문정 아청법전문변호사 – 아동·청소년성착취물 제작죄 무죄 선고된 이유는?

주            문
피고인을 징역 10개월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)의 점은 무죄.이            유

범죄사실
누구든지 아동·청소년성착취물을 구입하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2022. 1. 8. 23:35경 불상지에서 자신의 휴대전화를 이용하여 트위터(https://twitter.com)에 접속한 후, 피해자 {B}(가명, 여, 17세)이 게시한 ‘♡사진 영상 가격표♡ 그냥 찍어둔 사진: 0.1 제작사진 바로 찍는 사진 0.3 영상(자영 알몸제로투 알몸코카인 알몸스쿼트):0.5 영상(신음내면서 고양이자세트월킹): 0.5 영상(제로투3분넘어용): 0.6 제작영상(최대 3분): 0.8 계좌랑 문상 둘다 가능해요!! {C}입니다 가능하신 분만 오세요 X주의사항X 오프안합니다. 직거래 안합니다. 보관함 안합니다. 관련 질문시 바로 차단하겠습니다.’ 게시글을 보고 피해자의 아이디를 라인(LINE 메신저)에 친구 추가하여 라인 1:1 대화로 구매 관련 대화를 나누고, 본인 명의 카카오뱅크 계좌{D}에서 피해자 명의 카카오뱅크 계좌{E}로 3,000원을 송금한 뒤 피해자의 가슴, 성기 등이 촬영된 사진을 라인으로 전송받은 것을 비롯하여 그때부터 2022. 2. 21. 22:28경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 아동·청소년성 착취물을 라인으로 전송받는 방법으로 구입하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 피해자 {B}(가명)에 대한 사경 진술조서
1. 광고 게시글
1. 수사보고(피해자 사용 카카오뱅크 거래내역 중 구매자선별), 거래내역
1. 수사보고(피의자 아청물 거래내역 및 카뱅 금융정보 첨부), 아청물 거래내역, 가입자 정보
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(포괄하여)
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
신상정보 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
수강명령 및 이수명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서[보호관찰 등에 관한 법률 제56조, 제64조 제1항에 의하면, 군사법원법 제2조 제1항 각호에 해당하는 현역군인 등에 대해서는 보호관찰 등에 관한 법률이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도8124, 2011전도141 판결 참조).]
공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제19337호, 2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서[피고인의 나이, 전과 없는 초범인 점, 이 사건 범행의 동기, 과정 및 결과, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.]
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6개월 ~ 15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 ~ 2년
3. 선고형의 결정: 주문과 같음.
이 사건 범행은 피해 아동·청소년이 향후 건전한 성적 가치관 및 인격을 형성하는데 부정적인 영향을 미칠 뿐 아니라 아동·청소년성착취물을 계속 제작할 유인을 제공하는 것이므로 비난 가능성이 크다. 피고인이 22회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 구입한 점에서 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 범죄전력 없는 초범이며 반성하고 있는 점, 범행 당시 피고인 역시 만 18세의 미성년자였던 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 구입한 아동·청소년성착취물을 제3자에게 판매하거나 유포한 정황은 발견되지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 및 태도 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 아동·청소년성착취물을 제작하여서는 아니된다.
피고인은 2022. 1. 8. 23:35경 불상지에서 자신의 휴대전화를 이용하여 트위터(https://twitter.com)에 접속한 후, 피해자 {B}(가명, 여, 17세)이 게시한 ‘♡사진 영상 가격표♡ 그냥 찍어둔 사진: 0.1 제작사진 바로 찍는 사진 0.3 영상(자영 알몸제로투 알몸코카인 알몸스쿼트):0.5 영상(신음내면서 고양이자세트월킹): 0.5 영상(제로투 3분넘어용): 0.6 제작영상(최대 3분): 0.8 계좌랑 문상 둘다 가능해요!! {C}입니다 가능하신 분만 오세요 X주의사항X 오프안합니다. 직거래 안합니다. 보관함 안합니다. 관련 질문시 바로 차단하겠습니다.’ 게시글을 보고 피해자의 아이디를 라인(LINE 메신저)에 친구 추가하여 첫 구매임을 기화로 성착취물을 확인하기 위하여 피해자가 제작한 사진을 구입하기로 마음먹고 라인 1:1 대화로 구매 관련 대화를 나누고, 피해자 명의 카카오뱅크계좌{E}로 3,000원을 송금한 뒤, 피해자에게 특정 성행위 자세를 따라 하도록 하는 등 원하는 성적취향에 맞게 주문제작 형태로 피해자로 하여금 사진을 촬영하게 한 후 라인으로 전송받았다.
이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다.
2. 판단
가. 관련법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 군검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 아동·청소년성착취물을 제작하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자가 수사 단계에서 “제 생각에는 거래한 사람 전부 다 제작을 의뢰했습니다. (단순히 찍어놓은 영상만을 구매한 사람은 없는 것인가요) 제 기억으로는 없는 것 같습니다.” 라고 진술하기는 하였다. 그러나 피해자는 다른 피의자에 대한 조사과정에서 위와 같이 개괄적으로 진술하였을 뿐 제작자 및 제작 내용, 제작 경위에 대해 구체적으로 진술하지 못하였고, 본 건 피고인에 관해서는 별도로 조사된 바 없다. 피해자는 이후 계좌 거래내역 중 구매자를 체크해 수사관의 이메일로 회신하였는데, ‘제작’ 과 ‘구입’을 별도로 구분하여 회신하지는 않았던 것으로 보인다.
2) 피고인은 제1회 군사경찰 조사에서 “트위터에 성행위 자세의 모음집이 있었는데, 그것을 보고 성행위 자세를 따라하게(‘따라하게 하는’의 오기로 보인다)등 특정 자세를 요구한 사실이 있습니다.”라고 진술하고, 제2회 군사경찰 조사에서 “판매자가 제가 요구한 대로 새끼손가락을 편 채로 자세를 취했기 때문에 판매자가 제가 요구한 대로 직접 만든 영상 및 사진이라고 생각하였습니다.”라고 진술하기는 하였다.
그러나 다른 한편으로 피고인은 제1회 군사경찰 조사에서 “판매자의 신체에 흉터 같은 특징이 있었는데 영상 및 사진에 모두 판매자의 특징이 있었기 때문”에 피해자가 피고인의 요구대로 제작한 영상이라고 생각한다고 진술하고, 제2회 군사경찰 조사에서 2022. 1. 8. 구입한 영상이 무엇인지 묻는 질문에는 “정확하게 기억나지 않지만 이 피해자와 첫 거래이고, 3,000원을 보낸 것으로 보아 제작사진을 구매한 것 같습니다.”라고 진술하였는바 피고인이 이 부분 공소사실 기재 사진을 특정하여 그 내용이나 구체적인 취득 경위를 바탕으로 제작한 사실을 인정하였다거나 ‘제작’과 ‘구입’의 법리적 의미를 구분하여 진술한 것으로 보이지 않는다. 피고인은 이 법정에서 피해자에게 자신이 구입하고자 하는 사진을 제시하는 과정에서 성행위 모음집을 보여준 것일 뿐 피해자에게 특정 성행위 자세로 촬영할 것을 지시한 것은 아니었고, 수사 단계에서도 피해자가 촬영한 사진이기만 하면 기존에 촬영된 사진인지를 불문하고 “제작사진”이라고 표현하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 사정이 이러하다면, 피고인이 단순히 찍어둔 사진을 구매하는 것을 넘어 피해자로 하여금 새로운 사진을 촬영하게 하여 제작하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
3) 피고인이 피해자에게 송금한 돈이 3,000원으로서 이 부분 공소사실 기재와 같은 ‘제작사진 바로찍는사진’에 상응하는 금액이기는 하다. 그러나 거래내역 중에는 트위터 게시판에 기재된 금액을 초과하는 금액이 다수 존재하는바 피고인이 ‘그냥 찍어둔 사진’ 3장을 구입하면서 3,000원을 한꺼번에 송금하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
4) 그 밖에 피고인과 피해자가 나눈 SNS 대화 내용이나 피고인이 피해자로부터 전송받은 사진 등 피고인이 아동·청소년성착취물 제작을 의뢰하였다는 정황을 확인할 만한 객관적 증거는 확보되지 않았다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지 않는다.
군판사 대령 김종대