문정횡령죄전문변호사 – 업무상횡령죄 무죄 판결, 핵심은 불법영득의사

이            유

1. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위
가. 원심은 아래의 공소사실에 관하여 유죄로 판단하고, 피고인에 대하여 징역 1년 6개월을 선고하였다. 이에 대하여 피고인이 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였다.

나. 환송 전 당심에 이르러, 검사는 위 가.항의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래의 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가하였다.

다. 환송 전 당심은 주위적 공소사실은 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실은 유죄로 판단하면서, 위와 같은 공소장변경으로 인하여 피고인에 대한 심판대상이 변경되었음을 이유로 원심판결을 직권으로 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하는 한편, 주위적 공소사실은 이유무죄로 판단하였다.
라. 이에 대하여 피고인은 환송 전 당심판결의 유죄 부분에 대하여 업무상횡령죄의 범의 내지 불법영득의 의사에 관한 법리오해를 주장하면서 상고를 제기하였고, 검사는 상고를 제기하지 아니하였다.
마. 대법원은 피고인의 상고를 받아들여, 환송 전 당심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하면서, 이 부분은 주위적 공소사실과 동일체 관계에 있다는 이유로 주위적 공소사실도 함께 파기하여, 환송 전 당심판결을 전부 파기하고 이 사건을 이 법원에 환송하였다.
바. 이와 같은 경우 환송 전 당심판결의 이유무죄 부분은 유죄 부분과 동일체 관계에 있어 이 법원에 이심되기는 하나, 검사가 그 이유무죄 부분에 대하여 상고를 제기하지 않은 이상 당사자 사이의 공격 · 방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되므로 이 법원이 그 부분을 다시 판단할 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결 참조). 그러므로 이 법원의 심판범위는 위 나.항의 예비적 공소사실인 유죄 부분에 한정되고, 주위적 공소사실에 대하여는 환송 전 당심판결의 결론을 그대로 따르기로 한다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해
원심은 피고인이 주식회사 D 소유의 토지에서 이 사건 오피스텔 사업을 하기 위해 위 회사 명의의 계좌를 관리하던 중 2018. 12. 12.경부터 2019. 1. 24.경까지 219,006,500원 상당을 계좌이체하는 방법으로 임의로 소비함으로써 업무상횡령죄를 저질렀다고 보았다.
그러나 위 기간 동안 피고인은 이 사건 오피스텔 사업을 위한 금융조달, 세금 관련 업무 등 금전 관련 업무를 맡기로 위 회사와 합의하여 이 사건 계좌 관리를 포함한 전반적인 자금관리권한을 위임받은 상태였다.
따라서 위 계좌이체는 모두 그러한 위임에 따른 업무 집행의 일환으로 행해진 것일 뿐이어서 피고인에게는 횡령의 고의가 없었다. 그럼에도 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 직권 판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 환송 전 당심이 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경허가신청을 허가함으로써 그 심판대상이 일부 변경되었으므로, 원심판결을 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 주위적 공소사실에 관한 판단
이 부분 공소사실의 요지는 위 제1의 가.항 공소사실 기재와 같고, 위 제1의 바.항에서 본 바와 같은 이유로 환송 전 당심의 해당 부분 판단을 따르고 이 법원에서는 따로 판단하지 아니한다.
2. 환송 전 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
위 제1의 나.항 공소사실 기재와 같다.
나. 판단
1) 횡령죄에서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조).
2) 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해회사 명의 계좌에서 H, C 명의 계좌로 이체하여 그중 일부를 이 사건 사업의 공동 주체인 C의 직원 급여 등 용도로 사용하였다고 하더라도, 그것이 이 사건 사업과 직 · 간접적으로 관련이 있는 것으로서 공동사업자금에서 지출하도록 정하고 있는 용도의 범위 안에 있다면 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건 사업은 피해회사와 C의 공동사업이고 G이 피해회사 명의의 계좌로 입금한 돈은 이 사건 사업을 위한 공동사업자금에 해당한다. 피해회사와 C 사이의 2018.11. 20. 자 지주공동사업계약서에 의하면, 피해회사의 업무 범위는 피해회사 소유 토지를 신탁사에 신탁하고 금융대출이나 사업진행과 관련된 서류를 제공할 업무 등에 한정되고, 그 외에 이 사건 사업을 위한 금융사 선정과 P/F를 위한 금융조달 및 자문계약, 국공유지 매입자금 조달, 시공사 선정 및 공사 금액 협의, 도급계약, 설계 및 감리, 분양대행업체, 광고 및 홍보업체 등의 선정 및 관리 등의 업무는 피고인이 실질적으로 운영하던 C의 업무로 정하였다. 피고인은 위와 같은 업무에 종사하면서 지주공동사업계약 체결 이후 신규 개설된 피해회사 명의 계좌도 함께 관리하였고, 피해회사는 예비적 공소사실의 이체기간에 피고인에게 이 사건 사업 자금 집행과 관련하여 포괄적인위임을 하였으며, 피고인이나 C이 피해회사에 자금 집행 내역을 보고할 의무는 없었다.② 피해회사는 피해회사 명의 계좌에 있던 공동사업자금이 공동 주체인 C의 사무실 운영비, 직원 급여 등 경비 지출의 목적으로 사용될 것임을 예정하였다고 볼 여지가 있다. 피해회사의 직원 J는 원심 법정에서 피해회사 명의 계좌의 사용에 관하여 '운영경비 관리 차원에서 설계발주, 외주용역, 사무실 운영비, 직원 급여의 목적으로 사용하게 될 계좌'라는 취지로 진술하였다(공판기록 제62쪽). 피해회사는 이 사건 사업에 제공할 부지를 소유한 것 외에는 이 사건 사업을 위한 물적 설비나 인적 조직을 갖추지 못하였고, C이 이 사건 사업을 주도하며 사무실 운영비, 직원 급여 등을 지출할 주체였던 것으로 보인다. 피해회사의 대표자 K은 피해회사 명의 계좌의 입출금 알림 서비스를 통해 G으로부터의 입금 사실과 피고인 측 계좌로의 출금 사실 중 일부를 즉시 인지하였음에도 당시 별다른 이의를 제기하지 아니하였다.
③ 달리 피해회사와 C 내지 피고인 사이에 예비적 공소사실의 이체기간 무렵 피해회사 명의 계좌에 입금된 돈을 피고인 측이 이 사건 사업과 직 · 간접적으로 관련된 각종 경비로 사용하지 못하도록 제한하였음을 인정할 자료나 사정을 찾기 어렵다. 결국 G이 피해회사 명의 계좌로 입금한 돈은 합리적인 범위 내에서는 이 사건 사업과 직 · 간접적으로 관련된 것으로서 이 사건 사업의 공동 주체인 C의 사무실 운영비, 직원 급여 등으로 사용할 수 있었다고 봄이 타당하다.
④ 한편 이 사건 예비적 공소사실의 각 이체를 통해 피해회사 명의 계좌에서 H 내지 C 명의 각 계좌로 이체된 돈 중 일부는 이 사건 사업의 설계용역비로 사용된 것 으로 보인다. 피고인은 원심에서부터 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 다투면서 H 내지 C 명의 각 계좌로 이체된 돈을 이 사건 사업과 관련한 설계용역비(건축설계비)와 C의 인건비 등으로 사용하였다고 주장하였고, 환송 전 당심에서 설계용역비 지출 사실에 부합하는 듯한 자료를 제출하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 위와 같이 이체된돈 중 일부를 C의 인건비 등으로 사용하였다는 피고인의 주장 또한 가볍게 배척하기는 어렵다.
3. 결론
이 사건 주위적 및 예비적 공소사실 모두 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.