남양주 횡령전문변호사 – 명의신탁 부동산 근저당권 설정, 횡령죄 무죄 판결 사례

이            유

1. 공소사실
피고인은 원주시 B에 있는 C종교단체 D의 주지이다.
피고인은 2019. 7. 23.경 피해자 C종교단체 D 소유인 원주시 B 토지에 대하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
피고인은 피해자를 위하여 위 토지를 보관하던 중 2019. 7. 30.경 원주시 E에 있는 F조합에서 같은 조합으로부터 2억 6,500만 원을 피고인 명의 G조합계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 대출받으면서 위 부동산에 대하여 채권최고액 3억 4,400만 원의 근저당권을 설정하였다.
이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.
2. 판단
가. 공소사실의 내용
이 사건 공소사실은, 원주시 B 토지(이하 '이 사건 토지')의 실질적인 토지 소유권이나 관리권한이 C종교단체 D(이하 '피해자')에 있음에도 보관자인 피고인이 피해자 소유의 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 있음을 기화로 근저당권(이하 '이 사건 근저당권')을 설정하는 처분행위를 하였고, 이것이 횡령죄에 해당한다는 것이다. 한편 이 사건 공소사실의 문언상 피고인 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 것에 대해서는 검사가 피고인에 대해 횡령죄로 처벌을 구하는 사실관계로 보기 어렵다(한편, 설령 위 소유권이전등기행위가 가벌성 있는 행위라 하더라도 이는 이 사건 근저당권 설정행위와는 별개의 사실관계이어서 공소사실의 동일성이 인정되지 않으므로, 예비적 또는 선택적으로 위 소유권이전등기행위를 공소사실로 추가하기 위한 변론재개는 하지 아니하였다).
나. 관련 법리
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차 · 임대차 · 위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리 · 관습 ·조리 · 신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조, 이하 위 판결을 '관련 전원합의체 판결'이라 함).
다. 구체적 판단
1) 먼저 이 사건 공소사실은, 이 사건 토지에 관한 처분권 또는 관리권한 등 실질적 소유권이 피해자에게 있음에도 피고인이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 전제로 하고 있다. 이는 이 사건 부동산에 관하여 실질적 소유권을 보유한 권리자인 피해자가 등기 명의만을 피고인 명의로 하는 것을 내용으로 하는 것이므로, 명의신탁약정에 해당하고, 나아가 부동산실명법 제8조에서 유효한 것으로 규정하고 있는 특례에 해당하지 않는다.
2) 따라서 앞서 본 법리에 의하면, 설령 이 사건 토지에 관한 처분권 또는 관리권한 이 피해자에게 있다거나, C종교단체에서 정한 절차를 지키지 아니한 채 피고인이 이 사건 토지에 이 사건 근저당권을 설정하였다고 가정하더라도, 피해자가 피고인에 대하여 민사적으로 말소청구권을 행사하거나, 피고인이 종단으로부터 징계를 받을 수 있음은 별론, 명의수탁자인 피고인을 '타인의 재물을 보관하는 자'로 볼 수 없으므로 피고인이 이 사건 토지를 임의로 처분하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
한편, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 2016년경 피해자 소유인 원주시 H, I 토지에 대하여 J 명의로 소유권이전등기를 마친 후 위 각 토지에 근저당권을 설정한 행위로 공소제기되었고(제1심 이 법원 2016고단1261, 제2심 춘천지방법원 2019노55, 제3심대법원 2020도10481), 법원으로부터 위 행위가 횡령죄 및 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 해당됨을 이유로 유죄판결을 받은 바 있다. 그러나 위 사건('종전 사건')은, 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 종전 대법원 판결례에 따라 이루어진 것이다. 따라서 종전 사건과 이 사건의 사실관계가 유사하더라도 관련 전원합의체 판결로 법률 해석이 변경된 이상 종전 사건과 같은 결론에 이를 수 없다.
3. 결론
따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.