주 문피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인: 사실오인, 법리오해, 양형부당
1) 사실오인 및 법리오해
피고인은, ① 2024. 8. 8. 21:40경 공군 B전투비행단 독신자 숙소 C동 앞에서 군인인 피해자(여)를 갑자기 안으며 볼에 입을 맞춘 사실(이하 '8. 8. 추행행위'라 한다)이 없고, ② 2024. 10. 24. 20:18경 'D'에서 공소사실 기재와 같이 피해자의 허리를 감싸안고, 피해자의 어깨를 붙잡아 품으로 끌어당겨 뒤에서 껴안는 등 행위(이하 'D 추행행위'라 한다)를 하기는 하였으나 이는 추행행위에 해당한다고 볼 수 없고, ③ 같은 날 20:27경 택시 안에서 왼손으로 피해자의 오른손을 잡아 깍지를 끼고 엄지손가락으로 피해자의 손등을 쓰다듬은 사실(이하 '택시 안 추행행위'라 한다)이 없으며, ④ 같은 날 20:38경 부대 내 이동경로에서 피해자의 손에 깍지를 낀 채 약 7분간 걸어 이동한 사실(이하 '이동경로 추행행위'라 한다)이 없고, ⑤ 같은 날 20:46경 피고인의 숙소인 위 독신자 숙소 E호(이하 '피고인 숙소'라 한다)에서 피해자에게 입을 맞추기 위해 얼굴을 들이밀고 이를 피한 피해자를 양팔로 껴안은 사실(이하 '숙소 추행행위'라 한다)이 없으며, ⑥ 같은 날 위 숙소 추행행위 이후부터 21:40경 사이 피해자를 침대에 눕히고강간을 하려다 그 뜻을 이루지 못하고 피해자에게 상해를 입게 한 사실(이하 '강간치상 행위'라 한다)이 없다.
그럼에도 신빙성 없는 피해자의 진술 등을 근거로 위 각 군인등강제추행과 군인등강간치상의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 양형부당
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단: 증거배제결정[F(가명)에 대한 진술분석 면담 DVD(증거목록 순번 73)]
가. 피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 지난 이후 2026. 3. 25. 제출한 공판심리의견서에서, 원심이유죄의 증거로 삼은 진술분석결과서 또는 그에 포함된 녹취록(증거목록 순번 67), 피해자 F(가명)에 대한 진술분석 면담 DVD(이하 '이 사건 영상녹화물'이라 한다, 증거목록 순번 73)는 증거능력이 없다는 취지로 주장하였다. 이 는 항소이유서 제출기간 경과 후에 제기된 주장으로서 적법한 항소이유로 볼 수 없으나, 직권발동 촉구의 의미로 선해하여 살펴본다.
나. 이 사건 영상녹화물은 진술분석에 관한 전문적 지식을 갖춘 충청북도경찰청 소속 진술분석관(경장)이 이 사건의 수사기관으로부터 피해자 및 피고인의 진술에 대한 신빙성 평가를 의뢰받아 진술분석을 위해 서울송파경찰서 진술녹화실에서 이 사건 수사기록 내용을 바탕으로 피해자를 면담하는 과정을 촬영한 영상물이고, 진술분석결과서는 이 사건 영상녹화물과 그 녹취록 및 이 사건 수사기록을 분석 자료로 하여 피해자 및 피고인의 진술의 신빙성을 분석한 문서로서 이 사건 영상녹화물의 녹취록을 포함하고 있다.
다. 진술분석결과서는 수사기관에 의하여 감정을 위촉받은 감정수탁자인 진술분석관이 작성한 감정서에 해당한다고 볼 수 있고, 이에 대하여는 증거로 할 수 있음에 대한 피고인의 동의가 있는 경우 또는 형사소송법 제313조 제3항, 제1항, 제2항의 요건이 충족되는 경우 증거능력을 인정할 수 있다고 할 것이다.
그런데 피고인이 원심 제3회 공판기일에서 진술분석결과서에 대하여 증거로 할 수 있음을 동의하였으므로 진술분석결과서는 녹취록 부분을 포함하여 그 전체의 증거능력이 인정된다.
라. 형사소송법은 수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화물의 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나(제312조 제4항) 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것(제318조의2 제2항)으로 한정하고 있고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조의2는 19세 미만 피해자 등의 진술이 영상녹화된 영상녹화물에 관하여, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제26조의2는 피해아동 · 청소년의 진술이 영상녹화된 영상녹화물에 관하여 각 공판기일 등에서 피고인 등의 반대신문권이 보장된 경우 등에 위 각 영상녹화물의 독립적인 증거능력을 인정하고 있다. 이러한 규정을 종합하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결 취지 참조).
또한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 형사소송법 제313조 제1항의 '전 2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류'에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133, 2023전도163, 164 판결 참조).
이 사건 영상녹화물은 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 이 사건 영상녹화물을 제작한 경위와 목적, 진술분석관이 면담과 관련하여 수사기관으로부터 확보한 자료의 내용과 성격, 면담 방식과 내용, 면담 장소 등에 비추어수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어려우므로, 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다. 나아가 이 사건 영상녹화물은 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다. 이 사건 영상녹화물 제작 당시 피해자 F(가명)에 대한 진술조서가 작성되지도 않았으므로, 그 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위하여 이 사건 영상녹화물을 증거로 사용할 수 있는 것도 아니다.
결국 피고인의 동의가 없는 이상 수사기관의 관여나 영향 아래 피해자 F(가명)의 진술을 영상녹화한 이 사건 영상녹화물을 독립적인 증거로 사용할 수 없고, 그 증거능력도 인정할 수 없다.
그럼에도 원심이 이 사건 영상녹화물을 증거로 채택하여 증거조사를 마친 데에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
마. 그렇다면 이 사건 영상녹화물은 증거능력이 없으므로, 직권으로 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 위 증거에 대하여 증거배제결정을 한다. 다만 이와 같이 배제된 증거를 제외한 다른 증거만으로도 원심이 인정한 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다면 증거능력 판단에 관한 잘못이 원심판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없는바(대법원 1998. 12. 23. 선고 98도2898 판결 등 참조), 아래에서 보는 것과 같이 나머지 증거들만으로도 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 않는다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 피해자에 대한 증인신문을 거친 다음, ① 피해자의 일관되고 구체적인 진술내용, ② 피해자 진술에 부합하는 다른 증거들, 즉 8. 8. 추행행위를 목격한 G 하사의 진술, D CCTV 영상, B전투비행단 출입통제소 CCTV 영상, 피해자가 피고인 숙소에서 회식 참석자들에게 보낸 메시지 내용, 피고인 숙소를 나와 전화통화를 할 당시의 피해자의 상태, 이후 H 중위와 I 대위를 만났을 때의 피해자의 모습과 이들이 피해자로부터 들은 피해내용, ③ 피해자가 허위진술을 할 만한 동기나 이유의 부존재 등을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 인정하고, 피해자의 법정 진술과 위에서 본 여러 증거들 및 그로부터 알 수 있는 여러 사정들을 살펴 피고인이 공소사실과 같이 각 일자 및 장소에서 피해자를 강제추행하고, 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤으며 그 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 사실이 인정된다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
원심이 설시한 여러 사정에다가 원심 법원 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피해자 진술의 신빙성에 관하여
가) 원심은 피해자에 대하여 증인신문을 하면서 진술에 임하는 피해자의 모습과 태도를 직접 관찰한 다음, 위와 같이 그에 부합하는 사정과 객관적 사실과 모순되지 않는 사정 등을 확인하고, 이 사건 공소사실에 관한 피해자의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하였는데, 원심판결의 내용과 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어, 이러한 진술의 신빙성을 인정한 원심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있다거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024도12324 판결 등 참조).
나) 피해자의 진술은 고소장 제출 시부터 수사기관, 법정에 이르기까지 원심 판시내용과 같이 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적이며, 경험칙에 비추어 비 합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다.
이에 관하여 피고인은, ① 8. 8. 추행행위와 관련하여 당시 피고인과 피해자, G 하사 사이의 거리, 피고인과 피해자, G 하사가 헤어진 장소 등에 관한 진술이 피해자와 G 하사가 서로 다르고, 피고인과 헤어진 시각에 관한 피해자의 진술이 구체적이지않으며, ② 택시 안 추행행위와 관련하여, 택시 기사는 피고인과 피해자가 손을 잡고 있는 모습을 목격했다는 진술을 하지 않았고, ③ 숙소 추행행위 및 강간치상행위와 관련하여, 피고인의 행위태양이나 피해자의 행위에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않고 구체적이지 않다는 취지로 주장한다.
그러나 피고인도 2024. 8. 8. 21:00 이후에 G 하사, 피해자와 헤어지면서 피해자의 어깨에 손을 올리고 한쪽 어깨를 두드려 주었음을 인정하고 있는 이상(피고인은 위 행위에 관하여 국가 정상들이 포옹하는 정도라고 주장한다, 증거목록 순번 77), 8. 8. 추행행위 당시 피고인과 피해자, G 하사 사이의 정확한 거리나 그들이 헤어진 구체적 장소는 8. 8. 추행행위가 있었는지에 관한 판단을 달리 하게 하는 주요 부분이라고 보기는 어렵다.
한편 8. 8. 추행행위에 관한 이 사건 공소사실에는 피고인이 G 하사, 피해자와 헤어지며 추행행위를 한 일시가 "2024. 8. 8. 21:40경"으로 기재되어 있는데, 피고인은 이미 그 시각 전에 G 하사, 피해자와 헤어졌고, 같은 날 21:34에 피해자에게 "F(가명)야 한잔 더?????"라고 카카오톡 메시지를 보낸 것으로 보인다(증거목록 순번 93 등). 그런데 위와 같이 피고인이 2024. 8. 8. 21:00 이후에 G 하사, 피해자와 헤어지며 피해자의 어깨에 손을 올리고 한쪽 어깨를 두드려 주었음을 인정하고 있고, 8. 8. 추행행위에 관한 이 사건 공소사실은 2024. 8. 8. 밤에 피고인이 G 하사, 피해자와 헤어질 때 발생한 추행행위를 대상으로 하는 것이므로, 피해자가 '2024. 8. 8. 밤에 피고인과 헤어질 때 8. 8. 추행행위가 있었다'는 취지로 주요 부분에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하는 이상, 상당한 시일이 경과된 후에 그 헤어진 시각을 정확하게 특정하지 못한다고 하여 8. 8. 추행행위에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척하여야 하는 것은 아니다. 나아가위 "2024. 8. 8. 21:40경"이라는 공소사실 기재는 8. 8. 추행행위를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시가 특정된 것이라고 볼 수 있고, 피고인도 위와 같은 공소사실 기재에 따라 2024. 8. 8. 밤에 피고인이 G 하사, 피해자와 헤어질 때 추행행위가 없었다는 취지로 다투고 있으므로, 위와 같은 공소사실 기재는 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없었던 것이기도 하다.
택시 안 추행행위와 관련하여 택시기사는 경찰의 질문에 '뒤돌아 볼 일이 없어 피고인과 피해자가 손을 잡고 있었는지는 전혀 모른다'는 취지의 답변을 한 것으로 보인다(증거목록 순번 45). 그리고 이 사건 기록에서 확인되는 원심 판시와 같은 피해자의 진술내용을 종합하여 보면, 피해자는 숙소 추행행위 및 강간치상행위와 관련하여 당시 피고인 숙소에 들어간 이후 피해자의 행동, 피고인과의 대화 내용, 그 후 피고인의 구체적 추행행위와 그에 대한 피해자의 반응, 피고인이 피해자를 침대에 눕히고 그 이후 한 행동과 그에 대한 피해자의 언어적, 신체적 대응, 피해자가 피고인 숙소를 빠져 나오게 된 과정 등에 관하여 경험하지 않으면 알 수 없는 상세한 정보를 포함하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있다고 평가된다.
다) 또한 피고인은, 피해자가 피고인 숙소에서 당일 20:46경 G 하사에게, 20:47경J 중위에게 각 카카오톡 메시지를 보냈다고 진술하나, 택시에서 20:37경 하차하여 피고인 숙소까지 9분에서 10분 정도 소요되므로, 피해자는 피고인 숙소로 이동하는 과정에서 손에 휴대전화를 들고 메시지를 작성한 것이고, 따라서 피해자 진술과 같이 피고인이 피고인 숙소로 이동하며 피해자의 손을 계속 깍지 끼거나 잡고 있을 수는 없었다는 취지로도 주장한다.
그러나 피해자와 피고인은 피고인 숙소에 도착하여 주방 등에 있던 술병, 술잔, 치즈를 거실에 있는 책상 위로 나르며 술을 마실 준비를 하였고, 피해자가 이렇게 차려진 술병, 술잔, 치즈 등을 촬영한 시각이 20:49이며(증거기록 순번 15, 62), 피해자가G 하사에게 'G하사님, 빵리 K대장님 집으로 와줘요, 나 둘이서 K대잖ㅇ님 집입, 빨리'(오타를 그대로 기재하였다, 이하 같다)라고 메시지를 보낸 시각은 20:46이고, J 중위에게 'J아, K대장님 집에 둘이야, 빨리 와줘ㅠㅠㅠ'라고 메시지를 보낸 시각은 20:47이다(증거기록 순번 21, 35, 36). 이와 같은 피해자와 피고인이 숙소에 도착하여 책상 위에 술과 안주를 준비하는 데 걸리는 시간, 이미 피고인의 집에 둘이 있다는 20:46에 전송된 메시지 내용에 비추어 보면, 피해자와 피고인은 늦어도 20:46경에는 피고인의 숙소에 들어간 것으로 보인다. 이는 피해자와 피고인이 택시에서 내린 후 9분여가 경과한 시간이고, 걷는 속도에 따라서 이동하는 시간에는 차이가 있을 수 있으므로, 피고인의
주장에 따르더라도 '피고인이 20:38경부터 약 7분간 피고인 숙소로 이동하며 피해자에 대하여 이동경로 추행행위를 하였다'는 사실과 '피해자가 20:46에 G 하사에게, 20:47에 J 중위에게 각 카카오톡 메시지를 보냈다'는 사실은 양립할 수 없는 것이 아니고, 이는 이동경로 추행행위 후 피고인 숙소에서 G 하사, J 중위에게 각 메시지를 보냈다는 피해자의 진술과 모순되는 사정도 아니다.
라) 피고인은, 숙소 추행행위 및 강간치상행위와 관련하여 당시 피해자가 착용한 브래지어와 티셔츠에 대한 DNA 분석 결과(이하 '이 사건 DNA 분석결과'라 한다)에서 피고인의 유전자형이 검출되지 않은 점, 피해자의 진술과 같이 옆으로 누운 피해자의 등뒤에서 피고인이 양손으로 가슴을 만지려는 행위를 시도하기에는 피고인의 신장에 비해 침대의 폭이 좁은 점 등 객관적 사정과 상반되어 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.
(1) L대학교 과학수사학과 M 교수는 이 법원의 사실조회에 대한 회신을 통해, 행위자 개인별 차이(손, 피부, 상피세포의 탈락 정도, 습도 등), 접촉의 강도 및 지속시간, 접촉 표면의 재질(매끄럽거나 거친 정도) 등 다양한 요인들이 피부 세포의 접촉에 영향을 줄 수 있고, 결과적으로 DNA 분석 결과에도 영향을 줄 수 있다는 의견, 상당한 시간 동안 지속적인 접촉이 있었을 때, 현재의 높은 DNA 분석 민감도를 고려하면 접촉면에서 DNA 검출 확률이 상당히 높을 가능성이 있지만, 접촉면에서 DNA가 검출되지 않았다는 사실이 접촉행위가 없었다는 것을 직접적으로 의미하지는 않고, 이는 DNA의 검출 여부가 위와 같은 다양한 조건과 2차 전이 등 제반 상황에 영향을 받을 수 있기 때문이라는 의견을 제시하였다.
더구나 이 사건 DNA 분석 결과는 사건 발생일로부터 약 13일여가 지난 2024.11. 6. 수사기관이 피해자로부터 피해자가 세탁하지 않은 채 보관하고 있던 당시 착용하였던 브래지어와 티셔츠를 제출받아 이를 감정대상물로 하여 이루어진 것이다(증거기록 순번 46).
위와 같이 다양한 요인에 의하여 DNA 분석 결과가 달라질 수 있고, DNA가 검출되지 않았다고 하여 접촉행위가 없었다는 것을 직접적으로 의미하지는 않는 것으로 볼 수 있는 점에 비추어, 사건 발생일로부터 상당 기간 경과한 후 피해자로부터 제출받은 감정대상물에 대한 DNA 분석 결과 피고인의 유전자형이 검출되지 않았다고 하여 이로써 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 이는 피고인이 손으로 접촉한 새 티셔츠에 대한 DNA 분석 결과에서 피고인의 유전자형이 검출되는 결과를 최근에 얻었다고 하더라도 마찬가지이다.
(2) 피고인의 신장이 약 181cm이고, 침대의 폭이 98cm이며, 피해자가 침대의 길이가 아닌 폭 방향으로 누워 침대 머리 쪽을 향해 있었다 하더라도, 강간 행위에 착수한 피고인과 이에 저항하는 피해자의 각 신체의 이동과 변형에 따라 피고인이 침대 위에서 피해자의 등 뒤에 붙어 옆구리 사이로 팔을 넣어 피해자의 앞쪽에서 양손으로 피해자의 가슴을 만지려 시도하는 것이 객관적으로 불가능하다고 보기는 어려우므로, 위와 같은 피해자의 진술이 객관적 사정과 모순되어 신빙성이 배척되어야 한다고 볼 수도 없다.
마) 한편 피고인은 숙소 추행행위, 강간치상행위와 관련하여, 「2024. 10. 24. 20:46경 피해자와 함께 피고인 숙소에 도착하여, 같이 회식을 했던 J 중위, N 중사, G 하사를 기다리면서 거실에서 술을 마시고 TV를 보며 이야기를 하다가 술이 한 병 비워질때쯤, 피해자가 뒤따라오는 인원이 오지 않을 것 같다고 이야기하여 피해자에게 이제가는 것이 좋겠다고 말하고, 화장실에 1분 30초에서 2분 정도 다녀오니 피해자가 거실침대에서 새우잠을 자고 있었고, 그래서 피해자를 깨우니 놀라는 시늉을 하면서 '안돼, 안 돼'하고, 가슴에 팔도 모으고 하여, 피해자를 일으켜 세우니 정신이 차려진 상태였고, 그 후 피해자는 자신의 숙소로 혼자 가도 된다고 이야기하고 피고인 숙소에서 21:30경 나갔다.」는 취지로 주장한다(원심 피고인신문 녹취요지서 9~10쪽, 증거기록 순번 77, 605~607쪽).
그런데 원심 법원 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 피고인과 피고인 숙소까지만 같이 간 후 다시 당일 함께 회식을 했던 J 중위, N중사, G 하사가 있는 곳으로 돌아가기로 한 상태였고, 2024. 10. 24. 20:46경부터 20:52경까지 J 중위, N 중사, G 하사에게 전화를 시도하거나 피고인 숙소에 있으니 도와달라는 취지로 카카오톡 메시지를 보내던 상황이었으며, 그 후 피고인 숙소에서 J중위, N 중사, G 하사와 H 중위의 전화 합계 11통을 받지 못하다가 21:40 이후에서야H 중위(피해자와 다른 부서에 근무한다)와 울면서 통화를 한 후 H 중위를 만나 벌벌떨고 울면서 당일 피고인의 각 추행행위, 강간치상행위에 관하여 이야기를 하였고, H중위가 22:08경 연락한 I 대위(여군, 피해자와 다른 부서에 근무한다)를 22:18경 만나 울면서 숙소 추행행위, 강간치상행위에 관하여 이야기를 하였음을 알 수 있다.
따라서 피고인의 주장대로라면, 피해자는 20:52경부터 21:40경까지 피고인이 기다리던 J 중위, N 중사, G 하사로부터 오는 전화임에도 이를 받지 못하였고, 피고인과 아무런 문제없이 술을 마시고 잠시 잠이 들었다가 피고인이 깨워 피고인 숙소를 나간 직후 바로 허위의 강제추행, 강간치상 등 범행 사실을 꾸며 냈으며, 이어서 21:40경 울면서 H 중위에게 전화한 후 그를 만나 허위로 꾸며 낸 피고인의 강제추행, 강간치상행위 등을 떨고 울면서 이야기하고, 다시 H 중위를 통해 연락된 상급자 I 대위를 만나 허위로 꾸며낸 피고인의 강제추행, 강간치상행위 등을 울면서 이야기하였다는 것이 되고, 당시 피고인 숙소를 나온 직후 위와 같이 H 중위, I 대위에게 전화로 또는 직접 만나 하였던 피고인에 관한 허위의 강제추행, 강간치상 범행사실은 그 후 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 모순 없이유지되고 있다는 것이 되는데, 이는 일반적인 경험상 그와 같은 개연성이 있다고 받아들이기 어려운 것이다. 더구나 이제 막 임관하여 군 생활을 시작한 피해자가 무고죄의 처벌을 감수하면서까지 대령 계급의 피고인을 허위의 성폭력 범죄사실로 신고할 이유나 특별한 동기를 찾기도 어렵다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 위 주장은 쉽게 이해할 수 없는 것이다.
2) 그 외 피고인의 주장 등에 관하여
가) D 추행행위 관련
피고인은 D 추행행위와 관련하여, D에 가게 된 경위, 촬영부스 안에서의 피해자의 친근한 행동 등 구체적인 사정을 고려하면 피고인의 행위는 추행의 고의가 없고, 강제추행죄의 추행에도 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
(1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄등의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2019도12110 판결 등 참조). 또한 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하다. 이러한 양상은 결속력이 강하고 폐쇄적인 군부대 내에서 벌어진 성폭력 범행의 경우 더욱 현저할 수 있으므로 범행 후 피해자의 행동을 가지고 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 이러한 점이 충분히 고려되어야 한다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 등 참조).
(2) 피고인도 공소사실 기재와 같은 D에서의 행위 자체는 인정하고 있다. 여기에 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 피고인이 D에서 한 이 부분 공소사실 기재 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하며, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 추행에 해당하고, 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 추행의 고의도 인정할 수 있다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 당시 피고인은 2000년 공군사관학교를 졸업하고 소위로 임관하여 B전투비행단 작전지원전대장으로 근무하는 만 49세의 남성 대령이고, 피해자는 2024. 3. 1. 소위로 임관하여 위 작전지원전대 운영과장으로 약 7개월간 복무한 만 24세의 여성 군인으로, 피고인은 피해자가 보좌하고 수행하여야 하는 피해자의 직속상관이다.② 여성에 대한 추행에서 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도12282 판결 등 참조). 피고인이 직속부하인 피해자의 팔이나 손목, 손을 잡고, 허리를 감싸 안거나 붙잡고, 어깨를 붙잡아 품으로 끌어 당겨 뒤에서 껴안고, 어깨에 손을 올려 어깨동무를 하면서 피해자의 신체에 접촉하는 행위는 그 행위태양에 비추어 객관적으로 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위에 해당한다.
③ 피해자가 D 추행행위 당시 피고인에게 즉시 항의하거나 불쾌감을 표시하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 당시 CCTV 영상(증거목록 순번 11)에 의하면, 피해자가 피고인의 팔을 떼어내려 하거나(08:19:03경), 피고인과 거리를 두고 떨어지면서 피고인을 가운데로 보내려고 하는 장면(08:19:21경), 피해자가 피고인으로부터 떨어지자 피고인이 피해자의 오른팔을 끌어서 자신의 몸에 기대게 하는 장면(08:19;34경), 피고인이 떨어져 있는 피해자의 허리춤을 잡고 끌자 피해자가 다소 당황하는 표정을 짓는 장면(08:19:50경) 등이 발견된다. 이에 관하여 피해자는 원심 법정에서 「정색하고'하지 마십시오'라고 말할 용기가 없었던 것 같다. '집에 빨리 가야겠다'라는 생각밖에 안 들었다」라는 취지로 진술하였는데, 이는 피고인과 피해자의 계급, 나이, 성별, 군대내에서의 지위와 직속 상하관계, 피해자의 군 경력 및 보직 등을 고려하면 납득할 수 있는 설명이다.
④ 피고인 주장과 같이 D에서의 신체접촉 행위가 사진촬영을 위한 자리배치나 이동을 위한 것이라면, 적어도 함께 사진을 찍는 사람들의 자리가 모두 배치된 후에는 피해자에 대한 신체접촉이 없어야 하고, 또한 다른 세 명의 남성 군인들에게도 자리배치 과정에서 신체접촉이 이루어져야 할 것으로 보이는데, 피고인은 자리가 배치된 후에도 피해자의 신체를 계속 접촉하였고, 다른 남성 군인들에게는 아무런 신체 접촉도 하지 않았다.
⑤ 피해자는 피고인의 행위에 대하여 수사기관 및 법정에서 '불쾌하고 당황스럽다. 이렇게까지 군 생활을 해야 하나 하는 생각이 든다. 기분이 나쁘고 거북했다'라는 취지로 불쾌감과 부정적 감정을 진술하였다.
⑥ 피고인에게 성적 만족을 위한다는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도, 피고인이 피해자의 손, 팔, 허리, 어깨 등 신체를 인식하고 이를 접촉하거나 만지는 행위를 하였고, 위에서 본 바와 같이 그러한 행위는 객관적으로 성적 수치심을 일으키는 행위에 해당하므로 추행의 고의도 인정할 수 있다.
나) 이동경로 추행행위 관련
피해자는 이동경로 추행행위와 관련하여, 'K대장이 먼저 손을 잡으려는 식으로 뻗었는데 비틀거리니까 안 잡아줄 수가 없는 느낌이라서 그냥 먼저 손을 잡았어요, 그냥 챙겨주는 듯 잡았는데 이렇게 손깍지까지 낄 줄은 몰랐다는 건 아닌데, 그냥 그러려니 이런 느낌'이라는 내용의 진술을 하였다(증거기록 순번 67, 증거기록 460쪽).
이는 피해자가 8. 8. 추행행위를 겪고, 또 바로 직전에 D 추행행위, 택시 안 추행행위를 다시 겪으면서 피고인의 추행행위의 반복성을 알게 되어 그에 수동적으로 응하게 되는 데에까지 이르게 된 것으로 보이고, 피고인은 이러한 피해자의 포기적 · 순응적 태도 속에서 피해자의 손을 잡은 채로 걸으며 강제추행행위를 계속하게 된 것으로 보인다.
다) 진술분석결과서 관련
피고인은 진술분석결과서(증거목록 순번 67)가 진술분석기법으로 활용한 진술타당도분석(SVA; Statement Validity Analysis)에 필요한 절차를 제대로 수행하지 않은 절차적 결함이 있어 그 결과를 신빙할 수 없음에도 원심이 위 진술분석결과를 유죄의 증거로 인용한 것은 부당하다고 주장한다.
O대학교 경찰수사학과 겸임교수 P은 이 법원의 사실조회에 대한 회신을 통해, 위 진술분석결과서는 진술타당도 분석 가설의 오류, 타당도 분석의 미흡 혹은 형식적 처리, 진술의 동기 및 탄생 과정에 대한 분석이 없어 진술타당도 분석의 절차적 결함이 있다는 취지의 의견을 제시하였다.
그러나 위 진술분석결과서는 피해자와 피고인 진술이 실제 경험에 근거한 것인가를 확인하기 위하여 핵심쟁점을 추출하고, 기존 조사에서 나타난 정보를 통해 각 핵심 쟁점과 관련된 가설을 '실제 경험을 토대로 한 진술이라면 당시 상황, 행위 양태 및 구체적인 모습이 드러나 장면을 재구성할 수 있을 것'이라는 취지로 설정한 다음, 진술분석관이 인지면담 전문가인 심리학 박사의 관여 하에 일정한 매뉴얼에 따라 피해자와 피고인과의 인지면담을 실시하여 진실의 준거와 부합하는 내용이 발견되는지에 관하여 면담과정의 진술을 분석하는 방법으로 진술타당도를 분석한 것으로, 위 사실조회에서 제시된 의견과 같이 일부 절차적 결함이 있다 하여도 그 분석방법이나 절차 내용이 현저히 부당한 것으로 보기는 어렵다.
더구나 원심은 진술분석결과서의 분석결과에만 의존하여 피해자의 진술의 신빙성을 인정한 것이 아니라, 수사기관 및 원심 법정에서의 피해자 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하는 과정에서, 다른 증인들의 각 법정진술, 수사기관 작성 각 진술조서와 각 수사보고서, 이 사건 각 공소사실 관련 CCTV 영상 등과 함께 진술분석결과서의 분석결과를 그 근거로 사용한 것으로, 이러한 원심의 피해자 진술에 관한 신빙성 판단이 부당하다고 보기는 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
4. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
이 사건 범행은 부대 내에서 지배적인 권력을 가지고 있는 피고인이 같은 부대 소속 직속 하급 장교로서 자신을 보좌하는 지위에 있는 피해자를 여러 차례 강제추행하고, 피고인 숙소에서 강간하려다가 우측 손목 및 손의 기타 부분의 타박상, 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 한 것으로, 범행의 대상과 경위, 범행 내용 및 횟수, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 책임이 매우 무겁다. 평소 신뢰하며 복종하던 피고인으로부터 강제추행, 강간치상 등의 범행을 당한 피해자로서는 극심한 성적 수치심과정신적 충격을 느꼈을 것으로 보인다. 군부대 내 성범죄는 피해자의 성적 자기결정권을 침해할 뿐만 아니라 군 기강 확립에도 중대한 악영향을 미칠 수 있다는 점에서 비난가능성이 크다. 군 조직은 계급으로 이루어진 폐쇄적인 사회로서 위계질서를 이용한 성폭력범죄 등이 저질러질 가능성이 높은 반면 성폭력 피해자가 문제를 제기하고 적절한 구제를 요청하기는 쉽지 않다는 점에서도 이 사건 범행과 같은 군부대 내 성폭력범죄에 대해서는 엄한 처벌이 필요하다. 피해자는 피고인의 범행 부인으로 인해 원심 법정에 증인으로 출석하여 피해사실을 떠올리며 이에 관하여 다시 진술하여야 하는 추가적인 피해도 입게 되었다. 피해자의 피해가 회복되지 않았고, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다.
그러나 강간치상죄의 기본범죄인 강간이 미수에 그친 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 그동안 성실하고 헌신적으로 공군에 복무하여 왔고, 공군 조직과 전투력에 기여하며 각종 표창을 수상하여 온 것으로 보이는 점, 피고인의 가족, 동료 등이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다.
위와 같은 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보이고, 원심의 양형을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형 조건의 변화도 없다.
원심의 선고형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.
5. 결론
피고인과 검사의 항소는 전부 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 모두 기각한다. 다만 원심 판결서 22쪽 5행의 "4)"는 "6)"의, 23쪽 1행의 "5)"는 "7)"의 각 오기임이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 경정한다.
