주 문
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 공소사실 기재 ‘하수대장관리시스템’의 하수처리구역 전자도면은 공전자기록이 아니고, 공소사실 기재 ‘하수처리구역도’도 공도화가 아니다.
2) 하수도정비기본계획에서 정한 하수처리구역 지정은 5년마다 변경할 수 있는데, 공소사실 각 기재와 같은 내용의 일부 필지를 하수처리구역에서 제외한 것은 2020년에 변경될 내용을 미리 반영해 놓은 것일 뿐이므로, 허위의 수정내용이 아니고, 시스템 설치, 운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적도 없었다.
나. 양형부당
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 B, C: 각 징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 관련법령 및 기초사실
가. 관련법령
1) 시장 또는 군수 등(하수도정비기본계획 수립권자)은 관할구역 안의 유역별로 하수도의 정비에 관한 20년 단위의 기본계획(이하 “하수도정비기본계획”이라 한다)을 수립하여야 하고(하수도법 제5조 제1항), 위 하수도정비기본계획 수립권자는 하수도정비기본계획을 수립하거나 승인을 얻은 사항 중 환경부령으로 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관의 승인을 얻어야 한다(하수도법 제6조 제1항). 위 하수도정비기본계획 수립권자는 제1항의 규정에 따른 승인을 얻은 후에는 5년마다 하수도정비기본계획의 타당성을 검토하여 필요한 경우에는 이를 변경하여야 한다(하수도법 제6조 제3항).
2) 지방자치단체의 장은 1)항에서 본 하수도정비기본계획에 따라 공공하수도를 설치하여야 할 의무가 있다(하수도법 제11조 제1항). 지방자치단체의 장은 관할 구역에서 공공하수도관리청으로서(하수도법 제18조 제1항), 위 공공하수도의 사용을 개시하려는 경우 그 사용개시 시기, 배수구역 등을 공고하고, 관계도면을 일반에게 공람하여야 한다(하수도법 제15조 제1항). 이때 공공하수처리시설에 유입하여 처리할 수 있는 지역으로 위와 같이 공고된 배수구역을 “하수처리구역”이라 한다(하수도법 제15조 제1항, 제2조 제15호).
3) 한편 환경부장관은 한강수계의 수질 보전을 위하여 일정 지역을 “수변구역”으로 지정ㆍ고시하는데[한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(이하 ‘한강수계법’이라 한다) 제4조 제1항], 하수도법 제2조 제15호에 따른 하수처리구역은 수변구역에서 제외하여야 하고 수변구역에 위 하수처리구역에 해당되는 경우에는 수변구역 지정을 해제하여야 하나, 일정한 경우 수변구역 지정을 해제하지 아니한다(제4조 제2항 제4호, 한강수계법 제4조 제3항).
4) 국가는 한강수계 중 수변구역에 대하여 소유자가 국가에 토지등을 매도하려는 경우 한강수계관리기금으로 이를 매수할 수 있다(한강수계법 제7조 제1항). 이와 같은 토지등의 매수 절차는 유역환경청장 또는 지방환경청장(이하 “유역환경청장등”이라 한다)이 담당한다(한강수계법 시행령 제5조).
나. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) D군수는 2015. 3. 31. 환경부장관으로부터 하수도정비기본계획 승인에 관한 권한의 위임을 받은 한강유역환경청장으로부터 하수도정비기본계획 변경에 관한 승인을 얻었고, 이에 의하여 D군의 신규로 수변구역 토지 3.2㎢가 하수처리구역으로 편입되었다(수사기록 277쪽).
2) 한강유역환경청은 한강수계관리위원회의 토지 등의 매수 및 관리 업무처리 지침(이하 ‘업무처리지침’이라 한다) 제11조에 근거하여 하수도정비기본계획상 하수처리구역으로 편입된 기존 수변구역 토지 소유자들에 대해 해당 토지를 매수하지 않기로 하였는데, 관련 업무처리지침 내용은 아래와 같다(수사기록 56, 62~64쪽).
3) 이와 같이 2015년경 하수도정비기본계획상 하수처리구역으로 편입된 기존 수변구역 토지 소유자들의 매도가 제한되자, 그 토지 소유자들은 이에 반발하여 D군 환경사업소에 찾아와 토지를 매수하여 줄 것을 요구하면서 민원을 제기하면서 그 제한을 풀어줄 것을 요구하였다.
4) 이에 피고인들은 민원이 제기된 토지들에 대해 하수도정비기본계획상 하수처리구역이 아닌 것처럼 정보를 입력하여 위 토지들이 매수될 수 있도록 하기 위하여 원심 판시 제1항 기재와 같이 이를 실행하였다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. ‘하수대장관리시스템’의 하수처리구역 전자도면이 공전자기록인지 여부
1) 공전자기록등위작죄의 대상은 공무원 또는 공무소의 전자기록등, 즉 공무원 또는 공무소가 그 직무상 작성할 권한을 가지는 전자기록등이면 족하고, 공법상 관계로작성된 것인지 사법상 관계로 작성된 것인지 여부는 불문하고(대법원 2020. 3. 12. 선고 2016도19170 판결, 헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2015헌가30 결정), 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우라도 포함된다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도3401 판결 등 참조). 또한 공전자기록은 그 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 공전자기록의 형식, 내용 등 공전자기록 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결).
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 하수대장관리시스템은 하수관망 관리를 위해 개발된 것으로 특정 토지 지하 매설 하수관의 설치시기, 재질, 위치 등을 쉽게 확인할 수 있으며, 토지 지번 별로 수변구역 내지 하수처리구역 해당 여부가 조회를 할 수 있는 것으로(수사기록 666쪽) 기본적으로 D군의 공무 수행을 위한 용도로 사용되는 것인 점, ② 구체적으로 한강유역환경청은 한강수계법 제7조에 따른 매수신청에 대해 해당 수변구역이 업무처리지침에 따른 매수 제한 지역인지 여부를 판단하기 위한 자료(하수도정비기본계획에서 정한 하수처리구역인지 여부 등)를 D군에 문의하였고 이에 대한 회신을 위해 하수대장관리시스템이 이용되는 것으로 보이는 점, ③ D군은 위와 같은 용도로 사용하기 위하여 그 예산으로 시스템 개발 설치 용역을 발주한 것인 점, ④ 위 시스템은 관련 업무를 수행하는 부서의 공용 컴퓨터에 설치되어 있어 공용으로 사용되는 것인 점(특정 개인의 업무편의를 위해 사용된 것이 아니다), ⑤ 위 시스템이 인터넷에 연결되어 있지 않은 수 개의 컴퓨터에 나누어 설치되어 있어 연동되는 것은 아니었지만 그 내용을 수정함에 있어서는 위 시스템을 개발한 주식회사 I 내지 주식회사 G 직원이 D군 담당공무원으로부터 변경 내용에 따라 시스템을 수정한 뒤 이를 다시 개별 컴퓨터에 설치하는 방식으로 수정을 함으로써 일정 수준의 증명력은 담보되고 있었던 점 등에 비추어보면, 하수대장관리시스템은 D군의 공전자기록이라고 봄이 상당하고, 그 시스템이 내부결재로 바로 활용될 수 없다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다.
나. ‘하수대장관리시스템’의 하수처리구역 전자도면 수정 내용이 ‘허위’인지 여부
1) 형법 제227조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 정하는 전자기록의 “위작”이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함하는데, 여기서 ‘허위의 정보’라고 함은 진실에 반하는 내용을 의미한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결).
2) 앞서 본 바와 같이 하수대장관리시스템은 D군 관할 구역 토지 중 특정 토지가 하수도정비기본계획상 하수처리구역으로 예정되어 있는 토지인지 여부(즉 어느 토지에 공공하수도가 설치될 예정에 있는지 여부)에 관한 증명적 기능을 수행하는 것인바, D 군이 2015. 3. 31. 환경부장관으로부터 하수도정비기본계획 승인에 관한 권한의 위임을 받은 한강유역환경청장으로부터 승인을 받은 하수도정비기본계획과 다른 내용으로 정보를 입력한 것은 허위의 내용으로 봄이 상당하다. 피고인들은 이를 당시 2020년에 변경될 내용을 미리 반영해 놓은 것이어서 허위가 아니라고 주장하나, 법령상 하수도정비기본계획의 변경에는 한강유역환경청장으로부터 승인이 필요한 것으로 애초에 D군 환경사업소 소속 공무원인 피고인들은 물론 D군도 임의로 변경을 할 수 있는 사항이 아니고, 하수대장관리시스템이 증명하는 바는 2015년 변경 승인된 하수도정비기본계획의 내용이라고 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이 인정되는지 여부
1) “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 시스템을 설치·운용하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도3545 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 등 참조).
2) 앞서 본 바와 같이 특정 토지가 승인된 하수도정비기본계획에 따른 하수처리구역인지 여부 등은 공전자기록인 하수대장관리시스템의 신뢰도에 결정적인 영향을 미치는 것이라고 할 것인바, 이러한 증명적 기능을 가진 공전자기록에 사실과 다른 정보를 입력한다는 점을 알면서도 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치․운영 주체의 의사에 반하는 정보를 임의로 입력하였으므로, 피고인들에게 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장도 받아들이지 않는다.
라. 하수처리구역도가 공도화인지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시 제2, 3항 ‘하수처리 구역도’는 앞서 하수대장관리시스템의 내용 중 특정 토지가 승인된 하수도정비기본계획에 따른 하수처리구역인지 여부에 관한 증명적 기능을 수행하는 것인 점, 위 ‘하수처리구역도’는 자신의 토지가 수도정비기본계획에 따른 하수처리구역에 편입되었는지 여부를 확인하려고 하는 등의 경우에 민원인 열람용으로 사용되는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이는 공도화라고 봄이 상당하다.
4. 양형부당 주장에 대한 판단
가. 이 사건 양형에 참작할 사항
1) 이 사건 공전자기록(하수대장관리시스템)의 특수성(형의 선택과 관련하여)
이 사건 범행 중 공전자기록위작죄 및 동행사죄의 경우 징역형만 법정형으로 하고 있어 경합범 관계에 있는 피고인들의 이 사건 범행에 대한 하나의 형을 정함에 있어 그 형의 선택에 제한이 있다. 게다가 나머지 범죄 역시 공전자기록위작죄와 서로 밀접히 관련되어 있는바, 양형 중 형의 선택에 있어 가장 큰 영향을 미치는 공전자기록위작죄를 중심으로 본다. 이 사건 공전자기록위작의 점은 ‘시스템의 설치·운영 주체로부터 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우'(이른바 ‘무형위조’)에 해당하는 경우인데, 공문서의 무형위조의 경우 벌금형도 아울러 규정하고 있어(형법 제277조), 공문서의 무형위조에 비해 공전자기록의 무형위조를 보다 엄하게 처벌하고 있다. 이러한 측면은 공전자기록의 경우 전자적 기술을 이용한 위·변조의 가능성이 일반 문서에 비해 크고, 필체 및 지문 등이 남지 않는 특성상 범행의 추적이 어려울 뿐만 아니라 자료의 무한복제 가능성이나 전파성으로 파급력 또한 커서, 그로 인한 업무처리의 혼선이나 신용성 파괴로 인한 손실은 실로 막대할 수 있다는 점에서 그 합리성을 찾을 수 있다(헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2015헌가30 결정 참조). 따라서 위와 같은 형의 선택에 있어 제한이 있는 부분과 관련하여, 이 사건 공전자기록위작으로 인한 피해의 중대성, 보호법익의 측면을 양형에 있어 적극적으로 고려할 필요가 있다.
그러므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공전자기록인 하수대장관리시스템은 그 설치에 관한 법적 근거는 없는 것으로 보이는 점(설치근거), ② 하수대장관리시스템은 하수도법에 따른 하수도정비기본계획의 내용이 작성된 원본이 아니고 그와 연동된 것도 아니며, 단지 그 내용 중 D군과 관련된 내용을 내부에서 용이하게 확인하기 위한 것에 불과한 점(내부문서), ③ 그 운영에 관하여 D군 ‘하수도전산화시스템 운영자지침서’가 있기는 하나 이는 시스템 사용설명서에 해당하는 내용일 뿐이고 별도로 그 접속권한, 관리감독권 등이 별도로 정해져 있다는 사정은 보이지 않는 점(전자기록 관리형태), ④ 하수대장관리시스템에 정보를 입력하는 것은 앞서 본 바와 같이 시스템을 설치한 외부 업체를 통해서만 가능했던 것으로 보여 일반 공전자기록에 비해 그 위작이 용이하지 않아 위작 가능성이 높다고 보기 어렵고 이와 같이 정보 입력 방법이 한정됨에 따라 범행의 추적 역시 비교적 용이한 것으로 보이는 점(위작 가능성), ⑤ 하수대장관리시스템은 인터넷이 연결되어 있지 않은 컴퓨터에 설치되어 있어, 그 복제 및 이를 전자적 형태로 다른 공전자기록 형성이나 결재 등에 활용되는 등 전파성으로 인한 파급력이 매우 제한되는 점(제한적 전파성) 등을 고려하면 하수대장관리시스템의 위작의 경우 그 피해의 위험성이라 든가 보호법익에 대한 침해의 정도가 일반적 공전자기록 위작의 경우에 비해 상대적으로 가벼워 보인다.
2) 범행동기
앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 범행 주된 동기는 2015년경 하수도정비 기본계획상 하수처리구역으로 편입된 기존 수변구역 토지 소유자들의 매도가 가능해지도록 하기 위한 것이었다(하수처리구역에서 제외하는 방법으로). 피고인들은 이와 관련하여 2015년 하수도정비기본계획상 하수처리구역으로 편입된 수변구역 토지 소유자들의 토지 매도가 제한된 것이 부당하다는 취지로 주장하고 있다. 즉 공공하수도 사용이 개시된 하수처리구역의 경우 수질보전이 어느 정도 담보된다는 측면에서 한강수계법에 따른 수변구역에서 제외되거나 국가가 이를 매수할 필요성이 적어지는 것이라고 할 것인데, 단순히 하수도정비기본계획상의 하수처리구역, 즉 아직 공공하수도 사용이 개시되지 않고 그것이 예정될 뿐인 구역(이하 ‘예비 하수처리구역’이라 한다)의 경우에는 그것이 수변구역으로서의 지위도 갖고 있다면 다른 수변구역과 별다른 차이가 없으므로, 공공하수도 사용이 개시되지 않은 상태라면 예비 하수처리구역인지 여부를 불문하고 동일하게 수변구역으로 매도가 이루어져야 한다는 주장으로 보이고, 이는 일견 납득되는 부분이 있다. 특히 문제가 된 한강수계관리위원회의 업무처리지침 제11조 제4항의 내용은 수변구역이면서 하수처리구역인 경우 매수 제한의 예외를 인정하면서도 그 단서에서 수변구역이면서 하수처리구역일 수 있는 경우를 규정한 한강수계법 제4조 제3항 단서에 따른 지역은 제외한다고 규정하였는바, 수변구역이면서 하수처리구역인 경우 어떠한 요건을 갖추어야 매수 제한의 예외가 되는지 명확하지 않은 측면도 있다(이러한 규정상 문제는 실제로 공공하수도 사용이 개시된 하수처리구역과 예비 하수처리구역을 명확하게 개념 분리를 하지 않은 것에서 기인한 것이 아닌가 추측된다). 다만, 위와 같은 측면이 있다고 하더라도 피고인들의 행위가 정당화되지 않음은 물론이나, 그러한 측면들을 양형을 정함에 있어 일부 고려한다.
나. 구체적인 양형판단
공무원이 공무를 수행함에 있어서는 공무수행을 통한 최종적인 결과가 정의로운 것인지 여부도 당연히 중요하나 그 수행에 있어 정당한 법적절차를 거치는 것의 중요성 역시 간과할 수 없다. 피고인들의 이 사건 범행은 자신들이 생각했을 때 합리적인 결과에 도달하기 위하여 적법한 절차를 무시하고 임의로 공전자기록 및 공도화를 각 허위로 작성하여 이를 행사하였는바 그 죄책이 가볍다고 볼 수는 없다. 일부 피고인은 여전히 적법절차의 중요성을 망각한 채 자신의 행위를 정당화하며 ‘적극행정’을 거론하기도 하나 이는 받아들이기 어렵다.
다만, 피고인들은 모두 이 사건 사실관계 자체는 인정하고 있고, 모두 초범이다. 앞서 본 바와 같이 공전자기록인 하수대장관리시스템의 특성상 공전자기록위작 및 동행사의 점의 경우 법익 침해의 정도가 비교적 낮아 보인다[원심은 위 하수대장관리시스템의 의의를 일부 더 크게 평가한 측면이 있고 이러한 측면 역시 양형에 고려되었을 것으로 보인다(원심 각주 6 참조)]. 피고인들이 이 사건 범행을 통해 어떠한 경제적 이익을 추구하였다거나 얻었다는 자료는 발견되지 않는다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다.
5. 결론
피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제227조의2(공전자기록 위작), 제229조(위작공전자기록 행사), 제227조(허위 공도화 작성, 징역형 선택), 제229조(허위작성공도화 행사, 징역형 선택), 제227조(허위공도화 변개, 징역형 선택), 제229조(허위변개공도화 행사, 징역형 선택), 제30조
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 선고유예 할 형
가. 피고인 A: 징역 10월
나. 피고인 B, C: 징역 8월
1. 선고유예
각 형법 제59조 제1항
