맞습니다. 그래서 기여를 하신 것은 사실입니다.”라고 진술하였다.
피고인 A의 위 진술에 의하면, 피고인 B은 기존에 피해 회사에게 기여하였던 부분에 대한 보상과 자신의 실제 업무 수행에 따른 대가를 감안하여 투자수익금의 절반을 지급받기로 약정한 것으로 보이고, 이 사건 배임행위에 가담함에 따른 부당한 이익을 취득한 것으로 보이지 않는다.
3) 피고인 A는 이 법정에서 “(개인 명의로 주식을 취득한 이유에 관하여) 왜냐하면 피해 회사와 계약서를 쓸 당시에 법인으로 하면 이것이 3개월이었잖아요. ‘기간이 짧은데, 법인에서 법인으로 왔다 갔다 하면 세금발생 부분도 있고, 주식이 왔다 갔다 하면 그런데서 발생하는 세금도 있고, 3개월이기 때문에 피고인 C가 관리하기 편하게 개인 명의로 하면 어떻겠냐’고 AA 쪽에 이야기를 했었습니다.”, “처음에 피고인 B은 원래 지분을 나누는데 안 들어 있었습니다. 그런데 AA에 가서 설명하는 과정에서 담당자인 T이 ‘피고인 A, C만 이렇게 가지고 있으면 둘 중의 한명이 지금이야 괜찮지만 나중에 의견이 안 맞아서 문제가 생기면, 서로 분쟁이 생기면 자기들도 회수하는데 문제가 생기니까, 그 당시 피고인 B은 저와 같이 일하는 입장이니 피고인 C 편은 아니고 피고인 B은 제 편 아니겠냐’고 해서 ‘그렇게 생각한다’고 했더니 T이 그러면 ‘피고인 B도 참여시켜서 지분을 그렇게 나누어라. 그러면 피고인 C가 40%, 제가 30%, 30%이지만 나중에 무슨 일이 있을 때 서류 받기 좋으니’ 하는 의미에서”, “(피고인 B이 먼저 지분을 달라고 한 적이 없냐는 물음에) 예. 제 기억으로는 없습니다.”라고 진술하였다.
피고인 A의 위 진술에 의하면, 피고인 B은 개인적으로 이 사건 담보법인의 주식을 실질적으로 취득한 것이 아니라, 피고인 A의 요청에 따라 피해 회사가 사업상 편의에 따라 차명으로 이 사건 담보법인의 주식을 취득하는데 있어 단순히 명의를 대여한 것에 불과하다.
앞서 본 바와 같이 피고인 A가 담보권 실행을 위하여 이 사건 담보주식 전부를 처분하여 그 매각대금을 지급받는데 어떠한 장애사유도 발생하지 않았는바, 이 사건 담보법인의 주식을 개인 명의로 취득하였다는 사정이 피해 회사가 이를 담보로 확보하는데 어떠한 지장을 초래한 것으로 보이지 않는다.
이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 담보법인의 주식을 피해 회사가 아닌 개인 명의로 취득한 행위가 피해 회사에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다거나 이 사건 배임행위에 필요한 전제행위라고 평가하기는 어렵다.
4. 결론
그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.