미성년자유사성행위 무죄 선고 이유는?

1. 공소사실의 요지
피고인은 우즈베키스탄 국적의 외국인으로, 2003. 7. 18. 비전문취업비자를 발급받아 한국에 입국하여 2006. 7. 18. 체류기간이 만료되었으나 출국하지 않고 불법체류하며 피해자 B(가명, 여, 8세)의 조모 소유인 영천시 C에 있는 밭에서 수박농사를 짓고 있는 사람이다.
피고인은 2021. 5. 9. 14:00경 위 수박밭에서 놀고 있는 피해자로부터 ‘토끼를 잡아달라’는 말을 듣고 토끼를 잡아줄 것처럼 피해자를 데리고 수박밭 옆에 있는 컨테이너 창고에 들어가 쪼그려 앉은 뒤 피해자를 피고인의 무릎 위에 앉혀 갑자기 피해자의 양쪽 볼에 입을 맞추고, 도망가려는 피해자를 꽉 붙잡아 도망가지 못하게 한 후 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기 안에 손가락을 집어 넣었다.
이로써 피고인은 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 유사성행위를 하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장
피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자와 함께 컨테이너 창고에 들어간 사실이 없고, 피해자의 성기를 만지거나 피해자의 성기 안에 손가락을 넣는 행위를 한 사실도 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조).
나아가 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 제2항 기재와 같이 주장하며 이 사건 공소사실 기재 범행을 부인하고 있다. 반면 기록상 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이유일하다.
피해자에 대한 진술녹화 CD의 영상과 녹취록을 살펴보면, 어린 나이의 피해자가 ‘피고인이 피해자의 성기를 만질 때나 성기 안에 손가락을 넣을 때의 자세, 손 동작, 범행 소요시간’ 등 피해상황을 구체적 행동으로 설명하고 있어 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하고, 유사성행위를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 피해자의 진술에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 피해자를 추행하고, 유사성행위를 하였다는 사실에 대한 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 할 수 없다.
1) 먼저 피해자의 진술을 합리성, 객관적 상당성의 점에서 살펴본다.
가) 피해자는 수사기관에서 피해 진술을 하면서 범행 당시 피고인의 자세를 재연하면서 ‘피고인이 마치 대변을 볼 때처럼 엉덩이를 바닥에 닿지 않은 채 쪼그려 앉아서 피해자를 피고인과 같은 방향으로 무릎에 앉힌 채 범행을 하였다’고 진술하였다. 피해자가 범행 장소라고 지목하는 이 사건 컨테이너 창고 안을 촬영한 사진 및 이에 관한 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 위 창고 안 바닥에는 농업용 분무기, 호스물통, 쇠망치 등 여러 농사기구나 연장들이 놓여 있어 빈 공간이 협소하였고, 장판도 제대로 깔려 있지 않은 채로 흙이 많이 떨어져 있어 바닥에 엉덩이를 대고 앉기는 실제로 어려웠던 것으로 보인다. 이런 장소에서 성인 남성이 피해자가 주장하는 것처럼 엉덩이를 바닥에 닿지 않고 쪼그리고 앉은 상태로 초등학생을 피고인과 같은 방향으로 무릎 위에 앉히는 것은 그 자세나 모습이 상당히 부자연스럽거니와, 그 자세에서 바지 안에 손을 넣어 팬티 겉 부분을 만지고, 팬티 안에까지 손을 넣어 성기 안에 손가락을 넣는 행위를 약 10분 가까이 하는 것은 객관적, 물리적으로 쉽지 않아 보인다. 피해자는 ‘당시 도망가고 싶었는데 피고인이 도망가지 못하게 하려고 피해자의 배 아니면 어깨 부위를 잡았고, 잡은 상태로 성기를 만졌다’는 취지로 진술하였는데, 쪼그리고 앉은 상태에서 피해자를 도망가지 못하게 잡으면서 공소사실 기재 범행을 한다는 것은 더더욱 쉽지 않았을 것으로 보인다.
나) 피해자는 이 사건 당일 112 신고로 경찰관이 현장에 도착하였을 때 경찰관에게 ‘피고인이 소중한 부분(음부)에 손을 넣어서 조물조물 만졌다’고 진술하고, 이 사건 당일 저녁 D센터에서 최초 조사를 받으면서 초반에는 ‘아저씨가 저 소중한 부위 만졌어요, 아저씨가 앉아 있는데 갑자기 여기 팬티 밖에 만지다가 팬티에 손을 넣어서 조물락 조물락 하면서 만졌어요’라고 진술하였다(증거기록 제63면). 즉 이때까지만 해도 피해자는 유사성행위 피해 사실을 진술하지 않았다. 그런데 조사자가 ‘혹시 B아 아저씨가 손가락으로 뭐 손가락을 넣는다든가 이런 느낌 혹시 있었어?’라고 묻자 ‘(고개를 끄덕이며) 네’라고 대답하였고, 이에 조사자가 다시 ‘그걸 좀 설명해 줄 수 있을까?’라고 묻자 그때서야 ‘어, 막 찌르는 것처럼 막 푹푹 찔렀어요’라고 진술하였다(증거기록 제72면). 즉 피해자는 피고인이 음부를 ‘만졌다’고만 계속 진술하다가, 조사자로부터 위와 같은 질문을 받은 이후 비로소 ‘찔렀다’는 표현을 하기 시작하였는데 이는 ‘손가락을 넣는다든가’라는 조사자의 유도성 질문에 암시 또는 영향을 받았기 때문인 것으로 볼 여지가 있다.
다) 피해자는 ‘도망가려고 했는데 아저씨가 안 놔주고 꽉 잡고 있어서 (테이블 밑으로 머리를 넣으며) 이렇게 밑으로라도 지나가려 해서 지나갔긴 갔는데 그 아저씨가 따라 왔다(증거기록 제65면).’, ‘아저씨가 잡고 있는데 밑으로 이렇게 빠져 나와서 아기토끼 있는 데로 갔다. 아저씨가 아기토끼 머리를 세게 잡았다(증거기록 제73면).’는 취지로 설명하였는데, 피해자가 앞서 언급했던 ‘범행 당시 피고인의 자세’에 비추어 보면, 밑으로 빠져 나왔다는 것이 과연 어떤 위치에서 어떤 방법으로 나왔다는 것인지 선뜻 이해하기 어렵다. 피해자의 말대로라면, 성인 남성이 자신을 꽉 잡고 있음에도 불구하고 피해자가 이를 제치고 빠져 나왔다는 것인데, 피해자와 피고인의 나이 및 체격 차이, 당시 상황을 종합하면 이와 같은 행동이 가능하였을지 역시 의문이다. 뿐만 아니라, 피해자는 위와 같은 방법으로 피고인에게서 빠져 나와 그 자리를 벗어난 후에도 집으로 바로 도망가지 않고, 아기토끼가 있는 곳으로 토끼를 보러 가서, 피해자를 따라온 피고인에게 토끼를 잡아달라고 하였는데, 이 부분 역시 ‘범행을 당하여 힘들고 두려웠다’는 피해자의 진술과는 배치되는 행동으로서 쉽게 납득이 가지 않는다.
라) 또한 피해자는 “이 사건 범행 당시 이모랑 이모부가 마당에서 자신을 기다리고 있었고, 할머니, 엄마, 아빠는 밭에서 함께 일을 하고 있었다, 범행을 당하고 바로 할머니한테 말했는데 할머니가 ‘왜 그러냐, 나쁜 놈’이라고 말했고, 그 후 할머니 집에서 대구에 있는 피해자의 집으로 돌아가는 길에 엄마한테 피해 사실을 이야기하여 다시 할머니 집으로 되돌아왔다”고 진술하였다. 그러나 범행 당시 피해자의 부모를 비롯한 가족들이 모두 인근에 있었음에도 피해자가 컨테이너에서 나와 집으로 돌아가 할 머니에게만 피해 사실을 이야기했다는 것이나, 피해자로부터 피해 사실을 들었다는 할머니가 그 내용을 즉시 피해자의 부모에게 알리지 않고 단순히 ‘왜 그러냐, 나쁜 놈’이라고만 말하고, 피해자를 그대로 부모와 함께 대구 집으로 가도록 두었다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다.
마) 한편 피고인은 생업으로 피해자 할머니의 밭을 임차하여 농사일을 하고 있는 불법체류자 신분의 외국인인데, 이러한 피고인과 피해자 할머니와의 관계, 피고인의 신분이 발각될 경우 피고인이 입을 수 있는 불이익 등을 감안하면 피고인이 임대인의 손녀인 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지를 동기 내지 특별한 이유를 찾기 어렵다. 이 사건 컨테이너 창고는 피해자의 할머니 집에서 불과 약 350m 떨어진 곳에 위치하고 있고, 앞서 본 것처럼 당시 피해자의 가족들(할머니, 부모, 이모, 이모부)이 모두 인근에 있어 언제든지 피해자를 부르거나 찾을 수 있었던 상황이었는데, 이 사건 컨테이너 창고로 가기 전 피해자 할머니 집에서 피해자의 엄마를 비롯한 피해자의 가족들과 함께 점심밥을 먹기도 하여 이를 알고 있던 피고인이 굳이 이 사건 범행을 감행하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 위와 같은 상황이라면 피해자가 소리만 크게 질러도 곧바로 범행이 발각될 수 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자의 진술에 의하더라도 ‘범행 당시 피고인이 아무 말도 하지 않았다.’는 것인바, 범행을 당한 피해자가 집으로 돌아가 그 사실을 즉시 가족들에게 알릴 것이 예상됨에도 피고인이 범행 당시 ‘가족들에게 말하지 말라거나, 알리면 안 된다’는 취지로 피해자를 겁준 사실이 전혀 없다는 점에서도 더욱 그렇다.
바) 피해자의 속옷 및 신체에 대한 유전자 감정결과 및 피고인의 양 손가락 및 손톱 밑 부위에 대한 유전자 감정결과에 의하더라도 위 감정물에서 피고인의 DNA 및 피해자의 DNA가 각각 검출되지 않았다. 그런데 공소사실 기재와 같은 행위에도 불구하고 피고인의 손가락 또는 손톱 부위에서 피해자의 DNA가 전혀 검출되지 않았다는 것은 이례적이고, 의심스러운 사정이다. 또한 피해자의 어머니 및 이 사건 당일 피해자를 진료한 D센터 간호사의 진술, 의사 E이 작성한 진단서 기재에 의하면 피해자의 외음부에는 이 사건으로 인한 상처가 없었음이 확인되는데, 8세에 불과한 피해자의 나이 및 이 사건 행위의 내용과 태양에 관한 피해자의 진술(피고인이 팬티 겉 성기 부분을 약 6분 정도 주무르고, 성기 안을 거의 많이, 2분, 5분 정도 푹푹 찔렀다는 것)에 비추어 보면, 피해자의 음부에 상처가 전혀 없었다는 사정은 과연 실제로 피해자의 주장과 같은 추행 및 유사성행위 사실이 있었는지 강한 의문이 들게 한다.
2) 피해자는 피해 사실 및 범행 전후 상황에 관한 진술을 변경하여 그 진술에 일관성이 없다. 이는 피해자의 나이, 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계, 성폭력 사건에서 회상 진술에 의한 2차 피해를 꺼리는 아동 진술의 특성을 고려한다고 하더라도 받아들이기 어려운 수준으로, 실제 피해자가 경험한 사실을 그대로 진술한 것이 맞는지 의문이 든다.
가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 조사 초반에는 피고인이 단순히 피해자의 성기 또는 음부를 만졌다고만 진술하다가 나중에서야 피고인이 성기 안을 손가락으로 찌르기도 하였다고 하여 유사성행위 피해 사실을 진술하였다.
나) 피해자는 이 사건 당일 저녁 D센터에서 최초 조사를 받을 당시에는 ‘피고인이 이 사건 당일 및 그 전에도 피해자에게 뽀뽀를 한 적이 있다.’는 취지의 진술은 전혀 하지 않았고, 조사자의 ‘그 전에 갔을 때도 혹시 아저씨가 이런 적 있었어? 소중한 부분 만진다든지’라는 질문에 ‘아니오, 이번이 처음이었어요’라는 취지로 대답하였다. 그런데 피해자는 검사의 보강수사 지휘로 인해 2021. 5. 16. 이루어진 2차 조사에서는 ‘아저씨가 막 여기에 소중한 부분 다 만지고 나서 양쪽 볼에 자꾸 뽀뽀하고, 뽀뽀해 달라고 하고, 6분 정도, 9번보다 더 많이’(증거기록 제249~250면)라는 취지로 이 사건 당일 피고인이유사성행위 이후 뽀뽀를 수회 하였다고 진술하면서, ‘피고인이 이 사건 범행 이전인 2021. 4. 3.~4.경에도 뒷밭에 데려가 손을 잡고 볼에 뽀뽀를 했다.’고 추가 피해 사실까지 진술하였다(그럼에도 이 부분 내용은 공소사실에 포함되지 않았다).
다) 또한 피해자는 최초 조사에서는 ‘피고인이 왼손으로 소중한 부분을 만졌다’면서 몇 번째 손가락으로 넣었는지는 언급하지 않다가, 2차 조사에서는 ‘피고인이 오른손 검지, 두 번째 손가락으로 찔렀다.’고 진술하면서 왼손을 오른손으로 변경하고, 유사성행위를 하였다는 피고인의 손가락까지 정확하게 특정하였다.
라) 일단 위와 같은 2차 조사에서의 피해자 진술은, 피해자의 나이, 범행 당시 피고인과 피해자의 자세, 범행 장소 등에 비추어 보면 과연 피해자가 범행 당시 피고인의 손가락이 몇 번째 손가락이었는지 알 수 있을지 지극히 의문이며, 앞선 2021. 4.경 피해를 당하였음에도 이를 부모나 가족들에게 알리지도 않고, 거리낌 없이 이 사건 당일 또 피고인을 따라가고, 토끼를 잡아 달라고 하는 등 친근하게 행동했다는 점에서도 납득이 잘 가지 않아 그 자체로 믿기 어렵다. 또한 범행 당일에 이루어진 최초 진술에 비하여 오히려 구체화되고, 추가되었을 뿐만 아니라, 최초 진술과는 상이한 부분도 있어 결국 피해자의 진술은 신빙성이 떨어진다.
3) 피해자의 가족들은, 피해자로부터 피해 사실을 들은 피해자의 어머니와 피해자가 할머니 집으로 되돌아와 피고인에게 항의하자 피고인이 승용차의 시동을 걸고 현장을 벗어나려고 했다고 주장하고, 피고인의 동거녀 F는 당시 피고인이 전화로 ‘숨을 까?’라는 말을 했다고 진술한다. 그러나 피고인은 도망가려고 시도하거나, F에게 ‘숨을 까?’라는 말을 한 사실이 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 현장을 벗어나려는 행동을 하고, 위와 같은 취지의 말을 한 것이 사실이라고 하더라도 이는 피고인이 불법체류자 신분이었음을 감안하면 전혀 이해가 되지 못할 바는 아니므로, 단순히 이러한 사정을 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다거나, 범행을 시인하였다는 정황으로 삼기에는 부족하다.
4) 피고인은 긴급체포 당시부터 일관되게 이 사건 범행을 부인하면서도 ‘단지 귀여워서 피해자의 엉덩이를 만졌을 뿐이다, 고마워서 예쁘다고 손바닥으로 아이의 엉덩 이를 2~3번 가볍게 건드렸다.’고 진술하였다. 피해자의 엉덩이를 만졌다는 부분은 피고인에게 불리할 수 있음에도 피고인은 이를 숨기지 않고 먼저 밝힌 후 일관되게 그 취지를 설명하고 있다는 점에서 피고인이 허위로 진술하고 있다고 단정하기 어렵다.
5) 피해자의 진술에 의하면 이 사건 당일 피해자가 피고인에게 아기토끼를 잡아달라고 하여 피고인이 잡아주었는데 그 과정에서 아기토끼의 귀를 세게 잡으면 죽는데도 피고인은 토끼의 귀를 엄청 세게 잡기도 하고, 피해자에게 모래놀이를 하지 말라고 하기도 하였다는 것이다. 피해자의 나이를 감안하면, 이 사건과 관련하여 피해자가 고의 또는 악의적으로 허위 진술을 하지는 않았다고 하더라도, 위와 같은 사정들로 가지게 된 피고인에 대한 반감 등의 이유로 피해자의 기억이 왜곡되어 있을 가능성이나, 피고인이 피해자의 엉덩이를 만진 것을 과장해서 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.