문정 아청법전문변호사 – 13세 미만 미성년자 위계간음 무죄 선고 사례

이            유

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
① 피해자는 주요 피해사실에 관하여 일관되게 진술하고 특히 경험하지 않으면 하기 어려운 구체적인 상황에 관하여도 진술하였으며, 피해자의 진술 중 다소 정확하지 못한 부분이 있다고 하더라도 이는 지엽적인 부분으로 시간의 경과에 따른 기억의 소실로 볼 수 있는 점, ② 반면 피고인의 진술은 일관적이지 않아서 믿기 어려운 점, ③ 친부로 알고 있었던 피고인과의 관계, 피해자의 피해 연령, 피해자와 친모 사이의 좋지않은 관계 등에 비추어, 20대에 이르러 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 범죄로 인식하였다는 피해자의 진술은 자연스러운 점, ④ 피고인이 피해자의 친모 D에 대하여 명예훼손 고소를 한 이후에 피해자가 피고인을 상대로 이 사건 고소를 하였지만, 이 사건 성폭력 피해사실의 폭로는 위 명예훼손 고소나 수사가 있기 전부터 피해자로부터 사실을 전해들은 D이 피고인과 가족들 및 경찰에 말하여 외부에 알려진 것이므로, 위 명예훼손을 무마하기 위한 형사고소를 위하여 성폭력 피해사실을 새롭게 진술한 것은 아닌 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 위력으로 추행하거나 간음한 사실이 인정된다. 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하고 부착명령청구도 기각한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 원심의 판단
원심은, ① "피해자 진술의 신빙성 여부", ② "피해자의 고소 경위", ③ "피고인의 알리바이 주장"과 같은 각 쟁점에 관한 그 판시와 같은 사정을 근거로 들어 피해자의 진술은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 높은 증명력이 있다고 보기 어렵고, 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
나. 이 법원의 판단
원심이 위와 같은 판단의 근거로 삼은 사정들(원심판결문 3~15쪽)에 더하여, 원심및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 종합하여 살펴보면, 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
1) 원심판결 별지 범죄일람표 순번 2, 3의 각 범행은 피고인과 피해자의 거주지 안방에서 발생한 것으로 기재되어 있다. 피해자의 진술에 의하면, 당시 피해자의 친모D가 주방 등에 있는 상황에서 안방의 문을 닫고 위 각 범행이 이루어졌다는 것이다.
그러나 피고인과 피해자가 거실 등 눈에 보이는 공간에 있지 않는 경우 D으로서는 피고인 또는 피해자를 찾기 위하여 언제든지 안방의 문을 열어볼 수 있고, 그러한 가능성을 피고인이 인식하는 것은 어렵지 않아 보인다. 한편 위 각 범행의 내용은, "피고인의 성기를 꺼내 보이며 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 대면서 잡고 흔들게 하고, 피해자의 입 속에 혀를 집어넣어 추행(순번 제2항 범행)", "피고인의 성기를 바지 밖으로 꺼내고, 피해자의 속옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 수회 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하였으나 삽입이 되지 않자 피해자의 음부를 벌리고 피고인의 손가락을 집어넣으려고 하여 추행(순번 제3항 범행)"으로서, 완전히 노출된 상태에서의 각 추행행위의 정도가 매우 높고, 특히 순번 제3항 범행의 경우 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하는 과정에서 피해자가 비명이나 큰 소리를 낼 가능성도 높아 보인다.
이러한 사정에 더하여 피고인이 이 사건을 제외하고는 성범죄로 수사나 처벌을 받은 전력이 없고 소아성애 등의 성적 취향을 갖고 있다고 볼 만한 별다른 사정도 없는 점을 종합하여 보면, D가 주방 등에 있는 상황에서 과연 피고인이 언제든지 발각될 수 있는 위험을 감수하면서 안방에서 순번 제2, 3항 범행을 저질렀을 것인지에 대하여 상당한 의심이 든다.
2) 원심은, 피고인이 작성한 2003년, 2004년, 2005년 다이어리 원본을 법정에서 확인하였고(원심 제6회 공판조서), 위 다이어리 등을 근거로 한 피고인의 알리바이 주장이 반드시 허위라고 단정할 수 없다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 별다른 사정을 찾기 어렵다.
오히려 원심판결 별지 범죄일람표 순번 2 "2003. 7. 18. 낮 시간경 범행"과 관련하여, 피고인은 당시 휴일이 아니어서 외부에서 업무를 보고 있었다는 알리바이를 주장하면서 2003. 7. 18.자로 작성된 X와의 '회원관리시스템 구매 및 유지보수 계약서'(공판기록 593쪽)를 제출하였고, 피고인의 2003. 7. 18.자 다이어리에도 계약금액 등위 계약에 관한 내용이 기재되어 있다(공판기록 455쪽). 이러한 사정은 피고인이 작성한 다이어리 및 이를 근거로 한 알리바이 주장의 신빙성을 뒷받침한다.
3) 검사는 원심판결 범죄사실 제1의 나.항 '2005. 4. 11.자 위력에 의한 간음' 범행에 관한 원심의 판단(원심판결문 7, 8쪽. 특히 "단순한 아이스크림 심부름에 그리 오랜 시간이 걸렸을 것으로 보이지는 아니하는바, 피고인이 그 사이에 피해자를 간음하는 것이 실제로 가능하였을지 의문이고" 부분 등)과 관련하여, "D이 아이스크림을 사러 가서 돌아오는 데 걸리는 시간이 최소 15분 이상"이라는 취지로 주장하면서 관련 증거를 제출하였다.
그러나 설령 해당 소요시간이 약 15분 정도라고 하더라도, 당시 피해자가 9세에 불과하고 피고인과의 성관계 경험도 없었으며 간음 이후의 상황 수습 등 문제도 있을 수 있는 점 등을 종합하여 보면, "피고인이 그 사이에 피해자를 간음하는 것이 실제로 가능하였을지 의문이고, D이 언제 아이스크림 심부름을 마치고 집에 돌아올지 알 수 없는 상황에서 피고인이 범행이 발각될 위험을 감수하면서까지 피해자를 추행하는 것을 넘어 간음하였다는 것도 경험칙에 비추어 상당히 비합리적으로 보인다."는 원심의 판단은 여전히 수긍할 수 있다고 여겨진다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 기각한다.