문정 업무상횡령죄 변호사 – 업무상횡령죄 성립요건과 처벌사례

이            유

범죄 사실
『2018고합366』 – 피고인 A
피고인은 2015. 3. 2.경부터 2017. 3.경까지 피해자 주식회사 H(이하 '피해회사'라 한다)의 실질적 대표이사로 재직하며 계약체결, 회사자금 관리 등의 업무를 담당하였던 사람이다. 한편 피해회사는 광주 동구 I 일원에서 진행하던 도시형생활주택 건설사업의 시행사이고, J 주식회사(이하 'J'이라 한다)는 이 사건 사업의 시공사이다.
피고인은 2015. 5. 12. 광주 동구 I에서, 광주 동구 K 도시형생활주택 신축공사와 관련하여 J과 공사대금을 기존의 91억 4천 4백만 원에서 125억 4천 5백만 원으로 증액하는 계약(이하 '1차 변경 계약'이라 한다)을 체결한 후 2017. 1. 11. 다시 위 J과 공사대금을 160억 원으로 증액하는 계약(이하 '2차 변경 계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 각 변경 계약을 통해 증액한 공사대금에는 설계, 감리, 분양, 광고, 인입비 등 시행사인 피해회사가 지출하여야 할 비용들이 포함되어 있었는데, 이는 J이 피해회사가 지출해야 할 비용을 대신 지출하여 실질적으로는 피해회사가 J로부터 해당 금액 상당의 자금을 차용하면서도 회계처리를 하지 않고 위 차용금액 상당을 공사비로 책정하는 등 공사대금을 부풀려 차용금을 상환하기 위함이었다.
그 후 피고인은 2016. 1. 8. 주택도시보증공사에 '2015. 12. 31. 공통가설 울타리설치 완료, 가설 사무실 설치완료 공사 완료 등 금월 공정의 1.01%에 상응하는 공사를 마쳤다'는 취지의 L건축사무소의 공정확인서를 첨부하여 기성금 2억 원을 지급 청구하여, 2016. 1. 14. 피해회사 명의 계좌(계좌번호 생략)로 2억 원을 지급 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 3. 16.까지 기성금 명목으로 128억 1천만 원을 지급받아 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 피해회사 명의 계좌를 관리하고 있는 것을 기화로 2016. 1. 15. 5천만 원을 임의로 M 명의 계좌로 이체하는 등 2015. 5. 13.부터 2017. 3. 20.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 66회에 걸쳐 개인적인 용도, 피고인이 운영하는 다른 회사 자금 등으로 합계 3,331,019,907원을 임의로 소비하여 업무상 횡령하였다.
『2018고합445』 – 피고인 A, B
피고인 A은 피해회사의 실질적 대표이사이고, 피고인 B은 위 회사의 대표이사로 등재된 사람이다.
1. 피고인 A
가. 사문서위조
피고인은 2015. 11. 13.경 광주 서구 N 소재 피고인의 사무실에서, 미리 만들어져 있는 피해회사의 회사 양식인 분양대금 완납확인서에 O의 위임이나 동의 없이 컴퓨터를 이용하여 "입주자 성명 : P", "주민등록번호 Q", "동·호수 : R호", "아파트 총액 268,607,000원, 발코니 총액 14,300,000원, 납부금액 계 282,907,000원"로 기재하여 출력한 후 피해회사 대표이사 O, S 이름 옆에 자신이 미리 소지하고 있던 O의 대표이사직인을 임의로 날인하였다.
이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해회사 명의로 된 분양대금 완납확인서 1장을 위조하였다.

나. 업무상배임미수
피고인은 피해회사의 실질적인 대표이사로서 신의성실로 회사를 운영해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 사전에 주주총회 결의나 이사회 승인 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채, 그 임무에 위배하여 사실은 B으로부터 분양대금을 받은 사실이 전혀 없었음에도 불구하고 2015. 11. 13. B에게 위 가항 기재와 같이 피해회사가 B의 처 P로부터 광주 동구 I 일원에서 신축하는 T 아파트 R호에 대한 분양대금 268,607,000원을 완납받았음을 확인하는 내용의 분양대금 완납확인서를 작성해주었다.
이로써 피고인 A은 그 임무에 위배하여 허위의 분양대금 완납확인서를 작성하여 B에게 재산상 이득을 취득하게 하고 위 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 위 분양대금 완납확인서는 피고인 A이 작성권한 없이 위조한 것으로 이에 따른 법률효과가 피해회사에 미치지 아니하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

2. 피고인 B
변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건에 관하여 중재·화해 등 그 밖의 법률사무를 취급할 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 3. 2. A과 O의 광주 동구 I 일원 주택건설사업에 관한 관련 분쟁 사건인 광주지방법원 2014가합347(본소), 2014가합8747(반소) 민사소송의 화해를 중재하는 대가로 A로부터 피해회사가 추진하는 주택건설사업으로 준공될 아파트 중 최상층 아파트 1채를 분양받을 것을 약속받고 A과 O 사이의 위 민사소송사건을 중재하였다.
『2018고합511』 – 피고인 A
피고인은 2015. 7. 8.부터 2017. 2. 16.까지 광주 서구 U 6층에 있는 피해자 주식회사 V(이하 'V'라 한다)의 대표이사로서, 회사 업무를 총괄하면서 피해자 회사로 하여금 부당히 재산상 손해를 입지 않도록 할 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 8. 26. 광주 동구 W(2층) X공증인합동사무소에서, V는 Y에 대하여 7억 4,000만 원의 채무만 있음에도 불구하고, Y에게 '채권자 Y, 채무자 V, Z 주식회사, AA 주식회사, A, 채무액 총 10억 원'의 어음공증증서를 작성해주어 피해자 주식회사 V로 하여금 Y을 상대로 10억 원의 연대채무를 부담하게 하였다.
이로써 피고인은 Y에게 피해자 V에 대하여 실제 채무보다 2억 6,000만 원을 초과하는 약속어음 채권을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
증거의 요지
『2018고합366』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재
1. AB, AC에 대한 검찰 진술조서
1. O에 대한 각 경찰진술조서
1. 각 고소장(첨부서류 포함)
1. 각 수사보고(증거목록 순번 10, 11, 13, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 29번, 추가증거목록 순번 5, 8번. 각 첨부서류 포함)
1. 각 판결문
1. 본건 관련 계좌거래내역 첨부, 계좌추적영장을 통해 추적한 계좌파일 첨부
『2018고합445』
1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술기재
1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서
1. O에 대한 각 경찰진술조서
1. 합의이행계약서, 완납확인서, 확인서
1. 수사보고(증거목록 순번 6, 9번)
『2018고합511』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. Y에 대한 경찰피의자신문조서
1. 고소장
1. 약속어음, 금전소비대차공정증서, 투자계약서
1. 각 수사보고(증거목록 순번 6, 41, 42번. 각 첨부서류 포함)
1. 2016. 2. 15.자 ㈜V AD은행 계좌 통장 사본, 2016. 2. 15.자 우체국 계좌 통장사본
1. 3억 7,000만 원 입금 관련 자료, 피의자 Y이 2013. 10. 11. ~2015. 10. 14. 입금한 금액 관련 자료, 피의자 A이 지급한 금액 관련 자료
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
가. 피고인 A
1) [2018고합366] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)의 점에 대하여
피고인은 피해회사에 대여한 돈이 있고, 위 범죄사실에 기재된 횡령금 중 1,443,792,237원을 제외한 나머지 금액은 피고인이 피해회사에 대하여 가지는 대여금 채권의 변제로 인출한 것이므로 위 나머지 금액에 대한 인출행위는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 불법영득의사가 인정되지 않는다.
2) [2018고합445]
가) 사문서위조의 점에 대하여
피고인은 O로부터 대표이사의 권한을 포괄적으로 위임받았으므로, 피해회사의 명의의 문서를 작성함에 있어서 O의 동의나 위임을 받을 필요가 없고, 사문서위조의 고의도 없다.
나) 업무상 배임미수의 점에 대하여
피고인은 B이 피해회사의 공동대표이사로써 피해회사의 사업수행을 도와주는 데 대한 대가로 아파트 1채를 주기로 약속하여 분양대금 완납확인서를 작성해준 것이므로, 피고인이 임무를 위배하였다거나 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.
3) [2018고합551] 업무상배임의 점에 대하여
피고인은 Y의 요구에 따라 V 명의로 10억원의 약속어음 공정증서를 작성해준 것이고, Y도 2억 6,000만 원 부분에 대하여는 권한이 없음을 알고 있었으므로, 이는 대표권의 남용에 해당하나 상대방이 악의인 경우로서 약속어음공정증서는 효력이 없으므로, V에게 재산상 손해나 손해의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다.
나. 피고인 B
피고인이 A로부터 아파트 1채를 분양받기로 한 것은 민사소송 중재의 대가가 아니라, 피고인이 피해회사의 대표이사로서 보증책임을 지고 피해회사의 사업이 성공적으로 수행되도록 용역을 제공하는 것에 대한 대가이다.
2. 인정사실
이 법원이 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다.
가. 피해회사의 대표자였던 이은 광주 동구 I 일원에서 주택건설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하면서 피고인 A의 소개로 이 사건 사업부지를 매입한 후 그 중 일부 토지를 피고인 A이 대표자로 있던 AA 주식회사(이하 'AA'이라 한다)에 명의신탁하였다. 이후 O과 피고인 A 사이에 위 명의신탁한 토지와 관련하여 분쟁이 발생하였고, O은 2014년경 원고 피해회사, 피고 AA로 부당이득반환청구 소송을 제기하여 광주지방법원 2014가합347(본소), 2014가합8747(반소)로 소송(이하 이를 '관련 민사소송'이라 한다)이 진행되고 있었다.
나. 관련 민사소송으로 인해 주택 공사 진행이 약 1년간 지체되던 중 O은 피고인 B의 중재로 피고인 A과 관련 민사소송에 대한 합의를 하기로 하고, 2015. 3. 2. AE 변호사 사무실에서 피고인 A, B과 만나 자신이 피고인 A에게 이 사건 사업에 대한 사업권 일체와 피해회사의 주식 100%를 양도하되 O이 피고인 A로부터 지급받을 정산금을 담보하기 위해 O, B을 피해 회사의 공동대표이사로 등재하기로 하는 내용의 법인양도양수계약(이하 '이 사건 양도양수계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주된 내용은 아래와 같다.

다. 피고인 A은 O에게 이 사건 양도양수계약에서 정한 바에 따라 2015. 3. 3. 1억 원, 2015. 3. 9. 4억 원 합계 5억 원의 계약금을 지급하였고, O은 2015. 3. 19. 피고인 B의 요청에 따라 피고인 B 대신 그 아들인 S을 자신과 함께 피해회사의 공동대표이사로 취임하게 하고 그 등기를 마쳤다.
라. 피고인 A은 O에게 2015. 3. 27. 중도금 1차분 5억 원을 지급하였고, 2015. 4. 2. 관련 민사소송에서 피해회사와 AA 사이에 이 사건 양도양수계약의 유효함을 확인하고 원·피고의 각 본소, 반소 청구를 포기하는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 2015. 4. 22. 위 화해권고결정이 그대로 확정되었다.
마. 이후 피해회사는 이 사건 사업의 시공사를 AF에서 J로 변경하기로 하고 2015. 1. 12. J과 공사대금을 123억 4,500만 원으로 증액하는 내용의 1차 변경계약을 체결하고, 2016. 1. 11. 다시 J과 공사대금을 160억 원으로 증액하는 내용의 2차 변경계약을 체결하였다.
바. 한편, 피해회사는 2015. 9.경 AG조합, AH조합, AI조합 및 시공사 J 사이에 피해회사가 이 사건 사업에 따라 신축하는 'T' 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 수분양자에 대한 중도금 대출 실행과 관련한 업무협약을 체결하였는데, 공동대표이사로 등기되어 있던 O, S은 67억 6,000만 원 한도로 위 계약을 근보증하였다.
사. 피해회사는 2015. 10.경 이 사건 아파트에 대한 분양업무를 시작하였고, 피고인 A은 2015. 10. 22. 피고인 B에게 '피해회사는 B에게 아파트 건설사업 추진에 대한 공로를 인정하기로 하고, 그 대가로서 이 사건 아파트 중 R호를 P에게 소유권이전등기하여주기로 하는 내용의 확약서 (피고인 B의 변호인이 제출한 증 제1호증)를 작성하여 주었고, 2015. 11. 13. 「2018고합445」의 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피해회사 명의의 분양대금 완납확인서(이하 '이 사건 분양대금완납확인서'라 한다)에 O, S의 대표이사 직인을 날인한 후 교부해주었다.
아. 피고인 A은 2015. 11. 23. O에게 중도금 2차분 10억 원 중 2억 원을 지급하였고, 이 사건 아파트 중 3채에 관한 분양계약서 및 분양대금 완납확인서를 작성해주었으며, 2016. 2. 18. O과 사이에 아래와 같은 내용의 이 사건 양도양수계약에 대한 변경계약(이하 '이 사건 양도양수변경계약'이라 한다)을 체결하였다.

자. 피고인 A은 2016. 3. 15. O에게 이 사건 양도양수변경계약 제3항에서 정한 2억 원을 지급하였고, 제5항에서 정한 바에 따라 피해회사가 AH조합에 대하여 가지는 분양잔금채권 중 22억 원 및 이에 대한 2016. 3. 1.부터 2017. 4. 30.까지 연 7.5%의 비율로 계산 이자에 이르는 돈에 해당하는 채권을 2016. 6. 9. O에게 양도하고 위 채권 양도사실을 AH조합에 통지하였다.
차. 그런데, 피고인 A은 2017. 2. 6. J에게 피해회사가 AH조합에 대하여 가지는 분양잔금채권 77억 원을 양도하였다.
카. O은 2017. 5. 15. 피해회사의 주주총회를 개최하여 피고인 B의 아들 S을 피해회사의 공동대표이사 및 이사에서 해임하는 결의를 하고 같은 날 그 등기를 마쳤고, 이후 자신의 동생 AJ을 피해회사의 대표이사로 등재하였다.
타. 피해회사는 이 사건 아파트를 준공하고, 2018. 10. 16. 이 사건 아파트에 관한 사용승인을 받았다.
3. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)의 점에 대한 판단
가. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해회사의 자금을 개인적으로 유용할 당시 피해회사에 대한 채권이 존재하였다고 보기 어렵다.
1) 관련 법리
회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조). 다만 대표이사의 회사 자금 인출행위가 위와 같은 채권 변제의 충당으로 인정되기 위해서는 그러한 대여금 내지 가수금 채권의 존재가 밝혀져야 할 뿐만 아니라, 예금인출 행위 중 어떤 행위를 대여금 채권을 변제받기 위하여 대표이사의 권한 내에서 한 유효한 채무의 이행행위로서 불법영득의사가 없는 것인지 여부가 밝혀져야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 피고인은 자신이 가족 명의로 주식회사 AA(부친 M 및 동생 AK 명의), 주식회사 AL(피고인 아내 AM 명의), 주식회사 Z(동생의 장모 AN 명의, 이하 이 회사들에 대한 주식회사 명칭을 생략한다) 및 본인 명의로 V를 실질적으로 운영한바, 위 회사들이나 M, AK 및 그 외 AO, AP, AQ, AR, J 등의 명의로 피해회사의 계좌에 입금된 금원은 모두 피고인이 피해회사에 대여한 것으로 보아야 한다는 전제하에 자신이 피해회사에 대하여 6,527,828,416원 상당의 대여금 채권이 존재한다고 주장한다.
나) 우선 피고인이 실질적으로 운영하는 회사라고 주장하는 AA, AL, Z 및 피고인이 대표이사로 있었던 주식회사 V, 그 밖에 피고인의 다른 관계자들(AO, AP, AQ, AR 등)이 피해회사에 입금한 금액이 피고인 본인의 피해회사에 대한 대여금이라고 인정할만한 근거가 없다. 즉 피고인은 자신이 사실상 운영하는 위 회사들의 자금을 끌어다가 피해회사에 입금한 것이므로, 피고인 개인의 피해회사에 대한 대여금이라고 주장하나, 민사법적으로 피고인의 피해회사에 대한 대여 사실이 증명되기 위해서는 차용증 등의 처분문서는 존재하지 않더라도, 적어도 위 회사들의 자금이 피고인 개인에게 귀속되었음을 확인할 수 있는 회계처리나 장부내역(위 회사들이 피고인 개인에게 대여하였거나 차용금을 반환하였음을 확인할 수 있는 가지급금 내지 가수금계정), 피고인 개인이 해당 금원을 대가 없이 피해회사에 출연한 것이라는 회계처리내역(피고인 개인의 피해회사에 대한 대여 사실을 확인할 수 있는 가수금계정 등)이 확인됨으로써 위 송금액이 위 회사들과 피해회사 사이에 직접적인 거래관계가 아니라는 점이 뒷받침되어야 할 것이다. 그러나 피고인은 위 회사들이 사실상 피고인이 운영하는 회사라는 점에 관한 자료 외에는 별다른 증거를 제출하지 못하고 있다.
다) 한편, 피고인은 자신의 주장을 뒷받침할 자료로 법인통장지출내역 총괄표를 제출하고 있으나, 변호인의 진술(제9회 공판조서 2쪽)에 의하더라도 위 자료들은 피해회사의 회계처리와 관련하여 그때그때 일상적으로 작성된 것이 아니라 피고인 측 직원이나 피고인의 동생이 이 사건 재판과 관련하여 사후에 일괄하여 작성한 것으로 보이는바, 그 작성주체 및 경위와 시점 등에 비추어 보더라도 이를 피해회사의 회계처리에 준하는 것으로 볼 수도 없다. 또한 피고인은 '법인차입금 관련 내역'(증 제7호증)을 제출하면서 위 문서는 피고인의 동생 AK이 피해회사의 회계업무를 담당하면서 2015. 12. 당시 H의 차입금 내역을 엑셀로 정리한 것이라 주장한다(증 제19호증). 그러나 '법인차입금 관련 내역'에 의하더라도, 2015. 11. 26. 기준 AA, Z, AL, M, A에 대한 피해회사의 차입금잔액이 858,857,500원인 반면, 피고인이 주장하는 2015. 11. 26. 기준 차입잔액 1,754,407,000원(2019. 7. 17.자 변호인 의견서 별지 표 1의 연번 99번 참조)과 부합하지도 아니하여, 그 작성주체나 형식뿐 아니라 내용에 있어서도 피고인 주장을 뒷받침하기에는 부족하다.
라) 그 밖에 피고인 측의 송금액 외에 개별적으로 주장하는 채권들에 관하여
(1) 피고인은 별지 범죄일람표 순번 34번 AU에게 이체된 8억 원 중 1억 원은 AA이 이 사건 사업부지를 매수하면서 AU으로부터 차용한 토지계약금 2억 원 중 1억 원을 피해회사 대신 변제한 것이므로 횡령금액에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 피해회사가 AA의 위 채무를 승계하였다는 자료를 발견할 수 없는바, 위 1억 원은 피해회사의 채무와는 무관하다고 할 것이므로 그 사용처가 피고인의 주장과 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수 없다.
(2) 피고인은 피해회사는 주식회사 AV, 주식회사 AW(이하 위 회사들에 대한 주식회사 명칭은 생략한다)에 대한 투자금 및 이익반환채무가 있었는데, 피고인이 Z을 통해 AX로부터 7억 원을 차용하여 위 금액을 곧바로 AV 등에 입금함으로써 피해회사의 채무를 대신 변제하였으므로 위 돈은 횡령금액에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 피고인의 변호인이 제출한 증 제12 내지 14호증 등의 기재에 의하면, AV과 AW는 2015. 5. 및 2015. 6. 피해회사에 각 4억 원 및 5억 원의 투자약정을 체결하고 투자금을 지급한 사실, Z은 2016. 1. 13. 주식회사 AX로부터 7억 원을 차용하면서 위 7억 원으로 AV 등의 투자금을 반환한 사실은 인정된다. 그렇다면 Z이 피해회사에 대하여 7억 원 상당의 구상금채권이 발생하였음을 인정할 수 있으나, 나아가 위 채권이 피고인 개인의 채권으로 전환되었다고 볼만한 자료가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
마) 피고인은 AV, AW가 Z에 지급하여야 할 부가세 153,849,416원 상당의 채무를 면제해줌으로써 피해회사의 AV 등에 대한 채무를 대신 변제한 셈이 되므로, 횡령금액에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 Z이 AV 등의 채무를 면제해 준 것을 피해회사의 AV 등에 대한 채무를 대신 변제한 것과 동일한 것으로 평가할 수 없으므로, 위 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다.
나. 설령 피고인이 주장하는 가수금 채권이 존재한다고 하더라도, 피고인이 피해회사의 자금을 인출한 행위가 가수금 채권 변제에 충당한 것이라고 볼 수 없다.
1) 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 수시로 피해 회사의 자금을 피고인이 운영하는 다른 회사 등의 계좌로 인출하여 사용하였는데, 피고인의 자금인출행위 중 어떤 행위가 자신의 가수금 채권을 변제받기 위한 것으로서 유효한 행위인지를 특정할 수 없다.
2) 피고인이 회사의 자금을 인출할 당시 자신의 가수금 채권을 변제받거나 상계정산한다는 취지의 장부상 자료가 전혀 없고 그에 대한 회계처리도 전혀 이루어지지 않았다.
다. 따라서 피고인의 가수금 채권 변제 주장은 어느 모로 보더라도 이유 없다.
4. 피고인 B의 변호사법위반의 점에 대한 판단
앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 A로부터 A과 O 사이의 관련 민사소송을 중재하는 대가로써 이 사건 아파트 중 1채를 지급받기로 약속받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
가. 2014년경 O과 A 사이 관련 민사소송으로 이 사건 아파트 공사 진행이 1년간 지체되고 있던 중, 피고인은 O, A의 중간에서 두 사람 사이를 수차례 오가면서 관련 민사소송에 관한 합의를 보도록 중재하였고, O, A은 관련 민사소송에 대한 합의를 하기로 하고 2015. 3. 2. 피고인과 함께 AE 변호사 사무실에서 만났다.
나. O은 합의 도중 화장실에 갔는데 피고인이 화장실로 따라와 O에게 '일이 잘되면 내 소개 대가로 아파트 한 채를 주라'고 하였으나 O은 농담으로 생각하고 이를 무시하였다. 이후 O은 A과 이 사건 양도양수계약서를 작성한 다음 사무실에서 먼저 나갔고, A과 피고인은 그 자리에서 아래와 같은 내용의 합의이행계약서(이하 '이 사건 합의이행계약서'라 한다)를 작성하였다.

다. A은 2015. 11. 13. 피고인에게 「2018고합445」 의 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 이 사건 분양대금 완납확인서'를 작성해주었고, 피고인은 2017. 10. 16. 자신의 처 P 명의로 AY과 이 사건 아파트 R호에 관하여 전세금 2억 원의 전세계약을 체결하고 그 무렵 AY을 위 아파트에 입주시켜 주었다. 이후 피고인은 O 측으로부터 세입자를 무단으로 입주시켰다는 항의를 받게 되자 2018. 2. 26. 위 아파트에 대한 권리가 있다며 이 사건 분양대금 완납확인서를 핸드폰으로 촬영하여 AJ에게 전송하였다.
라. A은 이 사건 합의이행계약서의 작성경위에 관하여 검찰에서 'O과 1년간 관련 민사소송 중에 피고인이 중간에 나서서 중재하여 합의가 됐는데, 피고인이 제 사무실에서 "나도 고생한 보람이 있어야 할 것이 아닌가, 일이 잘되면 진행하는 현장에 아파트를 1채를 준공하여 이전하여 달라"고 하여 저는 최대한 빨리 합의를 보고 싶은 마음에 "알았다"고 하였고, 이후 얼마쯤 있다가 AE 변호사 사무실에서 O과 이 사건 양도양수계약서를 작성하였는데, 위 계약서가 작성된 후 O은 먼저 나갔고 저도 나가려고 하는데 피고인이 "앞전에 이야기한 합의서 오늘 작성하세"라고 하여 이 사건 합의이행계약서가 작성되었는데 피고인에게 공동대표이사로 대우를 하고 매월 월급 500만 원을 1년 동안 주기로 하고, 최상층 아파트 1채를 주기로 한 것이다. 그래서 위 아파트 분양 무렵에 완납증명서를 작성해준 것이다'라고 진술하였고, '이 사건 합의이행계약서는 피고인이 피해회사의 공동대표로서의 일을 수행하였기 때문에 일에 대한 급여 차원에서 작성이 된 것인가요, 아니면 피의자와 O 사이를 중재하였기 때문에 이와 같은 계약서가 작성이 된 것인가요'라는 검사의 질문에 '저와 O 사이를 중재한 대가로 작성이 된 것입니다'라고 진술하였다(2018고합445 사건의 증거기록 240, 241쪽).
마. 이상 살펴본 바와 같이, 피고인은 O과 A 사이 관련 민사소송에 대한 합의가 이루어지기 전 A에게 소송 중재의 대가로 아파트 1채를 달라고 요구하였고 A은 최대한 빨리 합의를 하고 싶은 마음에 이를 승낙한 점, 피고인은 위와 같은 합의가 이루어지는 과정에서 O에게도 같은 취지의 요구를 하였으나 거절당하자 같은 날 O이 없는 상황에서 A과 이 사건 합의이행계약서를 작성한 점, 위 합의이행계약서의 내용은 A이 최소 1년간 피고인에게 월급 500만 원을 지급하여 회장으로 예우하고(2항), 피고인이 앞서 요구한 바와 같이 공로금으로 아파트 1채를 분양해주는 것(3항)으로, 위 합의이행계약서가 작성될 당시까지 피고인의 공로라고 할 만한 것은 소송에 대한 중재역할을 한 것밖에 없고, 위 합의이행계약서에는 피고인이 대표이사로서 수행할 업무에 관한 내용은 전혀 없는 점, A도 검찰에서 위 합의이행계약서가 대표이사의 급여 차원이 아니라 자신과 O 사이를 중재한 대가로 작성된 것임을 분명히 한 점, 이후 A은 위 합의이행계약서에 따라 이 사건 아파트에 대한 분양이 이루어질 무렵 피고인에게 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성해주고 이 사건 아파트 R호에 관한 점유를 이전해 준 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인은 관련 민사소송을 중재하는 것을 주된 이유로 하여 A로부터 이 사건 아파트 중 1채를 분양받기로 한 것으로 보인다(위 합의이행계약서 제3항에서 '사업이 성공적으로 수행되면' 피고인에게 아파트 1채를 분양해주기로 한다고 정한 것은 사업의 성공을 조건으로 아파트를 지급할 의무가 발생한다는 것이 아니라 아파트 양도 자체는 확정적으로 이행하되, 그 이행시기만 아파트 분양 사업이 성공적으로 완료되는 시점을 의미하는 것으로, '불확정기한'의 성격에 가깝다).
바. 피고인은 2018. 5. 23. P 명의로 피해회사에 아래와 같은 내용의 내용증명을 발송한바, 이에 의하면 피고인 스스로도 위 R호 아파트가 중재의 대가의 성격이 있음을 분명히 하고 있다.

사. 피고인의 주장과 같이 피고인의 아들인 S이 공동 대표이사로서 피해회사의 채무에 대한 보증책임을 지거나 피고인이 기존 시공사인 AF로부터 공사포기각서를 받고 건축 관련 민원을 해결하는 등 공동대표이사로서 필요한 역할을 일부 수행한 사실이 있다고 하더라도, 이는 피고인이 A과 O 사이의 이 사건 양도양수계약의 중재자인 동시에 아들 S을 공동대표이사로 등재한 자로서 이 사건 양수도계약이 원활하게 이행될 떄까지 A을 도와 피해회사의 업무를 수행하는 대신 월급여 500만 원을 지급받기로 약정한 것과 관련된 것으로 판단된다. 반면 피고인이 아파트 1채를 분양받는 것은 앞서 본바와 같이 합의이행계약서의 작성 당시에 이미 약속된 것으로 보이므로, 피고인의 임원으로서의 역할 수행과 직접적인 대가관계가 있다고 보기 어렵다.
5. A의 사문서위조의 점에 대한 판단
가. 관련 법리
주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는 것이므로 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적, 구체적으로 주식회사 명의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있을 뿐이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 참조).
나. 구체적 판단
앞서 본 법리에 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 비추어 보면, 피고인이 B으로부터 분양대금을 지급받은 사실이 없음에도 '피해회사 대표이사 O'로 표시하여 B의 처 P가 분양대금을 완납하였다는 허위 내용의 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성한 행위는 피해회사 명의의 분양대금 완납확인서를 위조한 것에 해당하고, 당시 피고인에게 위조의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
1) 피고인은 O로부터 이 사건 분양대금 완납확인서의 작성에 관하여 개별적, 구체적인 위임 또는 승낙을 받은 사실이 없다.
2) O은 이 사건 양도양수계약 체결 이후 관련 민사소송에 대한 화해권고결정이 이루어진 2015. 4. 3.경부터 2017. 5. 30.까지는 피해회사의 경영에 개입한 사실이 없고, 2015. 7.경 자신의 법인인감 등을 피고인에게 맡겼다고 증언한 점(O에 대한 증인신문 녹취록 15, 20쪽)에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 피해회사의 대표이사였던 O은 피고인에게 이 사건 사업에 관한 포괄적인 권한을 묵시적으로 위임한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인은 피해회사의 대표권이 없는 자로서 공동대표이사 중 1인인 O로부터 이 사건 양도양수계약을 이행하는 과정에서 주주권을 이전받지 못한 채 회사의 경영권 행사만을 묵시적으로 위임받은 것으로 보인다. 앞서 본 법리와 같이 피고인이 개별적, 구체적으로 피해회사 명의의 문서를 작성할 권한을 O로부터 위임받지 못한 이상, 피고인이 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성한 행위는 문서작성권한을 부여받지 못한 상태에서 이루어진 것으로서 사문서 위조에 해당한다{피고인의 변호인은 피고인이 개별적, 구체적 위임을 받았다고 주장하고 있으나(2019. 10. 16.자 의견서), 그와 같은 사정들은 모두 피고인이 O로부터 대표권 행사를 묵시적으로 위임받았다는 사정에 불과하다}.
3) 나아가, 피고인이 위와 같이 B에게 개인적으로 약속한 민사소송 중재의 대가를 지급하기 위하여 피해회사에게 불리한 허위 내용의 분양대금 완납확인서를 작성한 행위는 O이 대표이사 권한을 포괄적으로 위임한 취지의 범위 내에 속한다고 보기 어렵다.
4) 위와 같이 피고인이 O의 승낙이나 동의가 없다는 것을 알면서도 피해회사 명의의 문서를 작성한 이상, 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 사문서위조의 고의가 인정된다고 할 것이고, 피고인이 당시 O의 승낙을 기대하거나 예측하였다고 하더라도 고의를 부정하기 어렵다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 취지 참조). 나아가 살펴보더라도, 피고인은 O이 중재의 대가로 아파트 1채를 달라는 B의 요구를 거절하였음에도 O 몰래 피고인과 B 사이에서 작성된 이 사건 합의이행계약서에 따라 허위의 분양대금 완납확인서를 작성 한바, O이 사실관계를 알았더라면 위 분양대금 완납확인서 작성을 승낙하지 않았을 것이므로, 피고인이 위 분양대금 완납확인서 작성 당시 O의 승낙을 기대하거나 예측하였다고 보기도 어렵다.
6. 피고인 A의 업무상 배임미수의 점에 대한 판단
살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고인은 B에게 개인적으로 약속한 민사소송 중재의 대가를 지급하기 위하여 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성해준바, 위 분양대금 완납확인서는 피해회사가 P와 분양계약을 체결하였음을 전제로 P가 분양대금을 완납한 것으로 인정해 주는 내용이다. 피고인 자신이 B에게 개인적으로 부담하고 있는 아파트 1채의 소유권이전등기의무에 대하여 피해회사 명의로 허위의 분양대금 완납확인서를 작성해 준 행위는 피해회사의 사무를 처리하는 피고인이 그 임무에 위배하여 B으로 하여금 이익을 취득하게 하고, 피해회사로 하여금 손해를 가하는 행위로서 배임행위에 해당한다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 행위는 피해 회사에 대한 관계에서 무효이므로, 업무상 배임미수에 해당한다). 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
7. 피고인 A의 업무상배임의 점에 대한 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 Y에게 피해자 V가 부담할 채무 7억 4,000만 원을 초과하여 10억 원의 약속어음공정증서를 작성해 준 사실은 인정된다. 그러나 Y은 경찰에서 'AA, Z, V의 실제 운영자인 피고인에게 정산받아야 할 투자금 10억 원 중 약 3억 6,000만 원을 제외한 나머지 금액(6억 4,000만 원)과 2016. 2. 15. 피고인에게 피해자 V 건물 잔금 명목으로 빌려준 3억 7,000만 원을 더해 2016. 6. 29. 피고인으로부터 10억 원의 약속어음공정증서를 작성받았고, 피고인이 운영하는 위 회사 중 어느 회사에서 돈이 나올지 몰라서 피고인이 실제 운영하고 있는 법인과 개인을 모두 다 넣어달라고 요청하여 발행인을 AA, Z, V, 피고인으로 한 것'이라고 진술하였다(2018고합511 사건의 증거기록 139 내지 143쪽). 이에 의하면 Y이 피고인이 운영하는 수개의 회사들 중 피해자 V가 부담하는 채무가 7억 4,000만 원 뿐으로서 위 약속어음공정증서가 위 채무를 초과하여 작성된 것임을 알고 있었다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택)
○ 피고인 B : 변호사법 제109조 제1호 가.목(징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 A에 대한 양형의 이유중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
피고인 B : 형법 제62조 제1항(피고인 B에 대한 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
양형의 이유
1. 피고인 A
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년
2) 제2범죄(업무상배임)
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월 ~ 2년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경)
3) 제3범죄(사문서 위조)
[유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등
[특별양형인자] 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년
4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 미설정된 업무상배임미수죄와의 경합범)
다. 선고형의 결정
이 사건 각 범행은 피고인이 피해회사의 사업권을 양도받아 실질적으로 운영하면서 피해회사의 자금 30억 원 상당을 자신이 운영하는 다른 회사 등의 계좌로 이체하여 횡령하고, 자신이 개인적으로 부담해야 할 채무를 변제하기 위해 위 피해회사 명의의 문서를 위조한 것 등으로, 피고인의 지위, 범행 경위 및 수법, 피해규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 않다.
다만, 피고인은 피해회사를 통하여 아파트 분양사업을 수행하는 과정에서 피해회사와 피고인의 다른 회사들 사이에 투명한 자금집행 내지 회계처리를 무시하고 방만하게 운영하는 과정에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이고, 회사자금을 악의적으로 유용한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 횡령범행에 대한 실질적인 피해자라고 볼 수 있는 O과의 관계에서 피고인이 피해회사를 양수하는 대가로 약 14억 원을 지급하였으나 피해회사의 경영권을 빼앗긴 점, 2018고합511 사건의 피해자인 V가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다(이 사건 횡령금액과 피해변제 상황을 고려하면 실형선고가 불가피하다고 판단되나, 피고인과 O 사이에 이 사건 양도양수계약에 따른 민사분쟁이 아직 계속 중에 있는 점, 피고인이 피해회사에게 실질적으로 입힌 피해의 규모에 관하여 다툴 여지가 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다).
2. 피고인 B
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 01. 변호사 아닌 자의 법률사무 취급·동업 등 ) > [제1유형] 1,000만 원 미만
[특별양형인자] 감경요소: 요구 또는 약속에 그친 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 4월
3. 선고형의 결정
피고인은 A로부터 아파트 1채를 지급받기로 약속하고 A과 O 사이의 민사소송을 중재하였다. 피고인은 동종범죄로 실형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른바, 그 죄질이 가볍지 않다.
다만, 피고인이 현실적으로 얻은 이익이 없는 점, 피고인의 아들이 피해회사의 공동대표이사의 지위에서 부담한 보증책임을 추궁받고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다.
무죄부분
1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
가. 공소사실
피고인은 2015. 3. 2.경부터 2017. 3.경까지 피해자 피해회사의 실질적 대표이사로, 재직하며 계약체결, 회사자금 관리 등의 업무를 담당하였다.
피고인은 2016. 1. 8.부터 2017. 3. 16.까지 주택도시보증공사로부터 기성금 명목으로 128억 1천만 원을 지급받아 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 피해회사 명의 계좌를 관리하고 있는 것을 기화로 2016. 2. 3. 79,547,000원(공소장 기재 별지 범죄일람표 연번 29번에 기재된 119,547,000원 중 일부임)을 M, AL, Z 등에 지출하는 등 임의로 소비하여 업무상 횡령하였다.
나. 판단
1) 피고인은 검찰에서 2016. 2. 3. 주택도시보증공사로부터 기성금 6억 원을 지급받아 J에 4억 8,000만 원을 지급하고, 나머지 1억 2,000만 원 중 5,000만 원은 피해회사의 AZ은행 계좌로 이체하여 3,000만 원을 S, 1,000만 원을 AL에 각 이체하여 사용하고, 2016. 2. 4. 나머지 7,000만 원을 위 AZ은행 계좌로 이체하여 Z에 5,000만 원, BA에 2,000만 원을 사용하였으며 BA에 지출한 2,000만 원을 피해회사를 위한 것이다'라고 진술하였다(2018고합311호 사건 증거기록 816쪽). 그런데, 피해회사의 AZ은행 계좌내역(위 증거기록 147쪽)에 의하면 2016. 2. 3. 위 계좌로 5,000만 원이 입금되어 그 중 3,000만 원이 S에게, 1,000만 원이 AL에 이체되었고, 2016. 2. 4. 위 계좌로 7,000만 원이 입금되어 그 중 5,000만 원이 AL, 2,000만 원이 Z로 이체된 사실을 인정할 수 있다.
3) 검사는 공소장 별지 범죄일람표 연번 29번으로 피고인이 '2016. 2. 3.' M, AL, Z 등에 119,547,000원을 지출함으로써 횡령하였다고 공소제기하였으나, 피해회사의 계좌내역에 의하면 2016. 2. 3.에는 S에게 지급된 3,000만 원 및 AL에 이체된 1,000만 원 합계 4,000만 원만을 횡령액으로 인정할 수 있을 뿐이다(한편, 2016. 2. 4. AL과 Z로 이체된 합계 7,000만 원은 이 부분 공소사실과 별개의 것이므로, 공소장변경 없이 해당 부분을 횡령액으로 인정할 수는 없다).
다. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 피고인 B에 대한 위조사문서행사의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 2018. 2. 26. 불상의 장소에서, 이 사건 아파트 R호에 대한 권리가 있다는 주장을 하기 위해 2018고합455 사건의 범죄사실 제1의 가.항과 같이 위조된 분양대금 완납확인서를 사진으로 찍어서 AJ의 휴대전화에 전송하는 방법으로 이를 행사하였다.
나. 판단
1) 이 부분 공소사실의 내용은 '피고인이 2018. 2. 26. 불상의 장소에서, 이 사건 아파트 R호에 대한 권리가 있다는 주장을 하기 위해 2018고합455 사건의 범죄사실 제1의 가.항과 같이 위조된 분양대금 완납확인서를 사진으로 찍어서 그 사진파일을 AJ의 휴대전화에 전송하였다'는 취지이다.
2) 그러나, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는바( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 피고인이 사진파일의 형태로 전송하여 AJ의 휴대전화에 나타나는 분양대금 완납확인서의 이미지는 사진파일을 보기 위해 이를 실행할 때마다 휴대전화 화면에 나타나는 것에 지나지 아니하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 '문서'에 해당하지 않는다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결 등 참조).
다. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결 요지를 공시한다.
3. 피고인 A에 대한 위조사문서행사의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 2015. 11. 13.경 광주 서구 N 소재 피고인의 사무실에서, 2018고합455 사건의 범죄사실 제1의 가.항과 같이 피해회사 명의의 분양대금 완납확인서를 위조한 후 같은 날 B이 다른 사람에게 위 분양대금 완납확인서가 마치 진정한 문서인 것처럼 제시할 것을 예상하고 있음에도 불구하고 B에게 이를 건네주어 이를 행사하였다.
나. 피고인과 변호인의 주장 및 판단
1) 피고인과 변호인은, 피고인은 B에게 이 사건 분양대금 완납확인서를 건네줄 당시 B이 이를 타인에게 행사할 것이라고 예상하지 못하였으므로, 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다고 주장한다.
2) 위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립될 수 없다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결).
3) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, B은 O에게 민사소송 중재의 대가로 아파트 1채를 달라고 요구하였으나 거절당하자 O 몰래 피고인과 이 사건 합의이행계약서를 작성하였고, 위 합의이행계약서에 근거하여 피고인으로부터 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성받은 것인바, B으로서는 이 사건 분양대금 완납확인서에 날인된 O의 법인인감이 작성권한이 없는 것임을 이미 알고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 B에게 위 분양대금 완납확인서를 제공한 것만으로 위조사문서행사죄를 구성한다고 볼 수 없다. 검사는 '피고인이 B에게 분양대금 완납확인서를 건네줄 당시 B이 그 정을 모르는 타인에게 진정한 문서로 제시할 것을 예상하였으면 위조사문서행사죄가 성립함'을 전제로 공소제기한 것으로 보이나, 피고인의 위조사문서 행사죄의 성부가 위조의 정을 아는 공범자 등이 장래 제3자에게 행사할 것임을 예상하였는지 여부에 따라 좌우된다고 볼 수 없다. 또한 검사의 기소 취지를 B이 2018. 2. 26. 타인에게 분양대금 완납확인서를 제시한 행위에 피고인이 공동정범으로 가담하였다는 것으로 선해하더라도, 앞서 본 바와 같이 B의 위조사문서행사죄가 인정되지 않는 이상, 이에 관하여 피고인의 공동정범이 성립할 여지도 없다.
다. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 요지를 공시하지 아니한다.
4. 피고인 A의 「2018고합445」 업무상배임의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 피해회사의 실질적인 대표이사로서 신의성실로 회사를 운영해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 사전에 주주총회 결의나 이사회 승인 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채, 그 임무에 위배하여 사실은 B으로부터 분양대금을 받은 사실이 전혀 없었음에도 불구하고 2015. 11. 13. B에게 위 가.항 기재와 같이 피해회사가 B의 처 P로부터 광주 동구 I 일원에서 신축하는 T 아파트 R호에 대한 분양대금 268,607,000원을 완납받았음을 확인하는 내용의 분양대금 완납확인서를 작성하였고, 위 아파트를 B에게 양도하였다.
이로써 피고인은 B에게 재산상 이득을 취득하게 하고 피해회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 피고인과 변호인의 주장
피고인은 B이 피해회사의 공동대표이사로써 피해회사의 사업수행을 도와주는데 대한 대가로 아파트 1채를 주기로 약속하여 분양대금 완납확인서를 작성해준 것이므로, 피고인이 임무를 위배하였다거나 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.
다. 구체적 판단
1) 관련 법리
가) 공동대표이사의 1인이 그 대표권의 행사를 특정사항에 관하여 개별적으로, 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고, 일반적·포괄적인 위임은 허용되지 않는다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89다카3677 판결 등 참조).
나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하였고, 상대방이 그 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결)
2) 살피건대, 피해회사의 실질적 경영자인 피고인이 B에게 공동대표이사로서 업무수행에 대한 대가가 아니라 개인적으로 약속한 민사소송 중재의 대가를 지급하기 위하여 피해회사 명의로 B에게 이 사건 분양대금 완납확인서를 작성해준 사실은 앞서 본 바와 같다.
3) 먼저 피고인이 공동대표이사 중 1인인 S(B의 아들)으로부터 분양대금 완납확인서의 작성 권한을 위임받고, 다른 공동대표이사인 O로부터 피해회사의 경영에 관하여 포괄적인 위임을 받았다고 하더라도, 위와 같은 형태의 권한위임은 허용되지 아니할 뿐만 아니라, 분양대금 완납확인서 자체가 위조된 것인 이상, 분양대금 완납확인서에 따른 법률효과가 피해회사에 미치지 아니한다. 따라서 피해회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가할 수 없다.
4) 설령, 피고인에게 위 분양대금 완납확인서를 작성할 권한이 있었다고 하더라도, 피고인이 자신의 채무를 변제하기 위해 피해회사 명의로 허위의 분양대금 완납확인서를 작성한 행위는 대표권을 남용한 행위에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 상대방인 B은 이 사건 분양대금 완납확인서의 작성경위를 잘 알고 있었던 사람으로서 피고인의 대표권남용의 점에 관하여 악의이므로, 위 분양대금 완납확인서의 작성·교부에 따른 효과가 피해회사에 대하여 미친다고 볼 수도 없다.
5) 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 업무상배임 범행이 기수에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
라. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.