뒤에서 껴안으려다 미수, 신체적 접촉이 없었던 경우 강제추행미수죄 성립 여부는?

길거리나 공공장소에서 발생하는 성범죄가 사회적으로 큰 문제로 대두되고 있으며, 피해자들은 심각한 정신적 충격을 받고 있습니다.
특히 미성년자를 대상으로 갑작스럽게 신체접촉을 시도하는 이른바 기습추행 사건이 빈번하게 발생하면서, 실제 신체접촉이 이루어지지 않은 경우에도 처벌이 가능한지에 대한 논란이 계속되고 있습니다.
이 글에서는 피해자를 뒤에서 껴안으려다 미수에 그친 사건을 통해 강제추행미수죄의 성립요건과 실행의 착수 시점에 대해 실제 사례를 통해 설명해드리겠습니다.

1. 강제추행죄와 미수범의 법리

강제추행죄의 성립요건

강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 경우 성립하는 범죄로, 형법 제298조에 규정되어 있습니다.

형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

이 범죄는 상대방에게 폭행이나 협박을 가하여 반항을 어렵게 한 후 추행하는 경우뿐만 아니라, 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함됩니다.
이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도로 강해야 하는 것은 아니며, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사만으로도 충분합니다.

추행의 개념

추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미합니다.
추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 합니다.

따라서 동일한 행위라 하더라도 구체적인 상황에 따라 추행 여부가 달리 판단될 수 있습니다.

강제추행미수죄의 성립

만약 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 경우 강제추행미수죄가 성립합니다.

형법 제25조(미수범) ①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. ②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 이른바 기습추행의 경우에도 동일하게 적용되며, 실제 신체접촉이 이루어지지 않았더라도 미수범으로 처벌될 수 있습니다.

2. 기습추행의 실행착수 시점

기습추행의 의미

기습추행이란 별도의 폭행이나 협박 없이 추행행위 자체가 폭행에 해당하는 경우를 말하며, 상대방이 예상하지 못한 상황에서 갑작스럽게 이루어지는 특징이 있습니다.
이러한 유형의 추행은 피해자에게 사전에 반항할 기회를 주지 않고 이루어지기 때문에, 실제 신체접촉 여부와 관계없이 추행의 고의를 가지고 유형력을 행사하는 순간 실행의 착수가 인정될 수 있습니다.
따라서 기습추행의 경우 일반적인 강제추행보다 실행의 착수 시점이 앞당겨질 수 있습니다.

실행의 착수 판단기준

강제추행미수죄에서 실행의 착수가 인정되려면 추행의 고의를 가지고 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있어야 합니다.
이때 유형력의 행사는 물리적인 접촉이 반드시 필요한 것은 아니며, 추행을 실현하기 위한 직접적이고 구체적인 행위가 개시되면 실행의 착수로 인정됩니다.
다만 단순히 추행의 의사를 가지고 접근하거나 준비하는 단계에 불과한 경우에는 실행의 착수가 인정되지 않으므로, 구체적인 사안에 따라 신중한 판단이 필요합니다.

3. 실제 판례 사안의 경과

사안의 개요

피고인은 술을 마신 후 기숙사를 나와 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 17세 여성 피해자를 발견하고 마스크를 착용한 채 약 200m 정도 뒤따라갔습니다.

인적이 없고 외진 곳에 이르자 피고인은 피해자에게 약 1m 간격까지 접근하여 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려고 하였으나, 인기척을 느낀 피해자가 뒤돌아보며 소리를 지르자 그 상태로 멈춰 서서 피해자를 쳐다보다가 되돌아갔습니다.
이 과정에서 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았지만, 피해자는 극심한 공포와 성적 수치심을 느꼈습니다.

1심과 원심의 판단

1심 법원은 피고인의 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행미수)에 해당한다며 유죄를 선고하였습니다.

그러나 원심인 고등법원은 피고인의 행위만으로는 피해자의 반항을 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어렵고, 행위 자체로 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 않아 기습추행에 해당하지 않으며 강제추행의 실행착수가 없었다고 판단하여 무죄를 선고하였습니다.

대법원의 판단

대법원은 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 행위에 이르게 된 경위와 당시 상황 등을 종합적으로 고려할 때 피고인이 추행의 고의를 가지고 있었다고 인정하였습니다.

그리고 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 그 자체로 기습추행 행위에 해당한다고 판단하였습니다.
따라서 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그 순간 기습추행에 관한 실행의 착수가 있다고 보았습니다.

최종 판결

대법원은 피해자가 뒤돌아보며 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강제추행미수죄에 해당한다고 판단하였습니다.

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ③ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

이에 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하여 다시 심리하도록 하였으며, 이로써 실제 신체접촉이 없었더라도 기습추행미수죄가 성립할 수 있다는 법리를 명확히 하였습니다.

대법원 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 제1심 및 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 경 혼자 술을 마시고 직장 기숙사에서 나와 광명시 원노온사로 39번길을 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자(여, 17세)를 발견하고, 마스크를 착용한 채 200m 정도 피해자를 뒤따라갔다. (나) 피고인은 인적이 없고 외진 곳에 이르러 피해자에게 약 1m 간격으로 가까이 접근하여 양팔을 높이 들어 피해자를 껴안으려고 하였으나, 인기척을 느낀 피해자가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치자, 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다. (3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자의 반응 및 위 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 피해자를 추행하기 위하여 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 위와 같이 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 마침 피해자가 뒤돌아보면서 “왜 이러세요?”라고 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다. (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건에서 그 행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 아니하여 이른바 ‘기습추행’에 해당하지 않고, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피해자의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어려워 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 인정하여, 이 사건 공소사실 중 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 부분에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 이른바 ‘기습추행’ 및 그 실행의 착수 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인의 상고에 대하여 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 다. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 보호관찰명령 청구사건에 관하여 검사가 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제8항에 의하여 보호관찰명령 청구사건의 판결에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 비록 보호관찰명령 청구사건에 관하여 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없으나, 피고사건의 무죄 부분에 대한 원심의 판단이 위법하여 원심판결 중 피고사건 부분을 전부 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 보호관찰명령 청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

4. 결론

이 사건과 같이 강제추행미수죄의 성립 여부를 다투는 사건에서는 실행의 착수 시점, 기습추행의 인정 여부 등 복잡한 법리 판단이 필요하므로 당사자 혼자서 대응하기에는 상당한 어려움이 있습니다.
특히 1심과 항소심, 대법원의 판단이 엇갈릴 수 있을 정도로 미묘한 법리 해석이 필요한 사안에서는 형사전문 변호사의 조력을 통해 구체적인 사실관계와 법리를 정확히 분석하고 효과적인 방어전략을 수립하는 것이 필수적입니다.

따라서 성범죄 관련 사건에 연루되셨다면 초기 단계부터 형사전문변호사의 조력을 받아 적극적으로 대응하시는 것이 반드시 필요합니다.