주 문피고인은
무죄.
이 유
1. 이 사건 공소사실
피고인은 2000. 1.경부터 2011. 말경까지 ㈜D을 설립하여 고양시 E 일대 989,377m²(이하 '이 사건 사업지역'이라 한다)의 지주들을 구성원으로 하는 피해자 F구역 도시개발사업조합의 사전 준비단체인 G 개발추진위원회 소속 예비조합원들과 사업추진약정을 체결한 후 개발계획수립, 환지계획수립, 인허가를 위한 대관청업무 등 도시개발사업(이하 '이 사건 도시개발사업'이라 한다)의 진행을 위하여 필요한 전반적인 업무를 수행하던 사람이고, 피해자는 2004. 11. 2.경 고양시청으로부터 설립인가를 받게 되었다.
이 사건 도시개발사업이 진행되던 중 피고인의 매형인 H는 2005. 7. 4. 이 사건 사업지역 내에 있는 I 약 918m²를 전 소유주로부터 매수하였는데, 이는 2007. 8. 23. 이 사건 사업지역 내 J구역 환지예정지로 지정되었다가 2009. 12. 3. K구역 환지예정지로 변경 지정되었고, 피고인의 지인인 L는 2006. 12. 6. 이 사건 사업지역 내에 있는 M 약 678m²를 매수하였는데, 이는 2007. 8. 23. 이 사건 사업지역 내 N구역 환지예정지로 지정되었으며, 2005. 9. 21. 피고인의 처 O은 이 사건 사업지역 내에 있는 P 약 645m²를 매수하였는데, 이는 2007. 8. 23. 이 사건 사업지역 내 Q구역 환지예정지로 지정된 사실이 있었다.
그런데 위와 같은 환지예정지정절차가 진행되기 이전인 2005. 3. 4. 경 피고인은 이 사건 사업지역 내 R구역 공공공지(이하 '이 사건 공공공지'라 한다)를 차폐형태(주변 상업지역 및 주거지역과 도로 사이의 완충역할을 할 수 있는 3~5m 높이의 교목을 선정하고 경관을 위한 화관목 식재)로 계획하여 2005. 8. 30. 고양시청으로부터 개발계획 수립인가를 받았고, 이를 전제로 환지토지에 대한 감정평가가 이루어진 상태에서 위 사업을 진행하던 중 2009. 12. 23. 경부터 관할관청인 고양시청으로부터 개방형태의 공공공지로 변경하라는 행정지도를 받게 되었고, 결국 피고인은 2011. 3. 22. 고양시청의 행정지도에 따라 이 사건 공공공지를 개방형으로 변경하는 신청서를 제출하였으며, 2011. 8. 30. 경 고양시청으로부터 도시개발 및 실시계획 변경인가를 받기에 이르렀다. 이에 따라 R구역 내 건축물에 대한 가시성이 확보되고, 보행자들의 진출입이 용이해지게 되면서 상가로서의 기능이 제고되는 효과가 발생하여 피고인의 처 등이 환지받은 토지에 대한 경제적 가치가 상승하게 되었다.
도시개발법 제28조 제2항에 따르면 환지계획은 종전 토지와 환지의 위치·지목·면적·토지·수리·이용 상황, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 합리적으로 정하여야 하고, 제3항에 따르면 시행자는 환지방식이 적용되는 도시개발구역에 있는 조성토지 등의 가격을 평가할 때에는 토지평가협의회의 심의를 거쳐 결정하되, 그에 앞서 대통령령으로 정하는 공인평가기관이 평가하게 하여야 한다고 되어 있다. 또한 도시개발법 시행규칙 제27조 제1항에 따르면 시행자는 환지계획을 작성할 때에는 환지계획구역별로 작성하여야 하고, 실시계획 인가 사항, 환지계획구역의 시가화 정도, 토지의 실제 이용 현황과 경제적 가치 등으로 종합적으로 고려하여야 하며, 제27조의2 제1항에 따르면 환지설계시 적용되는 토지·건축물의 평가액은 최초 환지계획인가시를 기준으로 하여 정하고 변경할 수 없으며, 환지 후 토지·건축물의 평가액은 실시계획의 변경으로 평가 요인이 변경된 경우에만 환지 계획의 변경인가를 받아 변경할 수 있다고 규정되어 있다.
그리고 도시개발업무지침(국토교통부훈령 제778호) 제4-5-1에 따르면 시행자가 사업시행중 공공시설의 변경 또는 집단체비지의 책정 등으로 환지계획을 변경하여야 할 필요가 있을 경우에는 즉시 환지계획을 변경한다고 규정되어 있다.
아울러 고양시 F지역 도시개발사업은 환지처분 후 토지 감정가액과 개발전 토지가액을 비교하여 정산하는 방법으로 사업이 진행이 되었는데, 개발사업당시 환지처분기준일로 잡은 2009. 6.경 토지감정가액을 기준으로 청산절차를 진행할 계획이었으므로 피고인의 경우 위 R구역 토지의 가치상승액이 청산절차에 반영될 수 있도록 위 관련 법령에 따라, 환지예정토지에 대한 감정평가를 재실시하여 환지계획변경 공람·공고 절차를 진행하고, 관할관청인 고양시청에 환지계획변경인가 신청을 하여 인가를 받은 후 환지예정지변경 지정 공람·공고절차를 진행한 다음 환지예정지변경 지정을 통보함으로써 피해자가 환지절차와 관련되어 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 해 주어야 할 업무상의무가 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 8. 30.경 고양시청으로부터 도시개발 및 실시계획변경인가 직후 즉시 환지예정토지에 대한 감정평가재실시, 환지계획변경 공람·공고 절차, 관할관청인 고양시청에 환지계획변경인가 신청을 하지 않고, R구역 내 토지소유자인 위 L로 하여금 토지 가치 상승액 530,144,800원 상당(변경평가액 2,158,517,200원- 종전평가액 1,628,372,400원), H로 하여금 토지 가치 상승액 1,348,120,200원 상당(변경평가액 5,036,551,400원 – 종전평가액 3,688,431,200원), O으로 하여금 토지 가치 상승액 676,368,000원 상당(변경평가액 2,887,740,000원- 종전평가액 2,211,372,000원), S 주식회사로 하여금 토지 가치 상승액 916,133,900원 상당(변경평가액 5,515,610,300원 – 종전평가액 4,599,476,400원) 등 합계 3,470,766,900원 상당의 이득을 각각 취득하게 하고, 피해자로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하려 하였으나, 피해자가 2016. 5.경 환지계획변경인가신청 절차를 진행함으로써 미수에 그쳤다.
2. 인정사실
가. 이 사건 도시개발사업의 경과
1) F구역 도시개발사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 도시개발법에 따라 고양시 E 일대 989,377m²(이 사건 사업지역)에서 환지방식으로 진행하는 이 사건 도시개발사업의 시행자이다. 경기도지사는 2004. 8. 28. 이 사건 사업지역을 도시개발구역으로 지정하였다.
2) 이 사건 사업지역 내의 토지소유자들은 2004. 3.경 이 사건 조합을 결성하였고, 2004. 8. 11. 창립총회를 개최하였다. 이 사건 조합은 2004. 11. 2. 조합설립인가를 받았으며, 2004. 11. 29. 이 사건 도시개발사업의 사업시행자로 지정되었다.
3) 이후 이 사건 도시개발사업의 진행 경과는 아래와 같다.
– 2005. 8. 30. 개발계획 승인(경기도 고시 T)
– 2006. 5. 11. 도시개발구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(경기도 고시 U)
– 2007. 6. 5. 도시개발구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(고양시 고시 V)
– 2007. 6. 15. ~ 2007. 7. 2. 환지계획 공람공고
– 2007. 7. 30. 도시개발구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(고양시 고시 W)
– 2007. 8. 22. 환지계획 인가
– 2007. 8. 23. 이 사건 조합의 환지예정지 지정 처분
– 2007. 10. 23. 주택건설사업계획사업 승인
– 2009. 1. 8. 도시개발구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(고양시 고시 X)
– 2009. 9. 22. 도시개발구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(고양시 고시 Y)
– 2009. 12. 3. 환지계획변경 인가
– 2009. 12. 4. 이 사건 조합의 환지예정지변경지정 처분
– 2010. 2. 2. 실시계획변경 인가(고양시 고시 Z)
– 2011. 4. 19. 실시계획변경 인가(고양시 고시 AA)
– 2011. 8. 30. 구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가
– 2012. 5. 17. 구역, 개발계획변경 신청
– 2012. 9. 20. 실시계획변경 인가 고시(고양시 고시 AB)
– 2013. 2. 28. 구역, 개발계획변경 및 실시계획 인가 신청
– 2013. 9. 25. 구역, 개발계획 및 실시계획변경 인가 신청
– 2014. 1. 23. 구역, 개발계획 및 실시계획변경 인가 신청
– 2014. 2. 21. 실시계획변경 인가 고시(고양시 고시 AC)
– 2014. 7. 1. 구역, 개발계획 및 실시계획수정 신청
– 2014. 8. 1.~2014. 11. 3. 실시계획변경 신청에 따른 관련부서 협의(교육청 등)
– 2014. 11. 11.~2014. 11. 28. 구역변경, 개발계획변경 주민의견 청취 공람공고 – 14일간
– 2015. 1. 9. 실기계획변경인가 고시(고양시 고시 AD)
– 2015. 3. 25. 제2회 고양시 도시계획위원회 심의(원안가결)
– 2015. 6. 12. 구역변경, 개발계획변경 및 실시계획변경 인가(고양시 고시 AE)
– 2016. 2. 환지계획변경 인가 신청
– 2016. 4. 22. 환지계획변경 인가
– 2016. 5. 2. 이 사건 조합의 환지예정지변경지정 처분
나. 피고인의 이 사건 도시개발사업에 대한 관여
1) AF㈜(이하 'AF'라 한다)는 주택건설업 등을 목적으로 하는 회사로서 자회사인 ㈜AG(이후 상호가 'AH 주식회사'로 변경되었다. 이하 'AG'이라 한다)을 통해 이 사건 사업지역 내 부동산을 매입하는 등으로 이 사건 사업지역 중 약 2/3에 해당하는 부분에 관한 사업권을 취득하였다(AF는 이 사건 사업지역 내 토지를 매수하여 공동주택사업부지에 환지를 받아 공동주택 신축·분양 사업을 시행하려는 계획이었다).
2) 피고인은 국토교통부 소속 공무원으로 근무한 경력이 있는 도시계획기술사이다. 피고인은 AI, AJ과 함께 도시개발사업 용역 및 대행업 등을 목적으로 하는 ㈜D(당시 대표이사는 AI, 이하 'D'이라 한다)을 설립하고, 2001. 1. 경 이 사건 조합의 전신인 'G개발추진위원회'(당시 대표자는 위원장 AK)와 사이에 '사업추진약정'(이하 '이 사건 사업추진약정'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사업추진약정의 주요 내용은 다음과 같다.
3) 피고인은 위 D 외에 도시개발사업 용역 및 대행업 등을 목적으로 하는 (주)AL(이하 '구 AL'라 한다)를 운영하면서, 2001. 1.경부터 구 AL 명의로 이 사건 사업지역 내 부동산 소유자들과 '토지처분을 위한 약정'(이하 '이 사건 토지처분을 위한 약정'이라 한다)을 체결하는 방식으로 도시개발사업을 추진해 나아갔다. 이 사건 토지처분을 위한 약정의 주요 내용은 다음과 같다.
4) AF는 2002. 6. 4. 피고인과 사이에 '주식양도·양수약정'(이하 '이 사건 주식양수도약정'이라 한다)을 체결함으로써 피고인이 실질적으로 소유하고 있던 구 AL의 발행주식 100%와 이 사건 도시개발사업에 관한 구 AL의 사업권을 모두 양수하였다. 이 사건 주식양수도약정의 주요 내용은 다음과 같다.
5) 이 사건 주식양수도약정 체결일과 같은 날 AF와 피고인은 아래와 같은 내용의 자문용역계약을 체결하였다.
6) 이후 피고인은 2002. 8. 17. 구 AL의 법인등기부상 이사로 등재되었고, 같은 날 AQ가 대표이사로 취임하였다.
7) 2002. 12. 26. 구 AL와 AF, ㈜AR, AS㈜(이하 위 AF, ㈜AR, AS㈜ 3개 회사를 통칭하여 '시행3사'라 한다)는 G개발추진위원회의 입회 하에 아래와 같은 내용의 '개발용지 공급약정 및 합의'(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 체결하였다. AF는 이 사건 합의를 통해 기취득한 약 2/3 부분의 사업권을 포함하여 이 사건 사업지역 중 약 87% 정도의 사업권을 취득하였고, 실질적으로 AF의 지배 하에 놓여있던 구 AL는 도시개발조합의 설립과 향후 설립될 위 도시개발조합의 개발계획·실시계·환지지계획 수립 및 관련 대관청 인·허가 업무 등의 대행을 위임받았다.
8) 위 일련의 과정을 통해 구 AL가 G개발추진위원회를 위해 조합설립 및 개발계획수립 업무를 대행하는 등으로 이 사건 도시개발사업을 추진하였는데, AF의 뜻에 따라 AF의 자회사인 AG이 2003. 7. 1.경 구 AL를 흡수합병하였고, 그 이후에는 AG 내의 'AL사업단'이 위 대행 업무를 맡게 되었다. 피고인은 AG의 부사장 및 AL사업단의 단장으로서 이 사건 도시개발사업 관련 업무를 총괄·주도하였다.
9) 한편 2004. 8. 11.에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 이 사건 사업추진약정, 이 사건 합의를 포함하여 기존 G개발추진위원회가 이 사건 도시개발사업 추진 과정에서 체결한 일체의 계약이 추인되었고, 피고인은 이 사건 조합의 대의원으로 선출되었다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 조합은 2004. 11. 2. 설립인가를 받고 2004. 11. 29. 사업시행자로 지정되었으며, 그 이후부터 본격적으로 AL사업단이 이 사건 도시개발사업에 관한 이 사건 조합의 업무를 대행하게 되었다.
10) AF와 피고인은 2006. 7. 26. 아래와 같은 내용의 고용계약을 체결하였다.
11) 2006. 7. 31. AF와 피고인은 계약기간을 2006. 8. 1.부터 3년으로 정하여 피고인이 AF에 도시개발사업 전반에 관한 컨설팅 및 전문적인 자문용역을 제공하기로 하는 내용의 '도시개발사업에 관한 자문용역계약'을 체결하였다. 위 계약의 주요 내용은 아래와 같다.
12) AF는 2009. 5. 22. 종래 AG 내의 AL사업단이 진행하던 위 업무를 수행할 별도의 법인인 (주)AL(이하 'AL'라 한다)를 설립하였다. AL는 2009. 6. 2. AG과 사업양도·양수계약을 체결하였고, 그에 따라 AG로부터 이 사건 도시개발사업을 비롯하여 원래 AG이 영위하는 사업 중 도시개발용역 사업부문에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양수받았다. 피고인은 AL 설립과 동시에 AL의 대표이사로 취임하여 기존에 AL 사업단의 단장으로서 수행하던 업무를 그대로 수행하였다.
13) 이 사건 도시개발사업의 개발계획 등은 피고인의 주도 하에 AL사업단 또는 AL가 수립한 다음 BC 이사, BD 상무(특히 환지에 관한 업무는 BD가 주로 담당하였다), 피고인의 결재를 거쳐 최종적으로 이 사건 조합의 감사, 총무이사, 조합장의 결재를 받았다. 그러나 위 조합장을 비롯한 이 사건 조합 측 인사들은 AL사업단이나 AL가 수립한 개발계획 등을 실질적으로 검토할 수 있는 전문지식이 없었고, AL사업단 또는 AL가 제시한 개발계획 등은 거의 반려됨이 없이 그대로 결재될 정도로 위 조합장 등의 결재 절차가 형식적으로 이루어졌다. 이 사건 조합은 위와 같은 AL사업단 또는 AL의 업무 대행을 통해 앞서 본 바와 같이 개발계획 승인, 실시계획 인가, 환지계획 인가 등을 받을 수 있었다.
14) 피고인은 위 11)항의 자문용역계약이 2009. 7. 31. 만료됨에 따라 2009. 7. 31. AF와 계약기간을 2009. 8. 1. 부터 2011. 7. 31. 까지 2년으로 정하여 '도시개발사업 자문용역에 대한 추가연장 합의'를 하였는데, 그에 따른 용역비는 1년 단위로 각 3억 원(부가세 별도)이고, 각 다음 해 7. 31. 까지 지급하기로 약정하였다.
15) 2011. 7. 31. 이 경과됨으로써 위 추가연장 합의에 따른 자문용역계약의 계약기간이 만료되었다. 피고인은 그 이후 2011. 12. 31. 까지 AL의 대표이사로 근무하다가 사임하였다. 이후 피고인은 이 사건 도시개발사업에 관한 AL의 업무에 관여하지 않았다.
16) 위와 같이 피고인이 퇴사한 이후에도 BD 상무나 BC 이사는 2~3년 동안 AL에서 근무하면서 이 사건 도시개발사업 관련 업무를 담당하였다.
다. 피고인의 친인척 등 지인들과 S 주식회사의 이 사건 사업지역 내 토지 소유권 취득 및 R구역으로의 환지예정지 지정 처분
1) 피고인의 매형인 H는 2005. 6. 20. 이 사건 사업지역 내에 있는 고양시 일산동구 I 전 918m²(이하 'I 토지'라 한다)를 매수하여 2005. 7. 4. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 위 토지는 2015. 4. 29. BE 외 4인에게 매도되어 2015. 6. 4. 위 BE 외 4인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
2) 피고인의 지인인 L는 2006. 11. 10. 이 사건 사업지역 내에 있는 고양시 일산동구 M 임야 678m²(이하 'M 토지'라 한다)를 매수하여 2006. 12. 6. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2011. 10. 30. 위 토지를 매수하여 2012. 1. 5. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
3) 피고인의 처 O은 2005. 7. 26. 이 사건 사업지역 내에 있는 고양시 일산동구 P 대 645m²(이하 'P 토지'라 한다)를 매수하여 2005. 9. 21. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
4) S 주식회사(이하 'S'이라 한다)는 2009. 9. 22. 이 사건 사업지역 내에 있는 고양시 일산동구 BF 임야 1,117m²(이하 'BF 토지'라 한다), BG 임야 1,101m²(이하 'BG 토지'라 한다), BH 임야 353m²(이하 'BH 토지'라 한다)를 매수하여 2009. 9. 23. 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
5) 이 사건 조합은 2007. 7. 16. 고양시장에게 환지계획 인가를 신청하여 2007. 8. 22. 고양시장으로부터 환지계획 인가를 받은 다음 2007. 8. 23. 이 사건 사업지역 내에 있는 종전 토지 소유자들에 대한 환지예정지 지정처분을 하였는데, 당시 피고인의 매형인 H가 매수한 위 I 토지는 준주거용지인 J구역으로, 피고인의 지인 L가 매수한 위 M 토지는 단독용지인 Q구역으로, 피고인의 처 O이 매수한 위 P 토지는 단독용지인 N구역으로, S이 매수한 BF 토지는 단독용지인 BI구역으로, BG 토지는 단독용지인 BJ구역으로, BH 토지는 단독용지인 BK구역으로 각 환지예정지 지정처분이 되었다(별지1 참조).
6) 이후 H는 2009. 6. 22.경 이 사건 조합에 환지예정지를 원래 지정된 J 구역에서 K구역으로 변경해 달라고 신청하였다. 한편 이 사건 조합은 2009. 9. 22. 고양시장으로부터 도시개발구역변경, 개발계획 및 실시계획변경 인가를 받았는데, 그 내용 중에는 원래 공공청사 부지로 계획되었던 K구역을 단독용지로 변경하는 내용이 포함되어 있다. 2009. 9. 22.자로 인가받은 개발계획 및 실시계획에 의하면, 단독용지인 BL, BM, BN, K구역에는 단독주택(지하층의 단독주택 제외, 5가구까지 허용)은 물론 제1종 근린생활시설, 학원, 도서관, 제2종 근린생활시설(단란주점, 안마시술소 등 일부 업종 제외), 문화 및 집회시설(관람장 제외), 판매시설 중 상점, 게임제공업소(청소년게임장에 한함), 의료시설, 주차장 및 세차장 등이 허용된다.
7) 위 2009. 9. 22.자 개발계획 및 실시계획변경 인가 이후 이 사건 조합은 2009. 11.경 고양시장에게 환지계획변경 인가를 신청하여 2009. 12. 3. 고양시장으로부터 환지계획변경 인가를 받은 다음 2009. 12. 4. 환지예정지변경 처분을 하였는데, 당시 H가 매수한 위 I 토지는 K구역으로 환지예정지 지정처분이 되었다.
8) 환지계획 인가 신청을 위해 이 사건 조합으로부터 이 사건 사업지역 내 토지의 감정평가를 의뢰받은 BO은 2007. 6.경 BL, BM, BN구역에 대하여, 2009. 10.경에는 K구역에 대하여 각 감정평가를 하였다. 당시 BO은 위 R구역의 각 환지예정지에 대하여 그 전면 공공공지의 조경 식재로 인해 보행자 진출입의 제약이 있고 가시성에 제약을 받아 노변 상가의 기능이 제한되는 점 등을 고려하여 업종 등에 한계가 있는 일부 상업용이 포함된 주거용을 기준으로 감정평가를 실시하였다. 위 감정평가 결과 피고인의 친인척 등 지인들과 S이 환지예정지 지정처분을 받은 R구역 내 각 토지의 감정평가액은 다음과 같다.
– L의 환지예정지 토지 감정평가액 : 1,628,372,400원
– H의 환지예정지 토지 감정평가액 : 3,688,431,200원
– O의 환지예정지 토지 감정평가액 : 2,211,372,000원
– S의 환지예정지 토지 감정평가액 : 4,599,476,400원
라. R구역 전면의 공공공지 조경에 관한 실시계획의 변경
1) 2006. 5. 11.자로 인가받은 최초의 실시계획(이하 '2006년 실시계획'이라 한다) 이후 2009. 9. 22.자로 변경인가를 받은 실시계획(이하 '2009년 실시계획'이라 한다)에 이르기까지 고양시 등 관할 관청에 이 사건 사업지역 내의 공공공지[국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 규정하고 있는 '공공시설'(도로·공원·철도·수도 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설을 말한다)의 일종으로서 시·군 내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 설치하는 시설물을 말한다]의 조경계획에 관한 세부도면이 제출된 바 없었고, 다만 위 각 실시계획에는 조경설계 및 식재계획의 기본 방향에 관한 내용이 포함되어 있을 뿐이다. 2006년 및 2009년 각 실시계획 인가서에 첨부된 이 사건 사업지역 내 공공공지 조경설계 및 식재계획의 기본 방향의 내용은 다음과 같다.
2) 이 사건 조합으로부터 공공공지 및 공원 등의 조경설계 업무를 의뢰받은 주식회사 BP(시행3사가 추천한 업체 중의 하나로서 시행3사의 협의를 통해 조경설계업체로 선정되었다. 이하 'BP'이라 한다)은 이 사건 사업지역 내의 공공공지 중 R구역 전면의 이 사건 공공공지에 대해서는 보행자들이 대로에서 R구역의 건축물로 진입하는 것이 상당 부분 차단되는 형태(이른바 '차폐형')로 조경 세부도면을 작성하였다. 2009. 10. 22. 피고인과 AL의 BD 상무, 'BP'의 BQ 등이 참석한 회의에서 조경설계도면에 관한 논의가 있었는데, 그 자리에서 피고인은 R구역 전면의 공공공지를 오픈된 공간(이른바 '개방형')으로 조성하라는 의견을 제시하였다.
3) 한편 2009. 12. 29. 이 사건 조합의 본부장, BP의 BQ, BR, 고양시의 BS부서 소속 공무원 BT 등이 참석한 회의에서 '공공공지의 식재 및 시설물 설치 계획 재검토'에 관한 논의가 이루어졌으며, 고양시는 2009년 말경부터 수차례에 걸쳐 이 사건 조합에 이 사건 사업지역 내 공공공지의 조성은 진·출입이 가능하도록 반영하라는 취지의 행정지도를 하였다.
4) 이 사건 조합은 2010. 4.경 고양시장에게 이 사건 사업지역 내의 공공공지 조경에 관한 세부조성계획을 제출하였는데, 역시 위 세부조성계획에는 R구역 전면의 이 사건 공공공지에 관하여 보행자들이 대로에서 R구역의 건축물로 진입하는 것이 상당 부분 차단되는 형태로 되어 있었다. 이에 대하여 고양시장은 2010. 7. 28. 이 사건 조합측에 관련 부서와 협의한 결과 보행자들이 전면도로에서 R구역에 있는 건축물로 자유롭게 진입할 수 있도록 공공공지 조성계획을 변경하라고 통보하였다.
5) 이 사건 조합은 고양시의 거듭된 행정지도에 따르지 않다가 결국 2010. 9.경 R구역 전면의 이 사건 공공공지에 관한 조경을 그 맞은편 BU구역(주상복합 및 상가단지)과 마찬가지로 대로에서 R구역 내에 있는 건축물로 자유롭게 진입할 수 있도록 변경한 조경 세부도면을 고양시에 제출하였고, 2011. 3. 22.에는 위 내용을 반영한 실시계획변경 신청을 하여 2011. 8. 30. 실시계획변경 인가를 받았다.
6) 한편 이 사건 조합은 2010. 5. 19.경 S과 사이에, S은 환지예정지인 BL, BM 구역에 연접하여 설치할 공공공지로부터 2.2m² 이내를 후퇴하여 건물을 신축하고, 이 사건 조합은 R구역 전면 공공공지를 BV 구역 전면 공공공지와 동일하게(즉, 이른바 '개방형'으로) 조성·설치하기로 하는 내용의 합의를 하였다.
마. 2011. 8. 30.자 실시계획변경 인가 이후 이 사건 공공공지의 조경 현황 및 재감정평가
1) 2011. 8. 30.자로 인가받은 실시계획에 반영된 바와 같이 R구역 전면의 이 사건 공공공지는 그 맞은편의 BU구역과 마찬가지로 대로변에서 R구역 내의 건물에 자유롭게 진입이 가능하고 건물 전체가 가시성에 별다른 제약이 없는 상태로 조경이 이루어졌다(별지2 참조).
2) 이 사건 조합은 2015. 12.경 BO에게 R구역에 대한 재감정평가를 의뢰하였다[이는 이 사건 조합의 업무를 대행하는 AL 소속의 BW(피고인과 마찬가지로 도시계획기술사이며, 2010. 3. 26.부터 AL에 근무하기 시작하였음)가 그 실무를 주도하였다]. BO은 재감정평가 시점 현재 '변경 전 전면 상가기능이 억제되어 있다가, 공공공지 식재변경으로 전면 대로변 보행자들의 상가진출입이 원활해지고 가시성이 향상되면서 전면대로변 상가로서의 기능이 제고되고 상권이 확장된 점' 등을 반영하여 감정평가를 실시하였다(증거목록 순번 128번). 위 재감정평가 결과 피고인의 친인척 등 지인들과 S이 환지예정지 지정처분을 받은 R구역 내 각 토지의 감정평가액이 아래와 같이 증액되었다.
– L의 환지예정지 토지 변경평가액 : 2,158,517,200원(530,144,800원 증액)
– H의 환지예정지 토지 변경평가액 : 5,036,551,400원(1,348,120,200원 증액)
– O의 환지예정지 토지 변경평가액 : 2,887,740,000원(676,368,000원 증액)
– S의 환지예정지 토지 변경평가액 : 5,515,610,300원(916,133,900원 증액)
바. 2016. 4. 22.자 환지계획변경 인가 및 2016. 5. 2.자 환지예정지변경지정 처분과 이 사건 도시개발사업의 공사 완료
1) 이 사건 조합은 2016. 1. 8. 위와 같이 재감정평가결과 그 평가액이 증액되어 감보율(도시개발사업을 환지방식으로 시행하는 경우 공공용지, 공동시설 확보 및 공사비 충당을 위해 사업구역 내 토지 소유자가 부담하는 토지의 비율을 말한다)을 상향조정하는 하는 등으로 변경된 내용의 환지계획을 공람·공고하였다.
2) 이 사건 조합은 2016. 4. 22. 환지계획변경 인가를 받은 다음 2016. 5. 2. 위와 같이 감정평가액 증액에 따라 감보율을 상향 조정하는 내용이 포함된 환지예정지변경지정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
3) 이 사건 조합은 2015. 6. 12.자 구역변경, 개발계획 및 실시계획변경 인가 이후 2016. 4.경 이 사건 도시개발사업에 따른 기반시설공사 및 대지조성공사를 모두 완료하였다.
사. 피고인 등의 행정소송 제기
1) 피고인, 피고인의 처 O, S은 2016. 6. 14. 이 사건 조합을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다(의정부지방법원 2016구합8505호). 피고인 등은 위 소송의 제1심에서 '이 사건 처분은 실시계획변경으로 인한 평가요인의 변경이 없이 이루어진 것이어서 위법하다.'는 등의 주장을 하였으나, 제1심법원은 2016. 12. 20. '이 사건 조합이 R구역 내 환지예정지에 대한 최초 감정평가 이후 보행자들의 접근성, 건물에 대한 가시성 등이 개선되어 토지의 실제 이용현황 및 경제적 가치가 상승했다고 판단하여, 이에 따라 감정평가기관에 의한 감정평가를 재실시하고, 환지계획변경 인가를 받아 위 환지예정지에 대한 평가액을 변경한 것은 도시개발법 제28조 제2항, 3항, 제29조 제1항, 제2항 등 관계 법령에 따른 것으로 위법하다고 볼 수 없다.'고 판단하면서 피고인 등의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 피고인 등은 위 제1심판결에 불복하여 항소(서울고등법원 2017누31424호)하면서 역시 제1심에서와 같은 주장을 하였으나, 항소심 법원 역시 2017. 9. 5. 'R구역 전면의 공공공지 조성계획이 변경되어 보행자의 진·출입이 가능한 개방적 공공공지가 조성되는 등으로 R구역 내 환지예정지의 차량 통행여건, 보행자들의 접근성, 건물에 대한 가시성 등이 개선되어 위 환지예정지의 상가로서의 기능이 제고되고 경제적 가치가 크게 상승되는 등 실시계획변경으로 인한 평가요인 변경이 있었다고 보인다.'고 판단하면서 피고인 등의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이후 피고인 등이 상고하였으나, 2017. 12. 21. 상고기각 판결이 선고되어 2017. 12. 27. 피고인 등의 패소판결이 그대로 확정되었다.
2) 피고인의 매형 H로부터 이 사건 사업지역 내 토지를 매수한 BE 등은 2017. 7. 10. 이 사건 조합을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다(의정부지방법원 2017구합12150호). BE 등도 위 소송의 제1심에서 '이 사건 처분은 실시계획 변경으로 인한 평가요인의 변경이 없이 이루어진 것이어서 위법하다. '는 취지의 주장을 하였으나, 제1심법원은 2018. 6. 7. '2009년 실시계획은 2011년 실시계획에 의하여 변경되었다고 할 것이고, 이로 인하여 보행자들의 접근성, 건물에 대한 가시성 등이 개선되어 상가로서의 기능이 제고되고 경제적 가치가 크게 상승되는 등 R구역 내 환지예정지에 관한 평가요인의 변경이 있었다고 보인다. '고 판단하여 BE 등의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. BE 등은 위 제1심판결에 불복하여 항소(서울고등법원 2018누52275호) 하였으나, 2018. 11. 14. 항소기각 판결이 선고되었다. 이후 BE 등이 대법원에 상고하여 현재 위 사건은 상고심 계속 중이다(대법원 2018두66340호).
3) 위 행정소송 진행 과정에서 이 사건 처분에 대한 집행정지가 인용되어 2016. 4. 22. 자 환지계획변경 인가 이후 현재까지 후속절차인 공사완료 공고 및 일반인 공람(도시개발법 제40조), 준공검사(도시개발법 제50조) 등의 절차는 이루어지지 못한 상태이다.
3. 판단
가. 피고인이 업무상 배임죄의 주체로서 타인사무처리자에 해당하는지 여부
1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행(예를 들어, 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데, 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우)하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도8617 판결 등 참조). 그리고 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 한편 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결 등 참조).
2) 위 인정사실에 의하면, '구 AL' 또는 AG(구 AL를 흡수합병하였음) 내의 'AL사업단' 또는 'AL'(AG로부터 도시개발용역 사업부문에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양수받았음)는 이 사건 사업추진약정(이 사건 조합의 전신인 G개발추진위원회와 D 사이에 체결되었고, 이 사건 조합 설립 이후 그대로 추인되었다), 이 사건 합의[G개발추진위원회(병)의 입회 하에 구 AL(갑), AF 등 시행3사(을1, 을2) 사이에 체결되었고, 이 사건 조합 설립 이후 그대로 추인되었다]에 따라 시행3사 및 이 사건 조합으로부터 이 사건 도시개발사업에 관한 개발계획·실시계획·환지계획 등의 수립 및 관련 대관청·인·허가 업무 등을 위임받아 이 사건 조합을 위해 위 업무를 대행하였고, 피고인은 도시개발사업에 관하여 고도의 전문성을 가진 도시계획기술사이자 위와 같이 이 사건 조합의 업무를 대행하는 AL사업단의 단장 또는 AL의 대표이사로서 위 대행 업무를 총괄·주도하는 지위에 있었으며, 위 개발계획·실시계획·환지계획의 수립 등 업무의 대행 과정에서 이 사건 조합 측의 결재 절차가 형식적인 것이 될 정도로 피고인에게 상당한 결정권한이 있었던 것으로 판단된다(증인 BX, BY, BZ, BW, CA 모두 이 사건 조합 업무를 대행함에 있어 실질적인 결정권자는 피고인이었다는 취지로 증언하였다).
따라서 피고인은 AL에서 퇴사한 2011. 12. 31.까지는 AL사업단의 단장 또는 AL의 대표이사로서 이 사건 조합과의 신임관계에 기하여 이 사건 조합의 개발계획·실시계획·환지계획의 수립 및 관련 대관청 인·허가 등 업무를 대행하는 '타인의 사무를 처리하는 지위'에 있었다고 봄이 타당하다.
3) 물론 위에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 주식양수도약정에 따라 AF에 구 AL의 발행주식과 사업시행권을 모두 넘긴 다음 직접적으로는 AF 측과 체결한 자문용역계약 또는 고용계약에 따라 AL사업단의 단장 또는 AL의 대표이사 자격으로 이 사건 조합 업무의 대행을 맡게 된 것이므로, 피고인의 AL사업단 단장 또는 AL 대표이사로서의 업무 수행은 위 자문용역계약이나 고용계약에 따른 자기 사무의 이행의 성격도 일부 가지고 있기는 하다. 그러나 이 사건 조합의 개발계획·실시계획·환지계획 수립 및 관련 대관청 인·허가 등 업무는 이 사건 도시개발사업 완료 후 청산금 징수 등 이 사건 조합의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있어 피고인이 AL사업단 단장 또는 AL 대표이사로서 위와 같은 조합의 업무를 대행하는 것은 본래 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것에 기초한 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무 만에 그치지 아니하고 이 사건 조합의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 본질적 내용으로 한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같이 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여 피고인의 '타인사무처리자'로서의 지위를 부정할 것은 아니다.
4) 한편 이 사건 합의 제4조 제4항(이 사건 조합의 업무를 대행함에 있어 시행3사의 서면동의를 받아야 한다는 내용) 및 제5항(시행3사 측 실무위원이 포함된 실무위원회에서 만장일치로 결정된 사항은 서면동의를 받은 것으로 간주한다는 내용)에 의하면, 피고인이 AL사업단 단장 또는 AL의 대표이사로서 이 사건 조합 업무의 대행을 총괄·주도하는 과정에서 시행3사의 관여를 전적으로 배제한 채 온전히 독자적으로 모든 사항을 결정한 것은 아닌 것으로 보인다. 그러나 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자는 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 심지어 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 점에 비추어 볼 때(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결), 위에서 살펴본 바와 같이 피고인이 상당한 결정권한을 가지고 이 사건 조합 업무의 대행을 총괄·주도한 이상 그 과정에서 시행3사 측의 일부 간섭과 통제가 있었다고 하더라도 역시 피고인의 '타인사무처리자'로서의 지위를 부정할 것은 아니다.
나. 2011. 8. 30.자 실시계획변경으로 인해 환지 후 토지·건축물의 평가액을 변경할 수 있는 평가 요인의 변경이 있었는지 여부
1) 도시개발법 시행령 제40조는 실시계획의 고시사항 중 하나로 '7. 도시·군관리계획(지구단위계획을 포함한다)의 결정내용'을 규정하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조 제2항은 '도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시·도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.'고 규정하고 있다. 한편 구 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2012. 10. 31. 국토해양부령 제525호로 개정되기 전의 것) 제59조는 '이 절에서 공공공지라 함은 시·군내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 설치하는 시설을 말한다.'고 규정하고 있고, 제61조는 공공공지의 구조 및 설치기준에 관하여 '지역의 미관을 저해하지 아니하도록 할 것(제1호), 지역의 쾌적한 환경을 조성하기 위하여 필요한 경우 긴의자, 등나무·담쟁이 등의 시렁, 조형물, 옥외에 설치하는 생활체육시설 등 공중이 이용할 수 있는 시설을 설치할 것(제2호), 주민의 일상생활에 있어 쾌적성과 안전성을 확보할 것(제3호), 주변지역의 개발사업으로 인하여 증가하는 빗물에 혼입되어 있는 오염 물질을 모아 두거나 땅속으로 스며들게 하는 저류지, 침투지, 침투도랑, 식생대 등의 시설을 설치할 것(제4호)'을 규정하고 있다.
위 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 도시개발법상 실시계획에는 공공공지에 관한 내용이 포함되고, 공공공지는 시·군내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 조경이나 식재, 시설물설치 등의 설치가 예정된 시설에 해당하는 것으로 보이므로, 공공공지의 수목선정, 시설물설치에 관한 내용 역시 실시계획의 세부사항으로서 실시계획의 내용에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.
2) 한편 도시개발법 시행규칙 제27조의2 제1항은 '환지설계 시 적용되는 토지·건축물의 평가액은 최초 환지계획인가 시를 기준으로 하여 정하고 변경할 수 없으며, 환지 후 토지·건축물의 평가액은 실시계획의 변경으로 평가 요인이 변경된 경우에만 환지계획의 변경인가를 받아 변경할 수 있다.'고 규정하고 있다.
그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 비록 2009년 실시계획의 인가시까지는 이 사건 공공공지 조경에 관한 구체적인 설계도면이 관할 관청에 제출된 것으로 보이지 않지만, 2006년 및 2009년 각 실시계획은 공공공지 조경설계의 식재계획으로 주변 상업지역 및 주거지역과 도로 사이의 완충 역할을 할 수 있는 교목 선정 및 경관을 위한 화관목 식재를 기준으로 하여 스트로브 잣나무, 소나무, 철죽류, 느티나무 등을 도입수종으로 정하였으며, 공공공지 조경설계의 시설물계획으로 식재와 조화될 수 있는 시설물 도입을 기준으로 하여 조형물, 가벽, 실개울을 도입하기로 하였던 점, ② 감정평가사 BO은 R구역에 대한 감정평가를 하면서 이 사건 공공공지에 대한 조경식재로 인해 보행자 진출입의 제약이 있고 가시성에 제약을 받아 노변 상가의 기능이 제한되는 점 등을 고려하여 업종 등에 한계가 있는 일부 상업용이 포함된 주거용을 기준으로 감정평가를 실시하였던 점, ③ 이 사건 조합은 2010. 4.경 고양시장에게 R구역의 건축물로 진입하는 것이 상당 부분 차단되는 형태로 되어 있는 이 사건 사업지역 내의 공공공지 조경에 관한 세부조성계획을 제출하였는데, 이에 대하여 고양시장은 2010. 7. 28. 이 사건 조합 측에 보행자들이 전면도로에서 R구역에 있는 건축물로 자유롭게 진입할 수 있도록 공공공지 조성계획을 변경하라고 통보한 점, ④ 결국 이 사건 조합은 고양시의 행정지도에 따라 이 사건 공공공지에 관한 조경을 그 맞은편 BU구역(주상복합 및 상가단지)과 마찬가지로 대로에서 R구역 내에 있는 건축물로 자유롭게 진입할 수 있도록 변경한 조경 세부도면을 고양시에 제출하였고, 2011. 8. 30. 위 내용이 반영된 실시계획변경 인가를 받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공공공지는 당초 도로와의 완충역할을 하도록 배치된 조경수, 조경물 등으로 인하여 부분적으로나마 차폐형으로 계획되었던 것에서 보행자의 원활한 진입을 도모하기 위한 전면 개방형으로 변경되었고, 이로 인해 R구역 환지예정지에 대한 접근성, 건물에 대한 가시성 등이 크게 향상되어 상가로서의 기능이 제고되는 효과가 발생하였다고 할 것이다.
3) 따라서 2011. 8. 30. 자 실시계획변경으로 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경이 있었다고 봄이 타당하다.
다. 업무상 배임죄의 실행의 착수가 있었는지 여부
1) 업무상 배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 한편 부진정부작위범(결과발생을 방지할 의무가 있는 자, 즉 보증인적 지위에 있는 자가 의무를 다하지 않아 금지규범의 실질을 갖고 있는 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄를 말한다)에 있어 실행의 착수시기는 작위의무이행의 지연으로 인하여 보호법익에 직접적인 위험을 초래하거나 이미 발생한 위험이 증대되었을 때 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이다.
2) 도시개발법 제41조 제1항은 '환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우 그 과부족분은 종전의 토지 및 환지의 위치·지목·면적·토질·수리·이용 상황·환경, 그밖의 사항을 종합적으로 고려하여 금전으로 청산하여야 한다.'고 규정하고 있고, 제2항 본문은 '제1항에 따른 청산금은 환지처분을 하는 때에 결정하여야 한다.'고 규정하고 있으며, 제42조 제6항은 '제41조에 따른 청산금은 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 확정된다.'고 규정하고 있고, 제46조 제1항 본문은 '시행자는 환지처분이 공고된 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 한다.'고 규정하고 있다. 한편 도시개발법 시행규칙 제27조의2 제1항은 '환지설계 시 적용되는 토지·건축물의 평가액은 최초 환지계획인가 시를 기준으로 하여 정하고 변경할 수 없으며, 환지 후 토지·건축물의 평가액은 실시계획의 변경으로 평가 요인이 변경된 경우에만 환지 계획의 변경인가를 받아 변경할 수 있다.'고 규정하고 있다.
위에서 살펴본 바와 같이 2011. 8. 30.자로 인가받은 실시계획변경으로 L를 비롯한 피고인의 친인척 등 지인들과 S이 환지예정지로 지정받은 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경이 있었고, 실제 위 평가 요인 변경을 반영한 재감정평가 결과 R구역 환지예정지의 감정평가액이 큰 폭으로 상승하였으므로[L의 환지예정지 가치 상승액 530,144,800원(= 변경평가액 2,158,517,200원 – 종전평가액 1,628,372,400원), H의 환지예정지 가치 상승액 1,348,120,200원(= 변경평가액 5,036,551,400원 – 종전평가액 3,688,431,200원), O의 환지예정지 가치 상승액 676,368,000원(= 변경평가액 2,887,740,000원 – 종전평가액 2,211,372,000원), S의 환지예정지 가치 상승액 916,133,900원(= 변경평가액 5,515,610,300원 – 종전평가액 4,599,476,400원)], 위 실시계획변경 인가일인 2011. 8. 30. 이후 이 사건 조합으로서는 위 가치 상승액을 반영하여 기존 2009. 12. 3.자 환지계획에 비해 감보율을 상향 조정(감보율이 상향 조정되면 위 L 등이 도시개발사업으로 조성되는 토지에서 받을 수 있는 권리면적이 줄어들게 된다)하는 등으로 환지계획을 변경한 다음, 만약 위 L 등에게 과도면적[실제 환지받은 면적이 권리면적(종전 토지의 면적에 감보율을 적용한 감보면적을 공제한 나머지 면적)을 초과하는 경우]이 발생하였다면 향후 환지처분 및 그 공고 후 위 L 등으로부터 확정된 청산금을 징수할 수 있다.
3) 결국 피고인이 이 사건 조합의 업무를 대행하는 AL의 대표이사로서 위 실시계획변경 인가일인 2011. 8. 30. 이후 위와 같은 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 환지계획변경을 위한 절차를 진행하지 않은 것을 두고 업무상 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 수 있는지 문제가 된다.
그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인의 부작위 또는 작위의무의 지연으로 인해 이 사건 조합의 위 L 등에 대한 적정한 청산금지급청구권 행사가 위태롭게 되었다든가 그 청구권의 집행가능성이 없어 질 수 있는 직접적인 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 이미 발생한 위와 같은 위험이 증대되었다고 볼 수도 없다.
① 2011. 8. 30.자 실시계획변경 인가 전인 2011. 7. 31. 피고인과 AF 사이에 체결된 자문용역계약의 계약기간이 만료되었고, 피고인은 2011. 12. 31.경 AL에서 퇴사하였다. 따라서 피고인이 AL의 대표이사로서 2011. 8. 30. 이후 위와 같은 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 환지계획변경을 위한 절차 등 이 사건 도시개발사업에 관여할 수 있었던 기간은 2011. 8. 30.부터 2011. 12. 31.까지 불과 4개월에 불과하다.
② 도시개발사업은 '조합설립 및 인가(도시개발법 제11조, 제13조) → 실시계획 작성·변경 및 인가(도시개발법 제17조) → 환지계획 작성·변경 및 인가(도시개발법 제28조, 제29조) → 공사 완료 및 공람·공고(도시개발법 제40조) → 준공검사(도시개발법 제50조, 제51조) → 환지처분 및 공고(도시개발법 제40조) → 청산금 징수 및 교부(도시개발법 제41조, 제46조)'와 같은 단계적인 절차로 진행된다. 그런데 이 사건 조합은 피고인이 AL에서 퇴사한 무렵부터 이미 체비지 매각이 잘 되지 않아 파산 위기에 처하는 등 문제가 있어 이를 타개하기 위한 개발계획 및 실시계획의 변경이 필요한 상황이었기 때문에, 애초에 2011. 8. 30.부터 2011. 12. 31.까지 사이에 사실상 그 다음 단계 절차인 환지계획변경을 위한 절차를 진행할 수 있는 여건이 되지 않았다(증인 BW의 법정진술).
③ 2011. 12. 31. 피고인이 AL에서 퇴사한 이후에도 이 사건 조합의 업무를 대행하던 AL에는 피고인과 마찬가지로 도시계획기술사인 BW가 근무하고 있었고, 피고인과 함께 일하던 BC 이사나 환지 업무를 주로 담당하던 BD 상무도 피고인의 퇴사 이후 약 2~3년 동안 AL에서 근무하면서 이 사건 도시개발사업 관련 업무를 담당하였다. 즉, 피고인이 아니더라도 AL에는 이 사건 조합을 대행하여 R구역 환지예정지에 대한 평가요인의 변경에 따른 환지계획변경을 위한 절차를 진행할 인원들이 충분히 있었다. 실제로 이 사건 조합은 피고인의 퇴사 이후에도 AL의 업무 대행을 통해 수차례 개발계획 및 실시계획변경 인가를 신청하였고, 그에 따라 일부 인가를 받기도 하였으며, 도시계획기술사인 BW의 주도 하에 2011. 8. 30.자 실시계획변경 사항 및 그 이후 인가받은 개발계획 및 실시계획변경 사항들을 모두 반영한 환지계획을 수립한 다음 2016. 4. 22.경 환지계획변경 인가를 받았다.
④ 환지처분의 내용은 모두 환지계획에 의하여 미리 결정되는 것이고(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결 등 참조), 환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분은 이를 할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결 등 참조). 그런데 이 사건 조합이 환지처분을 하려면 먼저 이 사건 도시개발사업에 관한 공사를 끝낸 후 지정권자에 의한 준공검사를 받아야 한다(도시개발법 제40조). 그러나 위에서 본 바와 같이 피고인의 AL 퇴사 이후에도 수차례에 걸친 개발계획 및 실시계획변경이 이루어졌고, 그로 인해 2016. 4. 경에야 이 사건 도시개발사업에 관한 공사가 완료되었는바, 2011. 8. 30. 이후 2011. 12. 31.까지 사이에는 위에서 본 바와 같이 사실상 환지계획변경을 위한 절차를 진행할 수 있는 여건이 되지 않았을 뿐만 아니라 애초에 이 사건 조합이 '환지계획 작성·변경 및 인가' 다음의 후행 절차인 환지처분으로도 나아갈 수 없는 상황이었다.
⑤ 2011. 8. 30. 이후 2011. 12. 31.까지 사이에 피고인이 환지계획변경에 필요한 자료를 폐기·은닉하였다거나 그 무렵 어떤 경위로든 그와 같은 자료가 멸실되었다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다.
4) 따라서 설령 피고인이 이 사건 조합의 업무를 대행하는 AL의 대표이사로서 2011. 8. 30.부터 2011. 12. 31.까지 사이에 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 환지계획변경을 위한 절차를 진행하지 않았다고 하더라도, 이를 두고 부작위에 의한 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없으며, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 부작위를 통해 업무상 배임죄의 실행에 착수하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다.
라. 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었는지 여부
1) 업무상 배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로, 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다(대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조).
2) 그런데 위에서 본 바와 같이, 피고인의 친인척 등 지인들이 이 사건 사업지역 중 R구역에 집중적으로 환지를 받은 점, 2009. 10. 22. 피고인과 BD, BP의 BQ 등이 참석한 회의에서 피고인이 R구역 전면의 이 사건 공공공지를 이른바 '개방형'으로 조성하라는 의견을 제시하기도 한 점, 그런데 R구역 전면의 이 사건 공공공지에 관한 조경이 대로변에서 R구역 내에 있는 건축물로 자유롭게 진입할 수 있도록 변경됨에 따라 R구역 환지예정지에 대한 접근성, 건물에 대한 가시성 등이 크게 향상되어 상가로서의 기능이 제고되는 효과가 발생하였고, 그 결과 R구역 환지예정지에 대한 감정평가액이 크게 상승한 점, 이러한 상황에서 만약 이 사건 조합이 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 환지계획변경 등 절차를 취하지 않아 위 감정평가액 상승이 반영되지 않은 기존의 2009. 12. 3. 자 환지계획 내용대로 환지처분을 하게 되면 R구역에 환지를 받은 사람들은 큰 경제적 이익을 얻게 되는 점 등 다소 의심스러운 사정이 있기는 하다.
3) 그러나 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 2011. 8. 30. 자 실시계획변경 인가 이후 AL의 대표이사직에서 사임한 2011. 12. 31. 까지 R구역 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 환지계획변경 등 절차를 진행할 필요가 있음을 잘 알면서도 자신의 임무에 위배하여 이를 이행하지 않는다는 점 및 그로 인해 이 사건 조합이 적정한 청산금을 징수하지 못하는 등으로 재산상 손해가 발생하거나 또는 그와 같은 손해를 발생시킬 염려가 있다는 점에 관한 인식과 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다.
① 2009년 말경부터 고양시가 수차례 행정지도를 하는 등으로 인해 이 사건 공공공지의 조경에 관한 문제가 크게 대두되었고, 이 사건 공공공지의 조경이 이른바 '차폐형'에서 '개방형'으로 변경된 것은 이 사건 조합이나 AL, AF를 비롯한 시행3사에게 널리 알려진 사실이었다(증인 BW의 법정진술). 그런데 2011. 12. 31. 피고인이 AL에서 퇴사한 이후에도 이 사건 조합의 업무를 대행하던 AL에는 도시계획기술사인 BW가 근무하고 있었고, 피고인과 함께 일하던 BC 이사나 BD 상무도 피고인의 퇴사 이후 약 2~3년 동안 AL에서 근무하면서 이 사건 도시개발사업 관련 업무를 담당하였다. 특히 BD 상무는 환지 업무를 주로 담당하였고, BW는 이 법정에서 '환지계획변경이 필요하다는 것을 BD나 BC이 알고 있었다고 판단하는게 더 합리적인 것 같습니다. '라는 취지로 증언하기도 하였다.
② 이 사건 조합은 피고인이 AL에서 퇴사한 무렵부터 이미 체비지 매각이 잘 되지 않아 파산 위기에 처하는 등 문제가 있어 이를 타개하기 위한 개발계획 및 실시계획의 변경이 필요한 상황이었기 때문에, 애초에 2011. 8. 30. 부터 2011. 12. 31. 까지 사이에 사실상 그 다음 단계 절차인 환지계획변경을 위한 절차를 진행할 수 있는 여건이 되지 않았다.
③ 2011. 8. 30. 이후 2011. 12. 31. 까지 사이에 이 사건 조합이나 AL의 다른 임원 또는 시행3사 측에서 피고인에게 명시적으로 환지계획변경이 필요하다는 의견을 제시하였다거나 피고인이 그러한 의견을 묵살하였다고 인정할 만한 증거는 없다.
④ 위에서 본 바와 같이, 이 사건 조합과 S은 2010. 5. 19. 경 S이 환지예정지인 BL, BM 구역에 연접하여 설치할 공공공지로부터 2. 2m 이내를 후퇴하여 건물을 신축하고, 이 사건 조합은 R구역 전면 공공공지를 BV 구역 전면 공공공지와 동일하게(즉, 이른바 '개방형'으로) 조성·설치하기로 하는 내용의 합의를 하였는데, 피고인이 S을 위하여 위 합의 과정에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없다.
⑤ 피고인이 고양시의 담당공무원으로 하여금 이 사건 조합에 이 사건 공공공지의 조경을 이른바 '개방형'으로 변경하는 내용의 행정지도를 하도록 영향력을 행사하였다고 인정할 만한 증거도 없다.
⑥ 2011. 8. 30. 이후 2011. 12. 31. 까지 사이에 피고인이 환지계획변경에 필요한 자료를 폐기·은닉하였다거나 또는 그 무렵 AL 대표이사로서의 지위를 이용하여 BD, BC 등 AL의 임직원들에게 환지계획변경을 하지 말도록 지시·종용하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.
