문정동 성범죄전문 변호사 – 주거침입유사강간죄 징역 14년 실형 선고

이            유

1. 이 법원의 심판범위 (제1원심판결 관련)
제1원심 법원은 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)에 대한 피고사건에 대하여는 유죄판결을 부착명령 청구사건에 대하여는 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 판결을 선고하였다.
이에 대하여 피고인이 제1원심판결의 피고 사건 부분에 대하여만 항소하였으나, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 제1원심판결의 부착명령 청구사건 부분에 대하여도 항소가 제기된 것으로 의제된다.
2. 항소이유의 요지
제1, 2원심법원이 피고인에게 선고한 각 형(제1원심: 징역 14년, 취업제한명령 10년 등, 제2원심: 징역 4개월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 직권판단
피고인에 대하여 제1, 2원심판결이 각 선고되었고, 피고인은 제1원심판결 중 피고사건 부분과 제2원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였다. 이 법원은 위 각 항소 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 피고인에 대한 제1심판결의 각 죄와 제2원심판결의 죄는 형법 제37조 진단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결 중 피고사건 부분과 제2원심판결은 그대로 유지 될 수 없다.
나아가 제1원심판결 중 피고사건 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 제1심판결 중 부착명령 청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결 등 참 조), 이 법원의 병합심리 결정으로 제1원심판결 중 피고사건 부분과 제2원심판결을 파기하여야 하므로, 제1원심에 병합된 부착명령 청구사건도 함께 파기되어야 한다. 
4. 결론
그렇다면 제1원심판결(부착명령청구사건 부분 포함)과 제2원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기의 사유가 있으므로, 피고인의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 위 각 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실, 부착명령 원인사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실, 부착명령 원인사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결의 이유 중 2쪽 [범죄전력] 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1, 2원심판결의 각 해당란의 기재와 감으므로, 형사소송법 제369조, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제 35조에 따라 이를 그대로 인용한다.
『[범죄전력]
피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 2016. 7. 21. 대전지방법원에서 특수강도죄로 징역 6년을 선고받고 2022. 5. 19. 그 형의 집행을 종료하였다.』
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조의2(주거침입유사강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간죄에 대하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 형법 제35조(사기죄, 횡령죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)에 대하여 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중]
[죄수 관계에 관하여, 피고인의 변호인은 이 사건 범행 중 사기죄와 횡령죄가 상상적 경합 관계에 있다고 주장한다.
그러나 피고인이 듣고 있는 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용할 수 없다. 위 대법원 전원합의체 판결의 사안은, 타인의 사무를 처리하는 자(신용협동조합의 전무인 피고인)가 그 사무처리상 임무에 위배하여 '본인'(신용협동조합)을 기망하고 착오에 빠진 '본인'으로부터 재물을 교부받은 경우이다. 위 사건의 원심 법원은 '사기죄가 성립할 뿐, 설령 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니다'라고 판단하였으나, 대법원은 '위 사건과 같이 업무상배임 행위에 사기행위가 수반된 때'의 죄수 관계에 관하여 사기죄와 업무상배임죄는 법조경합 관계가 아니라 상상적 경합관계라고 판단하며 위 원심판결을 파기하였다. 그러나 대법원은 위 사안과는 달리 '본인'에 대한 배임행위가 '본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성하는 경우에는, 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합법의 관계에 있다고 판단하였다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결 참조).
이 사건에서 피고인은 렌트 회사 소유의 오토바이를 보관하고 있던 중 '당근마켓' 이용자에게 그 오토바이를 판매할 것처럼 기망하여 오토바이 대금 상당액을 편취하였는바, 위 대법원 2010도10690 판결의 사안과 마찬가지로 사기죄의 피해자('당근마켓' 이용자인 피해자 A)와 횡령죄의 피해자(렌트 회사인 주식회사 I)가 서로 다르고, 구성요건, 행위태양과 보호법익, 피해 범위 또한 다르므로, 사기와 횡령죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 타당하다.]
1. 이수명령의 미부과
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램 이수를 명하므로 따로 이수명령을 부과하지 않는다.)
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 재범 위험성이 높아 신상정보 공개·고지명령의 필요성이 인정된다고 볼 여지가 있으나, 피고인에게 중형을 선고하면서 위치추적 전자장치 부착을 명하는 점과 제1원심판결에 대하여 검사는 항소하지 않고 피고인만이 항소하였으므로 불이익 변경 금지 원칙상 피고인에게 원심판결보다 더 중한 형을 선고할 수 없는 점을 고려하여 제1원심판결과 마찬가지로 신상정보 공개·고지명령을 면제한다.)
1. 취업제한명명
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2024. 10. 22.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과
전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 14년~50년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)]
[유형의 결정] 성범죄> 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간
[특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 불쾌감 증대
[권고영역 및 권고령의 범위] 가중영역, 징역 10년 6개월~15년[특정강력범죄(법)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중하되, 그 형량범위와 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누법을 적용한 형량범위의 상한 및 하한을 비교하여 중한 형량범위에 의한다.]
나. 제2범죄(사기)
[유형의 결정] 사기 > 01. 일반사기 > [제]유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월
다. 제3범죄(횡령)
[유형의 결정] 횡령·배임 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월~1년 4개월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10년 6개월~16년 2개월 10일(제 1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 14년~16년 2개월 10일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정: 징역 14년
가. 피고인은 원심에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는바, 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이 다.
나. 그러나 피고인에게는 다음과 같은 불리한 정상이 있다.
1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간죄와 관련하여, 피고인은 심야시간에 혼자 일하는 여성을 강간하기로 마음먹고, 생면부지의 편의점 종업원을 편의점 내 창고로 유인한 후 피해자를 폭행하고 협박하여 유사강간하면서 피해자의 입에 정액을 사정하는 등 변태적인 행위를 하였는바, 범행에 이른 경위와 대상, 수법, 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 편의점 건너 빨래방에서 약 40분간 편의점을 지켜보며 사장이 이자인 것을 확인하였고, 편의점에 들어가 편의점 사장과 아는 사이인 것처럼 "사장 누나 어딨어요?"라고 하면서 피해자로 하여금 피고인에 대한 경계를 허물게 했으며, 위와 같이 피해자를 창고로 유인하여 범행을 저지른바 그 수법이 주도면밀하고 계획적이다. 피고인은 범행 도중 편의점에 손님이 들어왔는데도 대담하게 범행을 계속 하기도 하였다(제1원심 사건의 증거기록 1권 128쪽).
2) 주거침입유사강간 범행의 피해자는 아르바이트를 시작한 첫날(2024. 5. 1. 22:30 출근)에 근무를 하면서 피고인으로부터 이 사건 피해를 당하였던바, 강한 트라우마가 생겼을 것으로 보인다. 실제로 피해자는 수면, 식이, 학업, 감정조절 등 생활 전반에 있어서 어려움을 겪었다면서 무서움과 괴로움을 토로하였는데, 성폭력이라는 특수성 때문에 가족에게도 알리지 못한 채 정신적 고통을 받은 것으로 보인다(제1원심 사건의 증거기록 4권 6~14쪽, 범죄피해 평가보고서). 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 노력한 것으로 보이지도 않는다.
3) 피고인은 사기, 횡령 범죄의 피해자들과도 합의하지 못하였고, 손해를 배상하지도 않았다.
4) 피고인은 고정적 직업이 없고, 사회적 유대관계도 미약해 보인다.
5) 피고인은 절도 등으로 징역 6개월을 선고받고 2009. 12. 30. 그 형의 집행을 종료하였는데, 2010. 9. 7. 저지른 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(강간등치상)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2015. 10. 25. 그 집행을 종료한 뒤 얼마 되지 않은 2016. 5. 1. 특수강도 등을 범하여 대전지방법원에서 2016. 7. 21. 징역 6년을 선고받았다. (판시 '범죄전력'상 전과, 제1원심 사건의 증거기록 1권 181쪽 이하). 이후 2022. 5. 19. 위 형의 집행을 종료한 지 또 얼마 지나지 않아 이 사건 각 죄를 저지른바, 피고인이 계속적으로 누범기간 안에 재범을 하는 것을 보면, 피고인의 교화 가능성에 의문이 들고 재범가능성도 높아 보인다. 이처럼 피고인은 계속되는 형사처벌에도 불구하고 왜곡된 성충동과 잘못된 성행을 개선하지 못한 채 반복하여 범행을 저지르고 있는바, 이 사건 범행의 중대성 등에 비추어 보더라도, 피고인을 상당한 기간 동안 사회로부터 격리하여 재범을 방지하고 사회구성원을 보호해야 할 필요성이 크다.
다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합적 으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)죄에 대하여 유죄판결 이 확정되는 경우에는 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.