문정동 강간 변호사 – 13세미만 인식 여부가 무죄를 가른 판결

이            유

범죄사실
피고인은 2015년 6월 내지 7월경 인터넷게임 '마비노기'를 하면서 채팅으로 피해자 C(여, 12세)을 알게 되었다.
1. 미성년자의제유사강간
피고인은 2015. 9. 20. 12:17경 대구 수성구 황금동에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 입안에 집어넣어 빨게 하였다.
이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 유사강간하였다.

2. 협박
피고인은 2016. 1. 18. 저녁경 피해자가 피고인에게 헤어지자고 하였다는 이유로 피해자의 휴대전화로 피해자의 나체 사진 등을 전송하면서 "왜? ㅋㅋ 너 사진 더 보여줄까? ㅋㅋ", "올릴게 너무 많네 고민스럽다야 ㅋㅋㅋ", "귀찮은데 낼 올릴까나, 아 그래도 빡치고 화나는데 지금 당장 올리는 게 낫겠지?", "역시 살인자랑 배신자는 빨리 잡는게 답이지?", "일단 사진폴더는 만들어졌고…", "D랑 E이랑 올리면 될려나? 좀 약할려나?", "어머니한텐 문자 보내면 되지?"라는 등의 F, 문자메시지를 다수 보내어 피해자의 나체 사진 등을 인터넷에 유포하고 피해자의 모친에게 전송하겠다고 피해자를 협박하였다.

3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)
누구든지 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 등의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 아동·청소년이용음란물을 소지하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 1. 18.경부터 그달 31일경까지 아동·청소년인 위 C이 신체의 전부 또는 일부를 노출하거나 유사 성교 행위를 하는 등의 사진파일 23장을 피고인의 컴퓨터 하드디스크의 'H' 폴더에 저장하여 이를 소지하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 법정 진술
1. 증인 C, G의 각 법정 진술
1. 디지털 증거분석 결과보고서
1. 각 수사보고(증거목록 순번 28, 31, 33)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제305조, 제297조의2(미성년자의제유사강간의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 이용 음란물 소지의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 판시 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조제1항 단서[이 사건 기록에 나타난 범행의 경위, 피해자에 대한 관계, 전과관계(성폭력범죄전력이 없음), 범행 후의 정황 등을 고려하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 유형력의 행사 정도, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 보면, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 피고인의 재범방지 및 성폭력범죄로부터 아동·청소년을 보호하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.]
신상정보 등록
피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 ~ 34년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 기본범죄-미성년자의제유사강간죄
[유형의 결정]
성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간)
[특별양형인자]
없음
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]
기본영역: 징역 1년 8개월 ~3년 4개월
*의제유사강간에 해당하므로 형량 하한 및 상한을 각 2/3로 감경
나. 제1경합범죄-협박죄
[유형의 결정]
폭력범죄 > 협박범죄 > 제1유형(일반협박)
[특별양형인자]
없음
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위]
기본영역: 징역 2개월 ~ 1년
다. 다수범죄 처리기준 적용 후 권고형의 범위
징역 1년 8개월 이상
[양형기준이 설정된 위 각 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 소지등)죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다.]
마. 수정된 최종 권고형의 범위
징역 2년 이상
[양형기준에서 권고하는 형량 범위가 법률상 처단형 범위와 불일치하는 경우이므로, 법률상 처단형의 하한에 따른다.]
3. 선고형의 결정
피고인은 12세에 불과한 피해자를 인터넷 게임을 통해 처음 알게 된 후 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 피고인은 이에 그치지 않고 피해자의 나체사진을 컴퓨터에 보관하였다가 피해자가 다른 남자를 만난다는 이유로 위 사진을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
13세 미만의 미성년자인 피해자는 정신적·육체적으로 미성숙하여 아직 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없으므로, 사회적으로 특별한 관심과 보호가 필요하다. 그럼에도 피고인이 나이 어린 피해자를 성적 욕망의 대상으로 삼았다는 점에서 그 사회적 비난가능성이 크다.
이 사건 범행으로 나이 어린 피해자의 심리적 성장과 건전한 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미칠 것이 명백하고, 피해자의 가족들 또한 커다란 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 그러나 피고인은 아직 피해자 측의 용서를 받지 못하였을 뿐만 아니라, 피해자를 위로하기 위한 노력을 게을리하고 있다.
이러한 사정들을 고려하면, 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다.
다만, ① 피고인이 수사기관에서부터 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, ② 피고인은 20대 중반의 청년으로서 아무런 범죄전력이 없는 점, ③ 다행히 피해자의 나체사진이 실제로 유포되지는 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 어렸을 때부터 의붓아버지로부터 가정폭력에 시달리는 등 불우한 가정환경에서 성장하면서도 고등학교 때 전학년 개근하는 등 비교적 성실하게 학창시절을 보낸 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인의 어머니와 지인이 선처를 탄원하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분(각 미성년자의제유사강간의 점)
1. 공소사실의 요지
가. 피고인은 2015. 8. 14. 22:30경부터 E날 오전경 사이에 대구 수성구 황금동에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 피해자 C(여, 12세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 13세 미만인 피해자를 1회 간음하였다.
나. 피고인은 2015. 8. 22. 16:59부터 그날 21:30경 사이에 대구 수성구 황금동에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 13세 미만인 피해자를 1회 간음하였다.
2. 판단
가. 관련법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
또한 미성년자의제강간죄에 있어 피고인이 피해자가 13세 미만의 사람임을 알았다는 사실 또한 범죄의 구성요건에 해당하는 것이므로, 위 죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 사람임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 하는 것이다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조).
나. 이 사건의 경우
(1) 살피건대, ① 피해자의 얼굴 사진 영상(증거기록 379~384쪽) 및 이 법정에 출석한 피해자의 실제 모습이 상당히 어려 보이는 점, ② 피고인은 2016. 8. 17. 피해자에게 "나이가 뭐가 중요해"라는 메시지를 보냈고, 피해자는 2015. 9. 2. 피고인에게 "근데 I이 초등학생인지 몰랐데 ㅋㅋ, 어린이라고 했는데"라는 메시지를 보낸 점, ③ 그럼에도 피고인이 2016. 8. 22. 피해자와 성관계를 하기 이전까지는 피해자를 성인으로 알았다는 쉽게 납득할 수 없는 주장을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 피해자가 13세 미만임을 알고 있었던 것이 아닌가 하는 매우 강한 의심이 들기도 한다.
(2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들을 앞서 본 관련 법리와 종합하여 보면, 피고인이 2015. 8. 22. 이전에 피해자가 13세 미만임을 알고 있었다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 충분히 입증되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 다른 증거가 없다.
① 피해자는 경찰에서 처음 조사를 받으면서 피고인과 처음으로 F 메시지를 주고받으면서 나이를 이야기했다고 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 2015년 7월 말경 피고인을 직접 만나 처음 성관계를 갖기 직전에 나이를 알려주었다고 진술하여 그 진술의 일관성이 없다.
또한 피해자는 최초 경찰조사에서 "피고인이 '성기를 빨지 않으면 집에 안보내 준다.' '가만히 있어라. 아니면 확 죽여 버릴거다.' '혼나고 싶냐. 맞고 싶냐.'라고 겁을 주면서 강간하였다."라고 진술하였다. 그러나 피해자가 피고인과 성관계를 전후하여 계속하여 사귀듯이 대화를 주고받은 점, 피해자가 그 이후에도 피고인에게 자신의 감정을 충분히 표현한 점 등에 비추어 보면, 위 진술은 상당히 과장되었음을 알 수 있다.
피해자의 나이가 비교적 어리고, 지적수준과 판단력이 성인에 비해 상당히 뒤떨어지는 사정 등을 충분히 고려하더라도 위와 같이 그 진술의 핵심적인 부분에 있어 일관성이 없거나, 과장된 이상 피해자의 진술만을 근거로 피고인이 당시 피해자의 실제 나이를 알고 있었음을 인정하기에는 부족하다.
② 피해자(J생)는 이 사건 당시 만 12세 5개월로서 만 13세가 되기까지 7개월 정도 남은 상황이었다. 피해자의 위 사진 영상과 이 법정에서 확인한 피해자의 모습에 의하면, 피해자는 또래 아동에 비해 체격이 큰 편으로 2차성징이 상당히 진행된 것으로 보이고, 신체특징만으로는 13세 미만임이 명백하지 않다.
피해자는 경찰조사에서 "제가 성장이 빠르니까 사람들이 어른으로 보는 거예요. 피고인과 함께 어른들이 가는 곳에도 갔다. "라고 진술하였고(증거기록 40쪽), 이 법정에서 피고인과 데이트를 할 때 다른 사람이 나이를 확인한 적은 없었다고 진술하였다. 그리고 기록을 면밀히 검토해도 피고인이 피해자를 데리고 모텔로 들어가면서 모텔 관리인으로부터 특별한 제지를 받지는 않은 것으로 보인다.
③ 또한 피해자는 이 사건 발생 이전인 2015년 7월경 'K'라는 대화명을 사용하는 사람에게 "같이 씻고 싶다. ", "찜질방이나 모텔갈까?", "오빠 땀 먹을래, 암튼 오빠 핥을래"라는 메시지를 보냈고, 2015. 5. 25.경 L에게 "섹스할거야. 좋아하는 사람이랑 그걸 하는 이유는 아이를 만들기 위한 거기도 하지만 서로의 애정을 깊이 느끼는 거랬어!"라는 메시지를 보내는 등 나이에 비해 상당히 구체적이고 노골적인 성적 표현을 사용하였다.
④ 피해자가 2015. 8. 22. 이전에 피고인과 서로 주고받은 문자메시지에서 '쌤'(선생님)과 같이 청소년이 널리 사용하는 단어를 쓴 것은 확인되나, 직접적으로 자신의 나이나 학년을 언급하였는지 여부를 확인할 수 없다.
⑤ 피해자의 어머니 G은 경찰조사에서 피고인과 2015년 8월경 전화통화를 하면서 "우리 애는 초등학교도 졸업 안 했다."라고 알렸다고 진술하였다.
그러나 위 G은 이 법정에서는 "위와 같은 통화를 한 것은 2015. 9. 5.경인 것 같고, 그 이전에 피고인과 통화를 한 사실은 없다."라고 진술하였다. 실제로 피고인의 통화내역 자료에 의하더라도 피고인이 2015년 9월 이전에 G과 전화통화를 한 내역을 확인할 수 없다.
⑤ 피고인은 자신의 컴퓨터에 "H"라는 폴더를 만들어 피해자의 나체사진 등을 저장·보관하였다.
또한 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2015. 8. 22. 성관계 이후에는 피해자의 나이를 알았다고 인정하면서도 그 이전에는 피해자의 나이를 알지 못했다고 이 부분 공소사실을 극구 부인하고 있다.
3. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.
위치추적 전자장치 부착명령 청구 부분
1. 부착명령 청구의 요지
피부착명령청구자(이하 '피청구자'라 한다)는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 2회 이상 저질러 그 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다.
2. 판단
가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조].
나. 그러나 청구 전 조사서의 기재 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 아래의 여러 사정들 및 그 밖에 피청구자의 직업과 성행, 가정환경, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피청구자에게 성폭력범죄의 습벽과 재범위험성이 있다고 단정하기 어렵다.
① 피청구자는 부모와 함께 주거지에서 거주하면서 고등학교를 졸업하고, 군복무를 마친 후 정육점에서 종업원으로 근무하고 있는 등 사회적 유대관계가 강하고 분명하다.
② 피청구자에 대한 강간통념수용척도 평가 결과 평균 2.12점으로 남자대학생(평균 2.7점)에 비하여 낮게 평가되었다. 피청구자의 성범죄에 대한 재범위험성은 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과가 총점 7점으로 '중간' 수준(총점 7점~12점)에서는 가장 낮은 편에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사결과는 총점 14점으로 역시 '중간' 수준(총점 7점~24점)에 해당하는 것으로 나타났으며, 이를 교차 분석한 결과 또한 '중간' 수준으로 평가되었다.
③ 피청구자는 20대 중반의 청년으로서 아무런 범죄전력이 없는 사람이다. 이 사건 범행은 가족의 관심과 사랑을 충분히 받지 못한 피청구자가 인터넷 게임을 통해 만난 피해자에게 과도하게 집착하여 저지른 것으로 보이고, 피청구자의 진술태도와 심리검사결과 등에서 일탈적인 성적 성향은 나타나지 않는다.
④ 피청구자의 왜곡된 성적 충동과 성행은 피청구자에게 부과되는 징역형과 신상정보 등록, 성폭력 치료 프로그램 이수명령 등을 통해서도 상당 부분 교화되거나 성폭력 범죄의 재범방지 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다.
3. 결론
따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유가 없으므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.