무면허운전 성립요건과 처벌사례

주            문
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 준법운전강의 수강 및 120시간의 사회봉사를 각 명한다.
이 사건 공소사실 중 사기의 점, 전자금융거래법위반의 점은 각 무죄.

이            유

범죄사실
[범죄전력]
피고인은 2023. 1. 18. 춘천지방법원에서 폭행죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, 2023. 1. 26. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
피고인은 2021. 2. 7. 원주시 이하 불상의 도로에서부터 춘천시 D호텔 앞 도로에 이르기까지 불상의 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 (차량번호 1 생략) 차량을 운전한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 2. 20.경까지 별지 1. 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 자동차운전면허를 받지 아니하고 위 차량을 운전하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 증인 B, C의 각 법정진술
1. 수사보고서(K5(차량번호 1 생략)-E), 수사보고서(K5(차량번호 1 생략) 무인단속조회) 1. 차량종합상세내용(K5 (차량번호 1 생략)), 자동차운전면허대장(피의자 A)
1. 판시 전과: 범죄경력조회 및 수사경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 판결문 2부 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(징역형 선택)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2021. 2. 15.자 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령 및 사회봉사명령
형법 제62조의2(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
판시 각 범죄가 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년
이 사건 범행은 피고인이 4차례에 걸쳐 운전면허를 받지 아니한 상태에서 자동차를 운전한 사안으로, 피고인이 도로교통법위반 등으로 인한 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 하였을 뿐만 아니라 그 이전에도 원동기장치자전거 무면허 운전 등 동종범죄로 벌금형을 받은 전력이 다수 있는 점 및 이 사건 범행의 횟수나 운전한 거리 등을 고려하면 피고인의 죄질이 불량하다.
다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 다행히 다른 인적, 물적 피해를 일으키지는 않은 점, 판결이 확정된 폭행죄 등과 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
B과 C는 오래 전부터 알고 지낸 지인이고 B과 피고인은 당시 사귀었던 사이이며, 피해자 F(여, 20세)은 지적장애 3급인 자로 B을 2021. 1.경 페이스북을 통해 알게 되었다.
피고인은 B, C와 공모하여 B은 마치 C가 피해자에게 관심이 있는 것처럼 소개시키고, C는 피해자와 사궐 것처럼 행세하여 넷이서 함께 어울려 다니면서 피해자 명의의 휴대전화, 계좌 등을 이용하여 자금을 마련하여 나누어 갖기로 하였다.
위와 같은 공모에 따라 B은 2021. 2. 4.경 페이스북으로 피해자에게 연락하여 "남자를 소개시켜주겠다"고 말하고, C와 피고인은 2021. 2. 5.경 B의 소개로 피해자를 만나 피해자로 하여금 증명사진을 찍고 도장을 만든 뒤 원주시 G 행정복지센터에서 임시신분증을 발급받게 하며, C는 그 무렵 피해자에게 "사귀자"고 말하는 등 범행을 준비하였다.
가. 사기
피고인은 B, C와 공모하여 C는 2021. 2. 6.경 원주시 이하 불상지에서 피해자에게 "내가 휴대전화가 없으니 여자친구인 네가 한 대만 개통해 달라. 나는 개통을 많이 해서 신용이 안 좋다. 기계값과 요금은 내가 납부하겠다"고 거짓말하고, B은 옆에서 같은 취지로 거들었으며, 피고인은 휴대전화를 개통할 대리점을 섭외하였다.
그러나 사실 B, C, 피고인은 처음부터 피해자의 신용을 이용하여 휴대전화를 개설한 뒤 일시 사용하다가 처분하거나 즉시 처분하여 자금을 마련하고 이를 서로 나누어가질 생각이었을 뿐 위 휴대전화의 기계값과 요금을 납부할 의사나 능력이 없었다.
B, C, 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피해자가 2021. 2. 6.경 원주시 H, 1층 I대리점에서 피해자 명의로 신규개통한 시가 1,606,000원 상당의 아이폰12프로맥스(전화번호 1 생략) 1대를 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2021. 2. 15.경까지 위와 같은 방법으로 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 3회에 걸쳐 시가 합계 3,639,500원 상당의 휴대전화를 교부받았다.
이로써 피고인은 B, C와 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물의 교부를 받았다.
나. 전자금융거래법위반
누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관 · 전달 · 유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 B, C, 피고인은 위와 같이 공모한 상태에서 2021. 2. 초순경 페이스북을 통해 알게 된 성명불상자로부터 "계좌번호, 카드번호 등을 제공하여 주면 대가를 주겠다"는 제안을 받자, C는 종전에 피고인 명의의 계좌를 대여하여 전자금융거래법위반죄로 처벌받은 전력이 있고, 피고인은 2021. 2. 2.경 성명불상자에게 계좌를 제공하였다가 정지당한 사실이 있으며, B은 C로부터 불법적인 돈이 입금되면 중간에서 가로챌 것이라는 계획을 들어 위 계좌가 범행에 사용될 것임을 알면서도, 일단 성명불상자에게 F 명의의 계좌를 제공한 후 F 명의의 계좌에 돈이 입금되면 이를 즉시 인출하여 나누어 갖기로 공모하였다.
B, C, 피고인은 위와 같은 공모에 따라 2021. 2. 초순경 그 정을 모르는 위 F에게 F 명의의 체크카드를 잠시만 사용할 수 있게 해달라고 요청하여 2021. 2. 9.경 서울 이하 불상지에서, F로부터 F이 사용하던 F 명의의 J조합계좌(계좌번호 1 생략)와 F이 B, C, 피고인의 권유에 의해 2021. 2. 8. 신규개설한 F 명의의 우체국계좌(계좌번호 2 생략)에 연계된 체크카드번호, 비밀번호, 공인인증서 정보를 알아낸 뒤 이를 성명불상자에게 페이스북 또는 카카오톡 오픈채팅방을 통해 보내는 방법으로 전달하였다.
이로써 피고인은 B, C와 공모하여 범죄에 이용될 것을 알면서 성명불상자에게 접근매체를 전달하는 행위를 하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장 요지
피고인은 피해자에 대한 이 사건 범행에 대하여 B, C와 공모하거나 이에 가담한 사실이 없다.
3. 판단
가. 증거능력에 관한 판단
1) 관련 법리
가) 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결).
이 사건에 적용되는 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 규정하고 있는데, 위와 같은 법리는 검사가 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용할 수 있다고 봄이 타당하다.
나) 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 그 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 해당 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 '영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법'이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결). 그리고 형사소송법 제312조 제4항 본문이 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다."라고 규정하여 구 형사소송법 제312조 제2항이 정한 것과 같은 형식으로 '영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법'을 실질적 진정성립 증명 방법으로 정하고 있는 이상 위와 같은 법리는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 검사가 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
2) 판단
피고인은 검사가 신청한 증거들 중 피해자에 대한 각 경찰 진술조서(순번 2, 33), B에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서(순번 44, 51, 54, 62, 64), C에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 56), 피해자에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 81) 등에 대하여 증거로 사용함에 부동의하였다.
가) 그런데 피고인과 B, C는 공범관계에 있고, 피고인이 위와 같이 B과 C의 진술증거들에 대하여 부동의한 취지에는 내용부인의 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 공범인 B, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서뿐만 아니라 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서도 증거능력이 부정된다고 할 것이다. 따라서 위 증거들(순번 44, 51, 54, 56, 62, 64)에 대하여 직권으로 증거배제결정을 한다.
나) 또한 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하였으나, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 등(순번 2, 33, 81)에 대하여 진술한대로 적혀있는 것을 확인하지 않았고, 진술한 것도 기억나지 않으며 읽어보았는지도 기억나지 않는다고 진술하여 실질적 진정성립을 부정하였다. 그런데 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 등과 관련하여 그 조사과정을 촬영한 영상녹화물이 제출된 바 없고, 달리 위 진술이 피해자가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 확인할만한 영상녹화물에 준할 정도의 과학적·기계적·객관적 자료도 제출되지 아니하였다(피해자에 대한 각 경찰 진술조서 작성 당시 피해자를 조사하였던 조사관 K와 동석하였던 신뢰관계인 L는 이 법정에서 피해자가 진술조서에 진술한 내용대로 기재되어 있음을 확인하고 지장을 날인하였다는 취지로 증언하였으나 K, L의 각 법정진술은 실질적 진정성립을 인정하기 위한 '그 밖의 객관적인 방법'에 해당한다고 볼 수 없다). 따라서 위 증거들(순번 2, 33, 81)도 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 부정된다고 할 것이므로 직권으로 증거배제결정을 한다.
나. 공동정범 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결).
2) 판단
검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 인정되지 않는 증거들을 제외한 나머지 증거들 및 증인 B, C, 피해자의 각 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거능력 있는 증거들만으로는 이 사건 범행에 있어서 피고인이 B, C와 공동의 의사로 B, C의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다거나 이 사건 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조정하고 촉진하는 등으로 본질적인 기여를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인에게 공동가공의사나 기능적 행위지배가 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
가) 피고인은 이 사건 사기 범행을 위하여 원주 또는 인천에 있는 I대리점에 가거나 이 사건 전자금융거래법위반 범행에 사용할 피해자 명의의 우체국 계좌를 만들기 위하여 춘천에 있는 우체국 등으로 이동할 당시 C, B, 피해자 등이 함께 탄 차량을 운전하였고, 피해자가 휴대전화를 개통하거나 계좌를 개설하는 현장에 함께 있었으나, 그 외에 이 사건 범행에서 직접적으로 실행행위를 하거나 특별한 역할을 수행한 것은 아니었던 것으로 보인다. 검사는 피고인이 이 사건 사기 범행을 위한 대리점을 물색하는 역할을 하였다고 하나, 원주 대리점은 피고인과 C가 모두 아는 지인이 운영하는 곳으로 피고인은 경찰에서 C가 소개해달라고 해서 대리점에 데리고 갔다고 진술하였던 반면 C는 이 법정에서 자신이 혼자 원주 대리점을 운영하는 지인에게 연락하였던 것 같다고 진술하였는바, 이러한 점을 고려하면 피고인이 이 사건 범행에 있어서 휴대전화 개통 대리점을 물색하는 역할을 하였다고 보기는 어렵다.
나) B은 이 법정에서 피고인이 피해자에게 직접 휴대전화를 개통해달라고 한 적이 있다고 진술하였으나, 처음에는 피고인이 원주시 모텔에서 피해자에게 휴대전화를 개통해달라고 하였다고 진술하다가(2021. 2. 8.자 사기범행 관련) 나중에는 피고인이 피해자에게 아이폰7을 개통해달라고 하였다고 진술하고(2021. 2. 15.자 사기범행 관련) 피고인이 피해자에게 휴대전화 개통 요청을 한 것은 한 번이라고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 못하여 신빙할 수 없다. C는 2021. 2. 8. B에게 '너가 쓸거라고 하고서 폰 만들어달라고 하면 안돼?'라는 메시지를 보냈고, B은 C에게 '물어봄, 폰 안한다고 함'이라는 메시지를 보내기도 하였으며, B은 2021. 2. 15. C에게 '아이폰7 만들었는데 7은 자기가 쓰고 원래 쓰던 폰 나 준대, 팔지 말고 그냥 내가 쓸까도 생각 중'이라는 메시지를 보내기도 하였는바, B과 C 사이의 메시지 내용에 비추어 보더라도 위 각 휴대전화에 대하여 피고인이 피해자에게 개통 요청을 하였던 것으로 보이지 않는다.
다) 이 사건 전자금융거래법위반 범행을 위하여 피해자의 도장을 만들 당시 피고인이 그 대금을 부담하였는지에 대해서도 B과 C 모두 C가 부담한 것인지, 피고인이 부담한 것인지 정확히 기억하지 못한다고 진술하여 피고인이 위와 같은 방법으로 이 사건 범행에 기여하였다고 단정할 수 없고, 피해자도 이 법정에서 피고인에 대하여 같이 다닌 사람 정도로 인식하고 있을 뿐 피고인이 이 사건 범행 과정에서 어떤 역할을 하였는지는 모르겠다고 진술하였다.
라) C는 B에게 '카드나 가개통할 사람을 소개해주면 수수료를 지급하겠다'고 말하여 피해자를 소개받았고, 이후 B이 얼마를 떼어줄 것이냐고 묻자 2021. 2. 5. B에게 카드, 가개통에 대한 이익은 '너(B), 나(C), A(피고인), M(M)'가 나누어 가지게 될 것이라는 메시지를 보냈다. 그러나 이에 대하여 C는 이 법정에서 B에게 이익을 적게 나누어 주기 위해서 위와 같이 말한 것일 뿐 이들과 범행을 논의한 것은 아니라고 진술하였고, 위와 같이 이익을 나누는 대상에 범행에 별다른 가담을 하지 않은 M도 포함되어 있었던 점에 비추어 보더라도 위와 같은 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 범행을 공모하였다고 보기는 어렵다.
마) B과 C는 이 법정에서 피고인에게 직접 이 사건 범행을 제안하거나 이야기한 것은 아니지만 피고인이 이동하는 차량 안에서 이 사건 범행과 관련된 이야기를 들었기 때문에 이를 알았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 피고인도 경찰에서 'C가 피해자 명의 휴대전화를 개통할 당시 이상하긴 했고 C가 피해자를 속여서 휴대전화를 또 개통하겠다는 생각을 했다'라고 진술하였으며, C로부터 B과 마찬가지로 '카드나 가개통할 사람 소개해주면 수수료를 주겠다'는 말을 들은 적이 있다고 진술하였다. 또한 피고인은 2021. 2. 2.경 C에게 본인 명의 우체국 계좌를 만들어 제공한 적이 있고, 2021. 2. 10. C가 N의 우체국 계좌와 관련해서 사기방조 범행을 하는 것을 보았으며, C로부터 '보이스피싱 범죄자들이 사기를 치는 거고 자기가 중간에서 가로채는 것이라 괜찮다'는 말을 듣기도 하였다고 진술하였다. 이러한 사정을 종합하면 피고인이 C, B의 이 사건 범행에 대하여 충분히 인지하고 있었던 것으로 보이나, 앞서 본 법리에 비추어이 사건 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 피고인에게 공동가공의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.
바) C가 이 사건 범행 이후 피고인에게 휴대전화 판매 수익 중 일부를 지급하였던 것으로 보이나, 한편 C는 이 법정에서 피고인이 운전을 하였기 때문에 금원을 지급하였다는 취지로 진술하였는바, 이는 이 사건 범행에 따른 이익분배를 미리 약정하고 그에 따라 수익을 나누었다기보다는 운전에 대한 수고비의 명목으로 일회적으로 지급한 것으로 봄이 타당하다.
4. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.