문정동 아청법전문변호사 – 준강간 무죄 선고된 핵심 이유

이            유

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
피고인은 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하여 상해를 입게 하였다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2017. 10. 22. 11:44경 평소 친하게 지내던 아동·청소년인 피해자 B(여, 15세)으로부터 '술을 사달라'는 연락을 받고 피해자에게 술을 사주기로 약속하고, 같은 날 14:00경 소주와 맥주 여러 병을 구입하여 광주 광산구 C에 있는 상호불상 모텔에 피해자와 함께 들어갔다.
피고인은 같은 날 15:00경부터 20:00경까지 사이에 위 모텔의 불상 호실에서 피해자와 함께 소주, 맥주를 섞은 속칭 '폭탄주'를 여러 잔 마신 다음 피해자가 술에 만취하여 침대에 누워 잠이 들자, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다.
이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하여 피해자에게 약 4년간의 치료가 필요한 혼합형 불안 및 우울장애 등의 상해를 입게 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용으로 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능을 이용하여 간음한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
1) 이 사건 공소사실은 2017. 10. 22. 발생하였다. 피해자는 2020. 1.말경 피고인에게 전화로 책임을 추궁하고, 피해자의 어머니는 2020. 1. 31. 피고인으로부터 이 사건 공소사실에 관한 발설이나 피해자에게 연락 및 보복을 하지 아니하겠다는 취지의 각서를 받았다. 피해자는 2020. 9. 16. 피고인에게 "오빠 잘못 없어 오빠 인생 잘 살아줘"라는 메시지를 보냈고, 2024. 3. 5. 공소사실 발생일로부터 약 7년이 지나서야 피고인을 형사고소하였다. 피해자는 '심정적 장애로 고소를 하지 못하였다.'라는 취지로 진술하나, 심정적 장애만으로는 고소 지연 및 2024년에 비로소 고소에 이른 경위가 쉽게 이해되지 아니한다.
2) 피해자는 2019. 5. 7.부터 2020. 2. 26.까지 D정신건강의학과에서 정신과 진료를 받았다. 위 진료차트에 의하면 우울증의 주된 원인은 학교 생활, 따돌림 기억, 선배들의 괴롭힘, 학교 적응 등 학교 생활에 관한 것으로 기재되어 있고, 이 사건 관련 내용은 극히 드물게 좋지 않은 일이 있었다는 취지로만 언급되어 있다.
피해자는 피고인에게 전화로 책임을 추궁한 직후인 2020. 2. 20.부터 E병원에서 진료를 받았고, 이전과 달리 피고인에게 성폭행을 당하여 이러한 증상이 나타난다는 취지로 의무기록에 기재되어 있다. 이 사건 발생일로부터 약 1년 6개월이 지나서야 처음 정신과 진료를 시작한 점, 특별한 이유 없이 새로운 병원에서 이 사건 공소사실에 대한 언급을 하는 점 모두 그 사유가 쉽게 이해되지 않는다.
3) 피해자는 수사기관에서 '소주와 맥주를 섞은 소맥을 종이컵으로 4잔 연달아 마신후 그 다음부터는 기억이 없다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 이 사건 이전에도 음주 경험이 있었고, 소맥 4잔이 일반인을 기준으로 정신을 잃을 정도의 과도한 양이라고 보기는 어렵다.
피해자도 술에 취해 침대에 누웠을 때 피고인과 나눈 대화를 기억하고 있고, 성관계 당시의 느낌과 자신의 행동을 일부나마 기억하고 있으며, 피고인에게 '사랑한다'는 말을 많이 하였다는 느낌이 있었다는 것으로, 이를 종합하면 피해자는 패싱아웃이 아니라 블랙아웃의 결과로 당시 상황을 일부 기억하지 못하고 있을 가능성도 있다.
피고인과 피해자가 모텔에 머문 시간은 15:00경부터 20:00경까지로 약 5시간에 이르고, 피고인이 피해자의 동생 및 친구에게 연락하여 피해자를 수습하기 시작한 시각은 20:40경이다. 피고인은 20:00경부터 만취한 피해자를 감당하지 못하여 주변에 도움을 요청한 것으로 보인다. 그렇다면 '피해자와 술을 마시다 성관계를 가진 후 추가적으로 술을 더 마셔 피해자가 만취하였다.'라는 취지의 피고인의 진술이 '모텔에 들어가서 소맥 4잔을 연달아 마신 후 바로 정신을 잃었다.'는 피해자의 진술보다 더 합리적이다.
피고인은 피해자가 만취한 이후 피해자의 동생과 친구에게 연락하여 피해자를 데리고가도록 하였다. 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다면 피해자가 의식을 회복할 때까지 기다리면서 혼자 수습하는 것이 합리적이므로, 만취한 피해자를 피해자와 가까운 지인에게 곧바로 인도하지는 않았을 것이다.
4) 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 '피고인이 주량을 체크해 주고 음주 경험을 시켜주겠다며 함께 술을 마실 것을 강권하였다.'라는 취지로 진술한다. 그러나 메시지 내역을 보면 오히려 피해자가 먼저 술을 사 달라고 요구하였고, 술을 마실 생각에 설레는 모습으로 보인다. 피해자는 음주 경위에 관한 진술 단계에서부터 객관적 증거와 일치하지 않는 진술을 하고 고소 의도에 맞게 왜곡하고 있다는 의심이 든다.
피해자는 2017. 10. 19.부터 피고인에게 하트 이모티콘을 보냈고, 2017. 10. 20.부터",,오빠 생각햇지♡♡", "ㅋㅋㅋ사랑행"이라는 메시지를 보냈다. 이 사건 발생 이후에도 피해자는 "나오빠한테 되게 사랑한다고 많이한거같아느낌이"라는 메시지를 보내거나, 학교에서 자신의 사진을 직접 찍어 피고인에게 전송하였고, "오빠 나 머리밀려도 사랑해줄 거야,?"라고 묻기도 하였다.
피해자는 원심 법정에서 '피고인과 성관계를 한 이상 결혼까지 생각하였고, 피고인이 소문을 내지 아니하도록 비위를 맞추려 위 메시지들을 보냈다. 강간 피해자가 되어 더러워진 사람으로 취급될까 두려웠다. 성폭행 관련 법률을 인터넷으로 찾아보니 결혼으로 마무리된 사건도 있어 임신한 경우 피고인밖에 책임질 사람이 없겠다고 생각하였다. 피고인과 좋은 관계를 유지하는 것이 사회적 매장을 피하는 방법이라고 판단하였다.'는 취지로도 진술하였다. 그러나 이러한 설명만으로는 위 메시지들이 충분히 설명되지 않고, 소문이 두려웠다는 진술은 피해자가 다수의 친구들(F, G, H)에게 먼저 알린 태도와 도 모순된다. 또한 피해자의 위와 같은 생각은 중학교 3학년 당시가 아닌 피해자가 성인이 된 이후 나타난 것일 가능성도 있어 보인다.
피해자는 2017. 10. 23. 이후 피고인과 연락이 두절되자 같은 해 11. 8. "오빠 사고났다는 소문이 있어"라는 등 피고인의 관심을 환기하려는 메시지를 보냈는데, 이는 피고인이 더 이상 연락하지 아니하자 불안한 마음에 보낸 것으로 보인다.
5) 피해자와 피고인이 2020. 1. 27. 나누었던 통화 녹취록에 의하면, 피해자가 "오빠, 나한테 미안해?"라고 묻자 피고인은 "미안하지."라고 답하였고, "내가 오빠 신고할 거라곤 생각 안 했어?"라는 질문에는 "그냥 깊게는 생각 안 했었어. 신고까지 할 거라고는 생각 안 했었어."라고 답하였다. 이러한 반응은 피고인과 피해자가 미성년자 신분에서 성관계를 한 사실 자체에 대한 죄책감과 사과의 표시 정도로 보일 뿐, 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음에 관한 죄책감과 사과의 표시로 보이지는 않는다(2020.1. 31.자 각서 역시 그 정도 의미로 이해된다).
6) 앞서 본 바와 같이 피해자는 침대에 누웠을 때 피고인과 나눈 대화를 기억하고, 술에 취해 기억이 일부 나지 않는 시점에는 피고인에게 사랑한다는 말을 많이 한 것 같다는 것이므로, 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인이 이를 인식하지 못하고 성관계에 이르렀을 가능성도 있어 피고인의 고의 역시 충분히 증명되었다고 볼 수 없다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유죄·무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2025. 6. 12. 선고 2025도2170 판결 등 참조).
2) 판단
원심이 설시한 위와 같은 사실 및 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 더하여 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
가) 피해자는 수사기관에서 '몽롱한 상태에서 같이 누워 좋아하는 남자 이야기를 하고 있었다.'라는 취지로 진술하였고(증거목록 순번 44 5쪽), 원심 법정에서도 '피고인이 누구를 좋아하느냐고 묻자 전 남자친구를 좋아한다고 답한 기억이 있다.'라는 취지로 진술하였다(원심 증인 B 녹취서 8쪽). 피고인은 수사기관에서 '침대에 함께 누워 있을 때에는 피해자가 자신에게 사랑한다는 표현을 계속하였고, 성관계 이후 다시 테이블에서 술을 마시던 중에는 피해자가 헤어진 전 남자친구 이야기를 계속하였다.'라는 취지로, 피해자와 나눈 대화를 시점별로 구분하여 진술하였다(증거목록 순번 48 8~9쪽). 피해자는 이 사건 발생 다음 날 아침인 2017. 10. 23. 07:43경 피고인에게 먼저 "나오빠한테 되게 사랑한다고 많이한거같아느낌이"라는 메시지를 보냈다(증거목록 순번 53 22쪽). 한편 피고인이 같은 날 피해자에게 "술먹고 I(전 남자친구) 얘기만하던데?"라고 메시지를 보내자, 피해자는 "헐 뭐라햇는데"라고 답하였다(증거목록 순번 53 38쪽).
나) 위와 같은 사정에 의하면, 피해자는 이 사건 성관계 당시 피고인과 어느 정도 대화를 주고받을 수 있는 상태였던 것으로 보이고, 적어도 피고인의 입장에서는 피해자와 정상적으로 의사소통을 하고 있다고 인식하였을 가능성이 있어 보인다. 물론 피해자는 나중에 당시 대화의 구체적 내용을 기억하지 못하고 있으나, 피해자가 이 사건 성관계 당시 외관상 어떤 모습이었는지, 피고인이 그러한 피해자를 어떻게 인식하였는지는 피해자의 기억 여부와는 별개로 판단해야 할 문제이다. 피해자는 피고인과 누구에게 호감이 있는지와 관련된 대화를 하였는바, 이러한 사정은 피해자가 당시 의식을 완전히 상실한 상태에 있었다고 단정하기 어렵게 한다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.