문정동 성범죄전문 변호사 – 주거침입준강간죄 징역 3년 6개월 선고

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피해자가 '피고인이 휴대전화와 신분증을 전해 주기 위하여 방문한 것을 알았다면 문을 열어주었을 것입니다'라고 진술하므로 피고인의 출입 행위는 피해자의 추정적 의사에 반하는 침입행위가 아니다. 피고인은 당시 피해자의 친구나 피해자의 주거지 관리소장에게 공개적으로 상황을 설명하면서 피해자가 거주하는 호실을 찾아냈고 피해자의 주거에 침입하기 약 10분 전까지도 피해자의 집에 함께 머물렀으므로, 피고인에게 주거침입의 고의가 없었다. 피고인에게 주거침입의 고의가 인정된다고 하더라도, 피고인은 피해자에게 휴대전화를 돌려주기 위하여 주거에 들어가는 행위가 피해자의 의사에 반하는 침입행위라는 점에 관한 위법성의 인식이 없었거나, 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 사유가 있다. 그럼에도 피고인에게 주거침입죄가 성립하였음을 전제로 주거침입준강간의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나) 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음에도, 피고인에게 형법 제10조 제2항에서 정한 법률상 감경을 적용하지 아니한 원심판결에는 법률상 감경사유 요건 충족에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 3년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 원심이 피고인에 대한 취업제한명령과 신상정보 공개·고지명령을 각 면제한 조치도 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 주거침입준강간죄 성립 여부에 관하여
1) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 주거침입의 범의를 갖고서 피해자의 주거에 들어갔다고 봄이 타당하고, 피고인의 출입행위에 대하여 피해자의 추정적 승낙이 있다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
가) 피고인은 피해자의 주거지 앞에 이르러 수회에 걸쳐 피해자를 부르고 문도두드렸으나 20분이 넘도록 아무런 답이 없었으므로 피해자가 깊이 잠이 들어 피고인의 방문을 허락할 수 없는 상태라는 것을 충분히 인지하고 있었다. 그럼에도 임의로 비밀번호를 입력하여 현관문의 잠금장치를 피해자의 허락 없이 임의로 해제한 다음 피해자가 자고 있던 방 안까지 들어갔다. 이는 객관적·외형적 행위 태양을 기준으로 보더라도 주거의 사실상 평온상태를 해치는 침입행위임이 명백하다.
나) 피해자는 그 당시 만취하여 잠이 든 상태이어서 피고인의 출입에 대하여 정상적인 승낙 또는 거절의 의사표시를 하는 것 자체가 어려웠다. 여기에 피해자가 범행 당일 피고인을 처음 알게 되었던 점, 잠이 들기 전에도 집에서 나가달라고 요구하여 피고인을 내보냈던 점까지 더하여 보면, 피해자가 어떠한 이유이든 자신이 잠들어 있는 극히 사적인 공간에 피고인이 들어오도록 허락하지는 아니하였을 것임이 분명하다.
다) 피고인이 휴대전화 등을 돌려주려는 의사로 피해자의 주거에 들어갔다고 하더라도 이는 동기에 불과하다. 피고인이 그 시점에 들어오는 것을 허락하지 아니할 것이라는 피해자의 의사가 객관적으로 분명하게 추정되는 상황이고, 피고인도 이를 모르지 아니하였다고 봄이 상식적이다. 피해자가 잠들어 있는 방안까지 들어간 피고인에게 주거침입의 고의를 인정하지 아니할 수 없다.
2) 이 법원의 판단
가) 관련 법리
주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 '거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적 · 외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 나아가 주거침입죄가 성립하려면 타인의 주거에 침입하는 행위 외에 거주자의 의사에 반하여 타인의 주거에 들어간다는 인식, 즉 주거침입의 고의가 있어야 하는데, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조). 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조).
나) 구체적 판단
원심이 설시한 여러 사정에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인이 주거침입의 고의를 가지고 피해자의 주거에 침입하는 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 피고인의 행위가 주거침입에 해당하는지 및 피해자의 추정적 승낙 여부
(가) 피고인은 피해자의 주거지 공동현관문 앞에서 불상의 주민이 나오는틈을 이용하여 공동현관문 안으로 들어간 다음, 피해자의 주거지 현관 앞에 이르러 피해자의 허락 없이 피해자의 신분증을 통하여 알게 된 피해자의 생년월일을 입력하여 현관문의 잠금장치를 해제하고 피해자의 주거에 들어갔으며, 계속하여 피해자가 자고 있던 방 안까지 들어갔다. 피고인의 위와 같은 출입행위의 객관적·외형적 행위 태양이 피해자 주거의 사실상 평온을 해하는 침입행위에 해당한다는 것은 명백하다. 또한 피고인이 출입할 당시의 객관적 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자가 이 사건 당일 주점에서 처음 만난 사이인 점, ② 피해자는 자신을 데려다준 피고인을 주거지에서 내보냈던 점, ③ 피해자가 깊게 잠들어 있었던 점, ④ 피해자가 사전에 피고인에게 현관 비밀번호를 알려준 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인이 다시 피해자의 주거로 들어올 것이라고는 예상할 수 없었다고 보이고, 피고인이 피해자의 주거로 들어오는 행위에 관하여 거주자인 피해자의 반대의사가 추정될 뿐 피해자가 이를 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우이었다고 보기 어렵다.
(나) 피해자가 원심에서 피고인에 대하여 처벌불원서를 제출하면서 '만약 피고인이 당시에 휴대전화와 신분증을 전해 주기 위하여 방문한 것을 알았다면 문을 열어주었을 것입니다'라고 기재하기는 하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 '피고인이 집에 들어온 사실을 전혀 모른 채 잠이 들어 있다가 눈을 떴더니 피고인이 제 위에 올라타 성관계를 하고 있었다'는 취지로 진술하였고, 2024. 2. 18. 피고인을 수사기관에 신고하면서 '휴대전화를 우체통에 넣거나 관리소장에게 맡기면 되는데, 집 도어락까지 함부로 눌러서 몰래 들어와 성폭행까지 한 사실에 소름이 끼치고 무섭다. 휴대전화만 두고 가면 되지 왜 집에 굳이 있으려고 했는지…'라고 진술하였으며, 2025. 2. 22. 경찰 수사관에게 '애초에 도어락을 열어서도, 시도조차 하면 안 된다. 정말 긴급한 상황이 아니라면 도어락을 쳐서 들어갈 생각을 할 수 없는 게 정상이다. 만약 도어락을 열고 들어왔을 때 제가 잠에서 깨거나 의식이 있는 상황이라면 당연히 내쫓고 바로 신고했을 것이다'라고 진술하였고, 2025. 3. 14.에도 '집 도어락을 무단으로 열고 들어온 것부터가 이미 계획된 범죄이다. 피고인은 계획적으로 제 주거공간에 침입했고, 제가 취해 의식이 없는 상태를 이용해 성폭행했다'고 진술하여 피고인이 도어락을 무단으로 열고 들어와서는 아니 된다는 취지로 진술하였다. 따라서 합의서와 함께 작성된 처벌불원서의 기재만을 근거로 이 사건 당시 피해자의 의사가 피고인이 주거에 들어오는 것을 당연히 승낙하였을 상태이었다고 인정할 수는 없다.
또한 설령 피해자가 당시 피고인이 피해자의 휴대전화와 신분증을 돌려주기 위하여 방문한 것을 알았더라면 문을 열어주었을 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 당시 피해자는 깨어있는 것이 아니라 잠들어 있었는바, 아무리 피고인이 피해자의 휴대전화와 신분증을 돌려주려는 의도를 가지고 있었다고 하더라도 피해자로서는 무방비 상태로 잠든 상황에서 그날 처음 만난 피고인이 피해자의 명시적인 승낙 없이 무단
으로 주거에 들어오는 것을 용인하였을 것이라고 보기는 어렵다.
(다) 피고인이 피해자를 주거에 데려다주면서 피해자와 함께 그 주거에서 한 시간가량 머문 다음 피해자로부터 나가 달라는 요청을 받고 나왔던 적이 있다는 사실만으로 피해자가 피고인이 다시 주거에 들어오는 것을 당연히 승낙하였을 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피해자가 깨어있는 동안 출입을 허용한 사정만으로 잠든 상태에서까지 출입을 허용하였을 것으로 볼 수 없다.
(2) 주거침입의 고의
피고인이 피해자의 휴대전화를 돌려주려는 의도로 피해자가 거주하는 호실을 찾아다닌 사실, 피고인이 그 과정에서 피해자의 친구나 피해자의 주거지 관리소장에게 공개적으로 피해자가 거주하는 호실을 묻기도 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 원심이 적절히 판단한 것처럼 피고인은 피해자의 주거지 앞에서 피해자를 부르고문도 두드렸으나 아무런 답이 없었으므로 피해자가 깊이 잠들어 피고인의 방문을 허락할 수 없는 상태라는 것을 인지하고 있었다. 나아가 피고인은 아무리 피해자의 휴대폰과 신분증을 돌려주려는 의도를 가지고 있었다고 하더라도, 피해자로서는 깊이 잠든 상황에서 그날 처음 만난 피고인이 피해자의 명시적 승낙 없이 무단으로 주거에 들어오는 것을 용인하지 아니하리라는 것도 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인에게 주거침입의 고의를 인정할 수 있다.
(3) 위법성의 인식
형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것 으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고
규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조).
앞서 본 피고인의 주거침입 행위의 태양 및 이 사건 범행 전후의 정황, 피고인의 나이, 경험, 지적 수준과 인식능력 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 당시 자신의 지적능력을 다하여 자기 행위의 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였음에도 피고인의 행위의 위법성을 인식하지 못하였을 것으로 보기는 어렵다. 피해자가 지적하는 것처럼 누구든지 임의로 숫자를 조합하여 잠금장치를 해제하고 타인의 주거에 들어가려고 시도하여서는 아니 되고, 피고인으로서도 휴대폰을 현장 또는 우편함에 두고 가거나, 관리소장, 관리사무실 또는 피해자의 친구에게 맡길 수 있었을 것으로 보이므로 그 주관적 목적만으로 자신의 행위가 위법하지 아니하다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
나. 심신미약 주장에 관하여
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 관하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행의 경위나 과정에 관하여 상세히 진술할 수 있던 점, ② 피고인이 피해자가 거주하는 호실을 알아내기 위하여 관리소장의 전화번호를 찾아 연락할 수도 있던 점, ③ CCTV 영상에서도 피고인의 모습이 만취 상태로 보이지 아니한 점을 종합적으로 고려하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인한 심신미약 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 적절히 설시한 것처럼 피고인은 이 사건 범행 직전까지 만취한 사람의 모습을 보이지 아니하였을 뿐 아니라, 원심이 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들, 즉 ① 피고인이 성행위를 하던 도중 피해자가 잠에서 깨어나 나가라고 하자 성행위를 그만 두고 나간 점, ② 피고인이 범행을 종료하고 나간 직후 피해자의 주거에 가방을 두고 온 사실을 깨닫고 07:02경 피해자에게 다시 연락을 하고 돌아가 가방을 받은 점, ③ 피고인이 07:29경 바로 피해자에게 '당황스럽다. 피곤하겠지만 일어나면 연락해달라'는 취지로 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 직후에도 술에 만취하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다. 원심이 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단
원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
원심은 원심판결서 5~6쪽의 "3. 선고형의 결정" 부분 기재와 같이 피고인에게 불리한 정상(피고인과 피해자의 관계, 범행 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 피해자가 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이는 점)과 유리한 정상(피고인이 자신의 행동에 대해 깊이 반성하는 모습을 보이고 있고, 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 범행 동기나 경위에 나름 참작할 사정이 없지 아니한 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점)을 각각 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다.
피고인과 검사가 항소이유에서 주장하는 핵심적인 양형요소들은 이미 원심의 변론과정에 현출되었거나 원심이 그 형을 정하는 데 충분히 참작한 것으로 보이고, 이 법원에서 원심과 비교하여 양형의 조건에 본질적인 변화가 있다고 볼만한 새로운 양형자료가 제출되지 아니하였다.
이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 다시 살펴보더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다.
한편 원심은 피고인의 나이, 성행, 환경, 재범위험성, 범행 동기와 경위, 범행 내용, 범행 후의 정황, 취업제한명령이나 신상정보 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하였다. 이 사건 기록과 변론에 나타난 사정들에 비추어 다시 면밀히 살펴보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
피고인과 검사의 양형부당 등 주장은 모두 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.