문정동 아청법전문변호사 – 영화관 강제추행 무죄 선고된 이유는?

이            유

범 죄 사 실
피고인은 대구 북구 소재 △△중학교 볼링부 코치이고, 피해자 B(여, 15세)는 위 중학교 3학년생으로 볼링부 소속 선수이다.
피고인은 2023. 9. 12. 15:00경 대구 북구 C에 위치한 'D' 기계실에서 피해자가 훈련을 제대로 하지 않는다는 이유로 피해자에게 '엎드려뻗쳐' 자세를 취하게 하고, 피해자가 자세를 제대로 유지하지 못하고 바닥에 주저앉자 피해자에게 "똑바로 안 해"라고 말하면서 손으로 피해자의 엉덩이 부위를 약 1회

때려 피해자를 폭행하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 B의 일부 법정진술
1. B에 대한 경찰 진술조서(제1회)
1. B의 사실확인서
1. 수사의뢰 요청, 수사보고서(참고인 E 전화통화 진술)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제260조 제1항, 벌금형 선택
1. 선고유예할 형
벌금 100만 원
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(선고유예의 선고가 실효되고 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우에 한하여, 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등을 종합하면 개전의 정상이 현저한 때에 해당한다고 인정된다)
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 엉덩이를 1회 친 사실이 있으나, 이는 형법 제20조가 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.
2. 판단
가. 관련 법리
형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다.'고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서 그에 따르면 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 된다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 '엎드려뻗쳐' 자세로 기합을 주고 주저앉은 피해자의 엉덩이를 1회 때린 행위가 사회윤리나 사회통념상 허용될 수 있는 상당성 있는 행위라고 평가할 수 없으므로 그것이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 인정할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.
① 피고인은 피해자와 E이 피고인이 주의를 주었음에도 불구하고 계속하여 장난을 쳤다는 이유로 '엎드려뻗쳐' 자세로 기합을 주었고, 피해자가 제대로 자세를 유지하지 못하고 주저앉자 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 때렸다. 피해자와 E이 당시 중학교 3학년에 재학 중인 학생으로 미성년자였고 기록상 피해자가 예·체능계 고등학교 입학을 준비 중이거나 시합을 앞두고 있었다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는바, 피고인에게 폭행의 위법성을 조각할 정도의 정당한 동기나 목적이 있었다고 보이지 않는다.② 피고인이 어느 정도의 강제력을 반드시 동원해야 하는 상황이었다고 하더라도, 기합을 주는 시간을 연장하거나 피해자에게 손을 들고 있게 하는 등의 방법으로 피해자의 신체에 직접적으로 유형력을 행사하지 않으면서 훈육의 목적을 달성하는 것이 얼마든지 가능한 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 '엎드려뻗쳐' 자세로 기합을 준 지 10분이 채 되지 않은 시점에 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 때려 폭행하였던바 피고인의 행위가 학교운동부지도자로서의 적절한 훈육이라는 목적 달성을 위한 상당한 수단이었다고 보기 어렵고, 목적달성을 위해 긴급하고 불가피한 수단
이었다거나 그것 외에 다른 수단이나 방법이 없었다고 보이지도 않는다.
③ 피고인이 이 사건 이후 볼링부에 소속된 다른 학생인 E의 보호자로부터 '저는 가벼운 선의의 체벌은 가능하다고 생각합니다.'는 취지의 답변을 받았다는 사정만으로는 피고인의 '피해자에 대한' 폭행이 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수도 없다.
④ 초·중등교육법 제20조의2 제2항은 '학교의 장과 교원은 학생의 인권을 보호하고 교원의 교육활동을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 지도할 수 있다.'고 규정하고, 같은 법 시행령 제40조의3 제1항은 '학교의 장과 교원은 법 제20조의2에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분야와 관련하여 조언, 상담, 주의, 훈육·훈계 등의 방법으로 학생을 지도할 수 있다. 이 경우 도구, 신체등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 안 된다.'고 규정하며각 호에서는 위 제1항에 따라 지도할 수 있는 분야를 '1. 학업 및 진로, 2. 보건 및 안전, 3. 인성 및 대인관계, 4. 그 밖에 학생생활과 관련되는 분야'라고 규정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 교원은 교육활동을 위하여 필요한 경우 훈육·훈계 등으로 학생을 지도할 권한이 있으나 위 권한에도 불구하고 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌은 허용되지 않는다. 피고인은 △△중학교에 소속된 학교운동부지도자로서 초·중등교육법 제19조 제2항이 정한 '직원'으로 보이는바(대법원 2023. 4. 27. 선고 2022도15459 판결 등 참조), 초·중등교육법상 학생을 지도할 권한도 없는 피고인에게는 피해자의 승낙이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 도구·신체 등을 이용하여 학생인 피해자의 신체에 고통을 가하는 방법에 의한 훈육·훈계 등이 허용된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 때린 행위는 학교운동부지도자로서 직원인 피고인에게 허용되는 훈육의 범위에 속하는 것으로 보기 어렵다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~500만 원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 벌금 100만 원의 선고유예
아래의 피고인에게 불리하거나 유리한 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상: 피고인은 중학교 소속 볼링부 코치로서 성장과정에 있는 피해자를 건전한 방식으로 지도하고 보호하여야 할 위치에 있음에도 불구하고, 피해자의 신체에 직접적인 유형력을 행사하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망하고 있다.
○ 유리한 정상: 피고인은 피해자에게 '엎드려뻗쳐' 자세를 취하게 하고 손으로 피해자의 엉덩이 부위를 1회 때린 사실 자체는 인정하고, 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 이 사건 범행은 피고인이 훈련 중 피해자와 E의 경기력이나 정신력을 강화시킬 목적으로 기합을 주는 과정에서 발생한 것으로, 그 경위에 참작할만한 사정이 있다. 피고인은 21년간 볼링부 코치로 근무하면서 인재발굴과 후학양성에 힘써왔고 그 동안 소속선수 내지 학생에게 폭력 등을 행사하는 물의를 일으켜 입건된 전력은 없다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2023. 6. 24. 14:00경 대구 북구 F에 위치한 'G' 영화관에서 피해자와 함께 영화를 관람하던 중 오른쪽에서 의자를 뒤로 젖혀 누운 채 영화를 보고 있던 피해자를 향하여 손을 뻗어 피해자의 가슴과 배, 팔 등 부위를 수차례 만져 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
1) 형사소송법 제307조 제2항이 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택·조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 따라서 피고인이유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 등 참조).
2) 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인은 중학교 1학년 무렵 △△중학교 볼링부에 입단하였고 피고인과 피해자는 그때부터 이 사건 무렵까지 약 2~3년 동안 사제지간으로 지내왔다. E도 피해자와 마찬가지로 위 볼링부에 소속된 학생으로 초등학교 5학년 무렵부터 피고인으로부터 볼링지도를 받아왔다(증거기록 2책 2권 49면)
2) 피고인은 평소 피해자와 E의 옷 위로 엉덩이를 툭툭 치거나 허벅지를 쓰다듬는 방법으로 친밀함을 표현하거나 훈련을 독려하였다(증거기록 2책 1권 7면, 2책 2권 50,89면). E은 피고인의 위와 같은 행동에 대하여 "제가 보기에는 장난이나 저희를 좋아하는 마음에서 별 뜻 없이 만진 것 같아요."라고 진술하였다(증거기록 2책 1권 8면).그동안 피고인과 피해자가 단 둘이 있었던 때가 종종 있었지만, 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 수준의 신체접촉을 한 적은 없었다(증거기록 2책 1권 17면, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 17면).
3) 피해자는 2023. 9. 13.경 Wee클래스 상담과정에서 피고인으로부터 이 사건 공소사실 기재와 같이 강제추행 등의 피해를 입었다고 진술하였다(증거기록 2책 2권 7 내지 9면, 2책 1권 6면). 피해자와 E은 수사기관에서 피고인의 공갈 혐의, 판시 범죄사실 이외의 폭행 혐의, E에 대한 강제추행 혐의에 관하여 진술하였으나, 수사기관은 위 각 혐의에 관한 피해자와 E의 진술이 구체적이지 않고 E이 사건을 취하하겠다는 의사를 밝혔다는 점을 고려하여 위 각 혐의에 관하여는 피고인을 입건하지 않았다.
다. 구체적 판단
이 부분 공소사실에 관한 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이유일하다. 그런데 위 인정사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 이 부분 공소사실이 진실한 것이라고 신빙할만한 증명력을 갖춘 것으로 보기 부족하고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 상영관 내에서 피해자의 가슴과 배,팔 등 부위를 수차례 만지는 방법으로 피해자를 강제추행 하였다는 사실이 합리적 의 심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 부분 공소사실의 주요부분에 관한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되지 않다. 즉, 피고인으로부터 추행 당하였다고 주장하는 신체부위, 추행 당시 피고인과 피해자의 자세 및 팝콘상자의 위치에 관한 진술이 변경되었다.
구체적으로 살펴보면, 피해자는 ❶ 추행 부위에 관하여 제1회 경찰조사 시에 피고인이팔, 가슴, 배 부위를 만져 추행하였다고 진술하였다가(증거기록 2책 2권 33면) 이 법정에서는 피고인이 가슴, 배 부위만을 만졌다고 진술하여 추행 부위에서 팔은 제외하였고(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 6면), ❷ 피해자의 자세에 관하여 수사기관에서는 자신의 리클라이너 좌석을 70~80% 정도 뒤로 젖혀 누워있었다고 진술하였다가(증거기록 2책 1권 14면) 이 법정에서는 위 리클라이너 좌석을 조금만 젖혔다고 진술하였으며(위 녹취서 20면), ❸ 팝콘상자의 위치에 관하여 수사기관에서는 '팝콘상자를 피해자가 들고 있는 상태와 팝콘상자가 팔걸이 위에 올려져 있는 상태'에서 '피고인이 팝콘을 집는 시늉을 하면서' 추행하였다는 취지로 진술하였다가(증거기록 2책 2권 9면, 32면, 2책 1권 14 내지 15면) 이 법정에서는 '팝콘상자가 팔걸이 위에 올려져 있는 상태'에서만 추행하였고 '피고인이 팝콘을 집는 시늉을 하지는 않았다'는 취지로 진술을 변경하였다(위 녹취서 16, 22면). 시간의 경과에 따른 기억력의 한계를 감안하더라도 위와 같이 변경된 진술이 피해사실의 핵심적인 부분에 관한 것이어서 이에 관한 피해자의 신빙성이 의심된다.
② 이 사건 당시 피해자는 (피해자가 수사기관에서 진술한 바와 같이) 자신의 리클라이너 좌석을 70~80% 정도 뒤로 젖혀 누워있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 왼쪽 좌석에, E은 피해자의 오른쪽 좌석에 각자 앉아 있었는데, E은 수사기관에서 "저희 둘(피해자와 E)은 의자를 젖혀 완전히 누운 상태로 영화를 봤고 코치 선생님(피고인)은 의자를 세운 상태로 영화를 관람했습니다."라고 진술하였고(증거기록 2책 2권91면), E은 피해자와 함께 Wee클래스 상담과정에서 피고인으로부터 강제추행 등 피해를 입었다고 진술한 당사자로서 피해자와의 인적관계 등에 비추어 보면 이 사건에서 피고인을 위하여 피해자에게 불리한 진술을 할 동기가 없다고 보이는바, E의 위 진술은 신빙할 수 있다. 한편 피고인도 일관하여 피해자가 리클라이너 좌석을 뒤로 젖혀 누워있는 자세로 영화를 관람하였다고 주장한바(증거기록 2책 2권 79면) E의 위 진술은 피고인의 진술과 일치하기도 한다. 위와 같은 전제사실에다 추행 경위에 관한 피해자의 진술을 더해보면, 피고인과 피해자의 좌석 사이에 설치되어 있는 팔걸이에 팝콘상자가 올라가 있는 상황에서 피고인이 자신의 좌석을 뒤로 젖히지 않은 상태에서 오른손을 뻗어 자신의 오른쪽 좌석에 누워있는 피해자의 가슴을 수차례 주무르고 배를 쓰다듬어 만졌다는 것인데, 피고인, 피해자, 팝콘상자 위치가 위와 같았다면 피고인이 피해자 쪽으로 몸을 기울이거나 피해자의 신체를 만지는 과정에서 팝콘상자가 아래로 떨어지거나 내용물인 팝콘이 쏟아지는 소동이 생겼을 것으로 보임에도 불구하고 피해자는 그와 같은 일은 없었다는 취지로 진술하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자의 자세 및 팝콘상자의 위치에 관한 피해자의 진술은 경험칙 및 객관적인 정황에 비추어 선뜻 납득하기 어려운바, 이를 피해자 진술의 신빙성 판단에 적절히 고려할 필요가 있다.
③ 이 사건 당일 피해자와 E은 운동을 하면서 땀을 흘린 후 샤워를 하지 않은 상태였고, 상영관 내에는 다수의 관람객이 영화를 관람하고 있었으며 특히 피해자의 오른쪽 좌석에는 E이 앉아있는 상황이었다. 이 사건이 발생한 일시에 관하여 피해자는 2023. 6. 24. 시합을 마치고 오후 2시경 영화관에 갔다고 진술하고, 반면 피고인은 2023. 6. 16. 훈련을 마치고 저녁 무렵 영화관에 갔다고 진술하여 그 일시에 관한 진술이 서로 다르기는 하나, 운동 후에 샤워를 하지 않은 상태로 영화를 보러 갔다는 점
에 관하여는 피해자와 피고인의 진술이 일치한다. 볼링부 코치인 피고인의 입장에서는 볼링부 소속 선수인 피해자와 단둘이 훈련장이나 샤워장 등 폐쇄적인 공간에 있는 기회를 얼마든지 만들 수 있고, 지난 3년간 피해자를 지도하면서 위와 같은 상황에서 단한 번도 피해자를 추행한 사실이 없었던바, 굳이 피고인이 공중이 밀집한 장소인 영화관에서 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 땀에 젖었던 피해자의 신체를 만져 추행하는 것은 다소 이례적이라고 보이고, 달리 기록상 피고인의 범행 동기를 설명할만한 정황도 보이지 않는다.
④ 피해자는 이 법정에서 이 사건 범행 당시 E에게 피해사실을 말하지는 못했고, 상영관에서 나와서 피고인이 화장실에 간 틈을 타서 E에게 피해사실을 이야기하였다고 진술하였으나(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 16, 17면), 그와 달리 E은 수사기관에서 '피해자가 영화를 보던 중에 귓속말로 피고인이 팝콘을 찾는 척하면서 자꾸 몸을 만진다고 말을 했고, 상영관을 나와서도 같은 말을 했다.'고 진술하여(증거기록 2책 2권 91면, 2책 1권 8면), 피해자와 E의 진술이 일치하지 않는 부분도 있다. 한편 E의 진술에 의하면 피해자가 E에게 피고인이 '몸을 만졌다'는 말을 하였던 것으로 보이기는 하나, 그에 따르더라도 피해자는 E이 피고인이 피해자의 신체 중 어디를 만졌는지를 묻자 '다 만졌다'라고만 이야기한바, 당시 피해자가 피고인의 추행이 아닌 일상적인 신체접촉에 대해서 불만을 토로했을 가능성을 배제하기 어렵고, E의 진술만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자를 추행하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명된다고 보기 어렵다.
⑤ 피해자는 수사기관에서 피고인이 전주 시합 때 'H모텔'에서 E의 신체를 만지는 장면을 '목격'하였다고 진술하였으나(증거기록 2책 2권 34면), 오히려 E은 피고인이 위 'H모텔'에서 자신의 엉덩이를 만지지 않았던 것 같다는 취지로 진술하면서 피고인에 대한 신고를 취하하겠다는 의사를 밝힌바(증거기록 2책 2권 87, 97면), 피해자가 신고및 수사과정에서 본인의 기억에 반하거나 기억을 과장하여 E과 자신의 피해를 허위로 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.