주 문피고인을 징역 1년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 3, 4번의 각 사기의 점은
무죄.
이 사건 공소사실 중 B에 대한 횡령의 점은 공소를 기각한다.
이 유
범죄사실
『2022고단7199』
피고인은 피해자 C, 피해자 B과 각각 횟집을 동업하기로 약정한 사이이다.
1. 피해자 C에 대하여
가. 사기
피고인은 2020. 4. 초순경 불상의 장소에서, 'D' 일식집에서 함께 근무하였던 피해자 C에게 "내가 E 프랜차이즈 사업을 하려고 하는데 투자를 해주면 지분을 주겠다. 안산시 단원구 F에 있는 일식집 'G'을 운영하려면 권리금 3,000만원과 임대보증금 3,000만원이 필요하니 3,000만원을 투자하면 지분 50%를 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 G의 권리금은 11,868,000원, 보증금은 5,000,000원에 불과하였고, 피고인은 처음부터 동업자금을 투자할 의사가 없었다.
그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 임대보증금 명목으로 2020. 5. 2.경 500,000원, 같은 달 6.경 29,500,000원 합계 30,000,000원을 피고인 명의의 H조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 것을 비롯하여, 위 무렵부터 2020. 7. 21.경까지 마치 피고인이 자금을 투자한 것처럼 행세하면서 별지 1 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 합계 44,561,009원 상당의 재물 및 재산상 이익을 취득하였다.
나. 사문서위조 및 위조사문서행사
피고인은 2020. 5. 7.경 안산시 단원구 I에 있는 J 공인중개사 사무실에서, K 소유의 안산시 단원구 L빌딩 M호('G')에 대한 상가월세계약(보증금 500만원, 월세 70만원)을 체결하면서 J으로부터 견본용으로 보증금 3,000만원, 월세 70만원으로 기재된 상가월세계약서 1장을 건네받아 보관하게 된 것을 기화로, 그 무렵 임대인 K의 이름 옆에 피고인이 임의로 만든 K의 도장을 찍어 K 명의의 권리의무에 관한 사문서인 상가월세계약서 1장을 위조하고, 이와 같이 위조된 사실을 모르는 동업자인 위 C에게 마치 피고인이 임대보증금 3,000만원인 상가 계약을 체결한 것처럼 이를 제시하여 행사하였다.
2. 피해자 B에 대하여
피고인은 2020. 6.경 피해자 B과 사이에 피해자는 투자금 2억 1,000만원을 출자하고, 피고인은 동업할 식당의 오픈을 위한 준비작업과 식당 관리를 책임지고 그 이익금을 피해자가 60%를, 피고인이 40%를 나눠 갖는 내용으로 안산시 단원구 N 건물의 점포 2곳에서 배달횟집과 초밥집을 동업하기로 약정하였다.
가. 사기
피고인은 2020. 9. 1.경 피해자에게 전화하여 "가게 인테리어 공사비 2,000만원을 공사업자에게 지급해야 하니, O 명의의 P은행 계좌로 돈을 보내달라"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 공사비는 1,000만원에 불과하고, 피고인은 O으로부터 1,000만원을 돌려받아 사용할 생각이었다.
그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그날 O 명의의 P은행 계좌로 공사비 20,000,000원을 송금하게 한 다음 O으로부터 10,000,000원을 피고인 명의의 H조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체받은 것을 비롯하여, 위 무렵부터 2020. 10. 15.경까지 사이에 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2번 기재와 같은 방법으로 합계 2,000만 원 상당의 재물을 취득하였다.
『2024고단7797』
피고인은 인천 연수구 Q에 있는 R 송도점 지하 1층에서 수산물을 제조하여 판매하는 협력업체 'S'의 직원이다.
피고인은 2024. 3. 1. 13:22경 피해자 R 주식회사 운영의 위 R 송도점 지하 1층에서, 주위의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 진열대에 보관 중인 시가 28,500원 상당의 '알이 찬 손질 암꽃게'를 위 R 송도점 수산물작업장 안으로 가지고 가 절취한 것을 비롯하여 그때부터 2024. 3. 28.경까지 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 합계 3,032,780원 상당의 물품을 가지고 가 절취하였다.
증거의 요지
『2022고단7199』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제4, 5회 각 공판조서 중 증인 C, B, T의 각 진술기재
1. C, B, U, T, J에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 B의 진술기재, 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재
1. 동업지출비용(C), 각 거래내역(B), 준비서면(피고 A), 사업자등록증(G), 각 상가월세계약서, 거래내역조회, 소장(원고 C), 카카오문자내역, 준비서면(원고 C), 통장(K) 사본, 각 거래내역, 수사보고서(피의자 G 매각관련 수사보고), L빌딩 M호 정산내역, 부동산권리양도양수계약서, 추가고소장 사진, 예금거래실적증명서(O), 각 거래내역서, 수사보고(고소인 C 전화통화), 수사보고(인테리어업자 O 전화통화), 제출명령회신, 피해자 제출 민사 판결문
『2024고단7797』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 V의 법정진술
1. W의 진술서, W, V에 대한 각 경찰 진술조서
1. 112 신고사건처리표, 수사보고서(제출 자료 – 피의자 면담일지, 피해금액 및 범행관련 CCTV 시간별 정리 등), 피의자 면담 일지, 일자별 피해금액 내역, 시간대별 CCTV 정리 및 피해품 확인, CD(일자별 범행장면), 수사보고서(R 제출 자료 '완구류 재고확인'), 수사보고서(X 회신 자료 검토), 피의자 판매 게시글 자료, 수사보고서(X 거래완료 여부 확인), 수사보고서('Y' 제출자료 첨부), 거래내역서, 현장조사 당시 촬영한 매장사진, '24. 3. 28. 매장내부 cctv 영상 캡쳐사진, 수사보고서(날짜별 범행장면 캡처사진 첨부), 캡처사진, 수사보고서(피의자 범행 관련 참고인 수산과장 제출자료 첨부), 제출자료, 범행수법 관련 사진, 24. 3. 19. 범행 관련 사진자료, CD
피고인의 주장에 대한 판단
1. C에 대한 3,000만 원에 관한 사기 부분
C은 2022. 5. 2. 및 2022. 5. 6. 피고인에게 3,000만 원(이하 '이 사건 3,000만 원'이라 한다)을 송금하였다.
피고인은 이 사건 3,000만 원에 대하여 사기의 고의가 없었고 이 사건 3,000만 원을 편취하지도 않았다고 주장한다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 3,000만 원에 대하여 사기의 고의가 있었고 이 사건 3,000만 원을 편취하였다고 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인은 C에게 '둘이 3,000만 원씩 총 6,000만 원을 투자해서 일식집을 동업하자'고 제안하였다. 그리고 C은 위 제안을 받아들여서 피고인에게 이 사건 3,000만 원을 송금하였다.
② C은 '피고인이 저에게 이 사건 점포(L빌딩 M호)를 얻는 데에 총 6,000만 원(= 보증금 3,000만 원 + 권리금 3,000만 원)이 든다고 설명하면서 둘이 3,000만 원씩 총 6,000만 원을 투자하자고 제안하였다'고 주장한다. 반면에 피고인은 위 6,000만 원이라는 금액은 이 사건 점포를 얻는 금액과 관련 없이 정해졌다고 주장한다.
살피건대, 피고인의 위 주장은 거짓말로 판단된다. ㉠ 피고인은 2020. 5. 7. 이 사건 점포를 보증금 500만 원에 임차하였는데, 피고인은 당시 보증금이 500만 원인 원본 임대차계약서를 한 부 교부받으면서, 다른 한편으로는 보증금이 3,000만 원인 허위 임대차계약서를 한 부 위조하였다. C이 피고인에게 이 사건 점포의 임대차계약서를 보여달라고 하자, 피고인은 C에게 위조한 허위 임대차계약서를 보여주었다. 이는 위 6,000만 원이라는 금액이 이 사건 점포를 얻는 금액과 관련이 있고, 피고인도 이를 잘 알고 있었음을 강력히 뒷받침한다. ㉡ 피고인은 2020. 8. 2. C에게 "매장 지분은 총 6천이고"라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 이는 위 6,000만 원이라는 금액이 이 사건 점포를 얻는 금액과 관련이 있고, 피고인도 이를 잘 알고 있었음을 강력히 뒷받침한다.
③ 피고인은 C에게 이 사건 점포를 얻는 데에 총 6,000만 원(= 보증금 3,000만 원 + 권리금 3,000만 원)이 든다고 설명하면서 둘이 3,000만 원씩 총 6,000만 원을 투자하자고 제안하였다. 그리고 C은 위 제안을 받아들여서 피고인에게 이 사건 3,000만 원을 송금하였다.
그런데 피고인이 이 사건 점포를 얻는 데에 든 비용은 1,686만 원(= 보증금 500만 원 + 권리금 1,186만 원)에 불과하였다. 피고인이 이 사건 3,000만 원을 송금받은 때로부터 한참 후에 이 사건 점포를 얻은 것도 아니다. 피고인은 이 사건 3,000만 원을 송금받은 2022. 5. 6.의 다음날인 2022. 5. 7.에 이 사건 점포를 얻었다. 그런데도 피고인은 이 사건 점포를 얻는 데에 보증금 3,000만 원이 든 것처럼 위 ㉠과 같이 행동하였고, 이 사건 점포를 얻는 데에 총 6,000만 원이 든 것처럼 위 ㉡과 같이 행동하였다.
④ 피고인은 이 사건 점포를 얻는 데에 2,000만 원도 안 들 것을 알았으면서도 이 사건 점포를 얻는 데에 6,000만 원이라는 큰돈이 들 것처럼 말하여 C으로부터 이 사건 3,000만 원을 송금받았다. C이 이 사건 점포를 얻는 데에 2,000만 원도 안 들 것을 알았다면, C이 피고인이 이 사건 점포를 얻는 데에 6,000만 원이라는 큰돈이 들 것처럼 말한 게 거짓말인줄 알았다면, C은 애당초 피고인을 믿지 못할 사람이라고 생각하여 피고인과 동업을 시작하지조차 않았을 것이고 이 사건 3,000만 원을 송금하지도 않았을 것이다.
⑤ 그렇다면 피고인은 이 사건 3,000만 원에 대하여 사기의 고의가 있었고 이 사건 3,000만 원을 편취하였다고 평가된다.
⑥ 피고인이 이 사건 3,000만 원을 동업 목적으로 사용하였는지는 피고인이 이 사건 3,000만 원에 대하여 사기죄가 성립하는지 여부에 영향을 미치지 못한다. 피고인이 이 사건 3,000만 원을 동업 목적으로 사용하였는지 개인적인 용도로 사용하였는지가 기망의 내용이 아니라, C이 피고인에게 3,000만 원까지 지급할 이유가 없는데도 피고인이 그와 같은 이유가 있는 것처럼 말한 게 기망의 내용이기 때문이다. 그리고 C은 피고인이 C과 똑같이 3,000만 원의 투자금을 실제로 투입하였다는 착각에 빠졌고, C의 위와 같은 착각은 추후 동업재산을 정산할 때에 C에게 불리하게 작용하므로, 설령 피고인이 이 사건 3,000만 원을 동업 목적으로 사용하였다고 하더라도 C은 이미 피해를 입은 것으로 평가된다.
⑦ "G"이라는 사업자등록증 상의 사업자는 피고인 한 명이고, 이 사건 점포의 임대차계약서 상의 임차인도 피고인 한 명이다. 그리고 C은 이 사건 3,000만 원을 송금할 당시에 이미 피고인과의 동업계약을 사기를 이유로 취소하는 게 충분히 가능하였다고 평가된다. 그렇다면 피고인과 C의 동업체가 아닌 피고인 한 명이 이 사건 3,000만 원을 취득한 것으로 평가하여도 무방하다고 판단한다.
2. C에 대한 14,561,009원에 관한 사기 부분
C은 이 사건 3,000만 원을 송금하고 얼마 지나지 않아 피고인에게 두 장의 카드(이하 '이 사건 카드들'이라 한다)를 건네주었다. 그리고 피고인은 2020. 5. 12.부터 2020. 7. 21.까지 이 사건 카드들을 동업 목적의 지출 등에 사용하거나 직원인 T으로 하여금 월급에 갈음하여 사용하게 하여 14,561,009원(이하 '이 사건 14,561,009원'이라 한다)을 결제하였다.
피고인은 이 사건 14,561,009원에 대하여 사기의 고의가 없었고 이 사건 14,561,009원을 편취하지도 않았다고 주장한다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 14,561,009원에 대하여 사기의 고의가 있었고 이 사건 14,561,009원을 편취하였다고 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 14,561,009원에 대한 사기는 이 사건 3,000만 원에 대한 사기의 연장선상에 있다. C이 피고인에게 이 사건 카드들을 건네준 이유는, 피고인이 이 사건 점포를 얻는 데에 C과 똑같이 3,000만 원의 투자금을 투여한 것처럼 행세하여 C이 그와 같은 착각에 빠졌기 때문이다. 즉 피고인이 C에게 '우리가 이 사건 점포를 얻는 데에 똑같이 3,000만 원씩을 투입하여 남는 동업자산이 없으니, 우리는 추후 발생하는 동업비용을 반반씩 지불하여야 한다'고 말하여 C으로부터 이 사건 카드들을 건네받아 계속하여 사용한 것이다.
참고로 피고인은 2020. 8. 2.에 C에게 "매장 지분은 총 6천이고 그 이후 추가 지출은 별개인 거고", "내가 쓴 돈만큼 너도 써야 되는 거고", "중요한건 3800 이상 메꿔야 되니까 네가 반 메꾸라는 건데"라는 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다.
② 그런데 피고인은 이 사건 점포를 얻는 데에 실질적으로 아무런 투자금도 투입하지 않은 상태였다. 즉 C은 이 사건 점포를 얻는 데에 이 사건 3,000만 원을 투입하였으나, 이 사건 점포를 얻는 데에 든 비용은 1,686만 원에 불과하였으므로, 피고인은 이 사건 점포를 얻는 데에 실질적으로 아무런 투자금도 투입하지 않은 상태였고, 오히려 이 사건 3,000만 원에서 1,314만 원(= 이 사건 3,000만 원 – 위 1,686만 원)이 남은 상태였다.
그렇다면 피고인은 자신이 출자할 3,000만 원과 위 1,314만 원의 합계인 4,314만 원을 지출할 때까지 C에게 추가적인 지출을 요청하면 안 되는 것이었다. 그런데도 피고인은 이 사건 3,000만 원을 송금받고 얼마 지나지 않아 C으로부터 이 사건 카드들을 건네받아 계속하여 사용하였다. 만약 C이 피고인이 이 사건 점포를 얻는 데에 실질적으로 아무런 투자금도 투입하지 않은 상태임을 알았다면, C은 피고인에게 이 사건 카드들을 건네주어 사용하게 하지 않았을 것이다.
③ 그렇다면 피고인은 이 사건 14,561,009원에 대하여 사기의 고의가 있었고 이 사건 14,561,009원을 편취하였다고 평가된다.
④ 피고인이 이 사건 14,561,009원을 동업 목적으로 사용하였는지는 피고인이 이 사건 14,561,009원에 대하여 사기죄가 성립하는지 여부에 영향을 미치지 못한다. 피고인이 이 사건 14,561,009원을 동업 목적으로 사용하였는지 개인적인 용도로 사용하였는지가 기망의 내용이 아니라, C이 피고인에게 이 사건 카드들을 건네주어 사용하게 할 이유가 없는데도 피고인이 그와 같은 이유가 있는 것처럼 말한 게 기망의 내용이기 때문이다. 그리고 C은 아직 추가적인 지출을 할 필요가 없는데도 추가적인 지출을 해야 한다는 착각에 빠져서 추가적인 지출을 하였는바, C의 위와 같은 착각은 추후 동업재산을 정산할 때에 C에게 불리하게 작용하므로, 설령 피고인이 이 사건 14,561,009원을 동업 목적으로 사용하였다고 하더라도 C은 이미 피해를 입은 것으로 평가된다.
3. B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2번의 각 사기 부분
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 실제 공사비가 1,000만 원인데도 B에게 2,000만 원이라고 거짓말하여 B으로 하여금 2020. 9. 1. 2,000만 원을 공사업자 O에게 송금하게 한 후에 같은 날 O으로부터 1,000만 원을 돌려받은 사실, 피고인은 실제 공사비가 0원인데도 B에게 1,000만 원이라고 거짓말하여 B으로 하여금 2020. 10. 15. 1,000만 원을 O에게 송금하게 한 후에 같은 날 O으로부터 1,000만 원을 돌려받은 사실이 인정된다.
피고인은 O과 소통하여 과다 지급된 공사비를 돌려받은 것이라고 주장한다. 그러나 O은 경찰과의 통화에서 피고인에게 공사대금만 보내라고 항의한 적이 있다고 진술한 점, 피고인이 O으로부터 공사비를 돌려받은 날짜는, B이 O에게 공사비를 송금한 그 날인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
그렇다면 피고인은 B을 기망하여 B이 2020. 9. 1. O에게 송금한 2,000만 원 중에 1,000만 원과 B이 2020. 10. 15. O에게 송금한 1,000만 원을 각 편취하였다고 평가되므로, 피고인은 위 각 1,000만 원에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
4. R 주식회사에 대한 절도 부분
피고인은 R 송도점의 매대에 있던 별지 3 범죄일람표 상의 상품들을 R 송도점의 수산물작업장으로 가져갔으나 위 상품들을 R 송도점의 밖으로는 가져가지 않았으므로, 피고인은 위 상품들을 절도한 게 아니라고 주장한다.
그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인은 R 송도점의 마트 공간에 있던 위 상품들을 결제도 하지 않은 채 R 송도점의 수산물작업장으로 가져갔고, 위 상품들을 R 송도점의 마트공간으로 되돌려놓지도 않은 점, ② 위 상품들은 결제가 되지 않는 한 R 송도점의 마트 공간에 있어야 하는 상품들인 점 등을 종합하면, 피고인이 위 상품들을 R 송도점의 밖으로 가져갔는지와 무관하게 피고인은 이미 위 상품들을 절도한 것이라고 평가된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 형법 제329조(절도의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
양형의 이유
피고인은 자동차불법사용죄, 절도죄, 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 C 및 B으로부터 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 총 가액은 6,000만 원대로 작지 않은 점, 피고인은 C에 대한 사기 범행을 들키지 않기 위하여 K와의 임대차계약서를 위조한 후 이를 C에게 행사하기도 하였고, 300만 원대의 R 상품을 절도하기도 한 점 등을 고려하면, 피고인에게는 그 행위 및 결과에 상응하는 실형을 선고함이 합당하다고 판단한다.
형을 정함에 있어서는 피고인이 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄는 자백하며 반성하고 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하였다.
무죄 부분
1. B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 3번의 사기 부분
이 사건 공소장에 의하면, 별지 2 범죄일람표 순번 3번 상의 302만 원은, 피고인이 B과 동업할 가게를 개업하는 데 필요한 비용이라고 말하여 송금받은 돈인데, 피고인은 위 302만 원을 개인적인 용도로 사용하였으므로, 피고인은 위 302만 원에 대하여 사기죄가 성립한다는 것이다.
그러나 이 사건 기록 및 변론에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인은 위 302만 원은 가게에 취업할 직원들과 야유회를 하는 명목 등으로 송금 받은 돈이고 실제로 야유회를 하는 명목 등으로 사용하였다고 변소하는 점, ② 피고인은 실제로 B에게 야유회를 하는 명목 등으로 3,017,860원이 든다는 내용의 휴대전화 메시지를 보냈고(피고인이 제출한 증 제1호증 참조), 그 후 B이 피고인에게 위 302만 원을 송금한 점, ③ 피고인이 실제로 야유회를 하였음을 뒷받침하는 마트 영수증이나 야유회 사진 등이 제출된 점(피고인이 제출한 증 제2, 3, 4호증 참조) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 위 302만 원에 대하여 사기죄가 성립한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 3번의 사기의 점은 범죄의 증명이 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
2. B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 4번의 사기 부분
이 사건 공소장에 의하면, 별지 2 범죄일람표 순번 4번 상의 500만 원, 4,794,330원(= 1,948,950원 + 2,845,380원)은, 피고인이 B과 동업할 가게의 인테리어 공사가 중단되어 그 가게를 개업할 수 없는 상황인데도, 피고인이 B에게 그 가게를 개업하겠다고 속여서 2020. 11. 17. 500만 원과 카드 2장을 교부받았는데, 피고인은 그 후 위 500만 원을 개인적인 용도로 사용하고 위 카드 2장으로 4,794,330원을 개인적인 용도로 결제하였으므로, 피고인은 위 500만 원과 위 4,794,330원의 합계인 9,794,330원에 대하여 사기죄가 성립한다는 것이다.
그러나 이 사건 기록 및 변론에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 피고인이 B과 동업할 가게의 인테리어 진행 경과는 B도 얼마든지 확인할 수 있었던 사항인 점(그 가게는 안산시에 있는데, B은 안산시에서 다른 가게를 운영하고 있었으므로, B이 그 가게를 방문하여 인테리어 진행 경과를 확인하는 것은 쉬운 일이었다), ② 피고인이 B에게 위 500만 원과 위 카드 2장을 교부할 당시에 그 가게의 인테리어 공사는 이미 상당히 진행된 상태었던 것으로 보이는 점(공사업자 O은 경찰과의 통화에서 그 가게의 인테리어 공사는 2020년 11월 무렵에 이미 95% 정도 진행된 상태였다고 진술하였다), ③ B은 그 가게에서 실제로 장사를 개시한 것으로 보이는 점, 즉 B은 피고인에 대한 신뢰를 상실하여 피고인과 동업하지 않기로 결정한 후에 다른 사람으로부터 투자금을 보충받아서 그 가게에서 실제로 장사를 개시한 것으로 보이는 점, ④ B은 이 법원에서 "마지막에는 사실 속는 셈 치고 속는 마음으로 이미 어느 정도 답이 나왔는데 지푸라기 잡는 심정으로 그때 줬던 거에요."라고 진술하였는바, 그렇다면 B도 피고인과의 동업이 잘 진행되지 않을 것을 상당 부분 용인한 상태에서 피고인에게 위 500만 원과 위 카드 2장을 교부한 셈이므로, B이 피고인에게 위 500만 원과 위 카드 2장을 교부할 당시에 B이 어떠한 착오 상태에 빠져있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, B이 피고인에게 위 500만 원과 위 카드 2장을 교부할 당시에, 피고인이 B에게 그 가게의 개업 가능성에 관하여 어떠한 기망을 하였다거나 B이 그 가게의 개업 가능성에 관하여 어떠한 착오에 빠져 있었다고 단정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
한편 이 사건 공소장에는 피고인이 위 9,794,330원의 전부를 개인적인 용도로 사용한 것처럼 기재되어 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 위 9,794,330원의 전부를 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 위 9,794,330원 중에서 얼마를 B과의 동업 용도로 사용하고 얼마를 개인적인 용도로 사용하였는지를 판사가 일일이 구분하여 판단하기가 곤란하고, 그 대략적인 비율도 판단하기가 곤란하다(검사도 피고인이 위 9,794,330원 중에서 얼마를 B과의 동업 용도로 사용하고 얼마를 개인적인 용도로 사용하였는지를 제대로 구분하여 밝히지 않았다).
그렇다면 이 사건 공소사실 중 B에 대한 별지 2 범죄일람표 순번 4번의 사기의 점은 범죄의 증명이 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
공소기각 부분 (B에 대한 횡령 부분)
1. 공소사실
피고인은 2020. 10. 17.경 안산시 상록구에 있는 상호를 알 수 없는 공인중개사 사무실에서 동업할 식당의 직원 숙소용으로 임대인 Z과 '안산시 상록구 AA 오피스텔 AB 1개 호실'을 보증금 1,000만원, 월세 100만원에 임대차하는 계약을 체결하고, 그 무렵 피해자로 하여금 위 Z에게 보증금을 지급하게 하였다. 이후 피고인은 2021. 1. 3.경 위 Z으로부터 8,000,000원, 같은 해 1. 4.경 1,329,350원 합계 9,329,350원의 임대보증금을 반환받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 마음대로 사용하여 이를 횡령하였다.
2. 판단
검사는, 피고인이 Z으로부터 위 9,329,350원을 반환받아 이를 B에게 돌려주지 않은 것을 피고인의 횡령행위로 특정한 것이 아니라, 피고인이 Z으로부터 위 9,329,350원을 반환받아 이를 사용한 것을 피고인의 횡령행위로 특정하였다. 그렇다면 검사는 피고인이 위 9,329,350원을 언제 어떠한 용도로 얼마만큼 사용하였는지를 일일이 특정할 필요가 있다. 검사가 피고인이 위 9,329,350원을 언제 어떠한 용도로 얼마만큼 사용하였는지를 일일이 특정하지 않는다면, 판사가 어떠한 사용은 동업 목적으로 사용한 것이고 어떠한 사용은 개인적인 용도로 사용한 것인지를 일일이 판단할 수가 없다(판사는 2025. 3. 13.자 석명준비명령에서 이미 이를 지적하였다).
그렇다면 이 부분 공소사실은 제대로 특정되어 있지 않으므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.
