미성년자의제강간·추행 실형선고 사례

이            유

범죄사실
피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) A은 피해자 C(여, 현재 19세)의 이모부이고, 피고인 B은 피해자의 이종사촌 오빠이자 피고인 A의 의붓아들이다.
1. 피고인 A
가. 미성년자의제강제추행
1) 2008년 봄에서 여름경까지 사이 불상일자의 범행
피고인은 2008년 봄에서 여름경까지 사이의 일자불상 18:00~19:00경 의정부시 D빌라 E호에 있는 피고인의 주거지 내 큰방에서, 피해자의 이종사촌 오빠인 F이 피해자를 추행한 내용에 관해 "어떤 식으로 만졌는데? 이런 식으로 했어?"라고 물어보면서 피해자(당시 9~10세)의 하의 속옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만졌다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
2) 위 1)항 범행 이후부터 2008년 여름경까지 사이 새벽시간 범행
피고인은 위 1)항 범행이 있었던 2008년 봄에서 여름경까지 사이의 불상의 일자 이후부터 2008년 여름경까지 사이의 새벽 무렵 위 피고인의 주거지 내 큰방에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 9~10세)의 하의 속옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 엉덩이와 음부를 만지고, 피해자의 상의 옷 위로 가슴을 만졌다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
나. 미성년자의제강간
1) 2009년 봄에서 여름경까지 사이 불상일자의 범행
피고인은 2009년 봄에서 여름경까지 사이의 일자불상 야간 무렵 위 피고인의 주거지 내 큰아들 방에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 10~11세)에게 다가가 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 음부를 손으로 만지고 입으로 핥은 후, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하였다.
2) 2009년 여름경 범행
피고인은 2009년 여름경 일자불상 22:00~23:00경 의정부시 G에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자(당시 10~11세)가 혼자 있는 것을 알고 찾아가, 피해자가 현관문을 열어주자 피해자의 입을 손으로 막고 방 안으로 데리고 가서 이불 위에 눕힌 다음, 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하였다.
2. 피고인 B
가. 미성년자의제강제추행
피고인은 2009. 4.경부터 2010. 5.경까지 사이의 날씨가 춥지 않은 때 일자불상 15:00경 의정부시 D빌라 E호 피고인의 주거지 내 피고인의 동생 방에서, 피해자(당시 10~11세)와 함께 텔레비전을 시청하던 중, 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 "똥 싼다고 생각해라, 참아라"라면서 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
나. 미성년자의제강간
피고인은 2010년 여름경 불상일의 밤 시간대에 의정부시 G 인근에 있는 피해자의 이모 H의 주거지 내 방 안에서, 숙제를 하고 있던 피해자(당시 11~12세)에게 다가가 피해자의 옷을 벗기고 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빨다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하였다.
증거의 요지
1. 증인 C, I의 각 법정진술
1. 각 주민등록초본, 각 가족관계증명서
1. 각 수사협조 의뢰사항에 대한 회신
1. 성폭력 사건 전문가 의견서 1, 2회
1. 각 문서제출명령 결과
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A: 각 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제305조, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 구 형법 제305조, 제298조(미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 B: 구 형법 제305조, 제297조(미성년자의제강간의 점), 구 형법 제305조, 제298조(미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 1. 나. 2)항 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중)
나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)
1. 이수명령
각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 취업제한명령
각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개명령의 면제
가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제4항
나. 피고인 B: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서
(피고인들이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행 후 변론종결일 현재에 이르기까지 수년간 다른 성범죄를 범한 사실이 없는 점, 피고인들과 피해자의 관계상 피고인들에 대한 신상정보가 공개될 경우 피해자의 정보 내지 사생활이 함께 노출될 위험성이 있는 점, 피고인들에 대한 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인들의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다)
피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없다. 피해자의 진술은 객관적인 사실에 반하거나 그 자체로 모순되는 부분이 많고 일관성이 없어 그 신빙성을 인정할 수 없다.
2. 판단
가. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단
1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조).
2) 위 법리에 비추어 피해자 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 피해를 당했다는 피해자 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.
① 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인들로부터 당한 구체적인 피해사실에 대해 다음과 같이 진술하였다. 피해자의 이러한 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 주요 부분이 매우 일관되어 있고, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술내용 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다.

② 피해자는 위와 같이 범행 전의 상황, 범행 당시 피고인들이 한 말과 행동, 피해자가 한 반응과 당시의 감정상태, 범행의 구체적인 방법, 범행 후 피고인들의 언행 등에 관한 매우 구체적이고 풍부한 내용을 진술하고 있고, 진술내용에는 피해자가 직접 경험하지 않았다면 진술하기 어려운 부분도 포함되어 있어, 피해자가 경험하지 않은 사실을 진술하고 있다고 보기 어렵다.
③ 피해자는 피고인들을 고소하게 된 경위에 대해 "이 사건으로 인해 상담을 받아오던 중, 상담선생님이 신고를 해야 사과라도 받지 않겠냐는 이야기를 해서 신고하게 되었다"라고 진술하고 있는데, 피해자가 진술하고 있는 신고경위에 비추어 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾을 수 없다. 또한 피해자가 피고인들에게 거액의 합의금을 요구하였다거나, 피해자 또는 모친인 I가 피고인들과 좋지 않은 관계에 있었다는 등 피해자가 허위의 사실로 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 전혀 찾아볼 수 없다. 피고인들은 피해자가 피해망상 등 정신적인 문제로 피고인들을 무고한 것이라는 취지로 주장하나, 피해자가 피고인들을 무고할 만한 정신적인 문제를 겪고 있음을 인정할 아무런 자료가 없다.
④ 피해자의 모친인 I는 수사기관 및 이 법정에서 "(판시 1. 나. 2)항 범행 당시) 피해자가 울면서 전화해서 '피고인 A이 팬티 속으로 손을 넣었다'라고 이야기를 했고, 당시 호프집에서 일하고 있었는데 손님이 많아 정리를 해야 해서 함께 있던 H를 피해자에게 보냈다. 나중에 집에 갔을 때는 H가 피해자와 껴안고 잠을 자고 있었다. 당시 H가 호프집에 놀러왔다가 술을 많이 마셨는데, 다음날 H에게 전날 있었던 일을 기억하는지 물어보자 술을 많이 마셔서 기억이 나지 않는다고 했다. 당시 L(피고인 A의 처)과 피고인 A이 재혼해서 행복하게 살고 있던 때라 일을 크게 만들고 싶지 않아 더 이상 H에게 이야기하지 않았다. A에게 전화해서 경고하고 앞으로 연락하고 지내지 말자고 했다"는 취지로 진술하였는데, 이는 피해자의 진술에 부합한다.
H는 이 법정에서 피해자와 I가 진술한 것과 같은 일이 없었다는 취지로 진술하였으나, 피해자와 I 모두 당시 H가 술에 취해있었다고 진술하고 있는 점, I는 H가 이 법정에서 I의 진술에 배치되는 진술을 하기 전인 수사기관 조사 당시부터 H가 이 사건을 기억하지 못하였다고 진술해온 점, 피고인 A 역시 수사기관에서 "추행에 관한 것은 아니었으나 I로부터 피해자에 관한 문제로 항의전화를 받은 적이 있다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, H의 위 진술만으로는 피해자와 I의 위 각 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.
⑤ 피해자에 대해 2014.경 실시한 위클래스 상담기록에 "성적인 행동 때문에 곤란에 처한 적이 있다. 예전에 고모부(피해자는 이 법정에서 이모부의 오기라고 진술하였다)가 나에게 그런 행동을 해서 얘기를 했고 그 이후 보지 않고 있다(2014. 7. 18.자)", "외할머니는 명절에 와서 자고 가라고 말하는데 저는 이모부(피고인 A)랑 마주할까봐 싫어요. 그 이모부는 저에게 못된 짓을 했던 사람인데 외할머니에게 잘하거든요. 저에게 그런 짓을 한 줄 할머니는 모르고 그런 이모부에게 인사를 할 수는 없잖아요.(2014. 9. 2.)" 등의 내용이 기재되어 있다. 피해자의 모친 I는 "피해자가 고2때 정신과 의원에 있는 청소년상담실에서 상담을 받았는데, 당시 의사로부터 피해자가 어릴 적에 친척들에게 성추행을 당한 적 있다는 말을 듣게 되었다"라는 취지로 진술하였다. 이러한 사정들은 피해자가 이 사건 각 범행 이후 이 사건 고소에 이르기 전까지 학교 등에서 상담을 받으면서 피해사실을 이야기했다는 것으로서 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다.
⑥ 수사기관에서 피해자의 경찰진술에 대해 실시한 진술분석 결과, 분석관은 "판시 1. 가. 2)항 범행 및 1. 나. 1)항 범행에 대한 진술은 피해자 스스로 현실과 꿈을 잘 구분하지 못하였다고 진술한 점에 비추어 신빙성을 판단하기 어려우나, 나머지 각 피해사실에 대한 진술들은 피해자의 지능이나 인지적인 면에서 특별한 문제는 없는 것으로 보이는 점, 조사 당시 심리적인 문제도 드러내지 않았고 진술하기에 적절한 언어능력과 진술능력을 가지고 있었던 점, 외부에 의한 진술오염가능성이 많지 않고 진술에 영향을 줄 수 있는 외적 요인이 진술에서 명확히 확인되지 않은 점, 전체적인 진술에서 비교적 일관성을 유지하고 범행방법과 그 내용, 당시 정황 등 사건의 전후에 대해 구체적인 묘사를 하고 있는 점 등에 비추어, 피해자가 경험하지 않은 사실을 왜곡하여 진술하고 있을 가능성은 높지 않다고 생각된다"는 취지의 의견을 제시하였다.
⑦ 피고인은, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 범행일시에 대한 자신의 진술에 배치되는 객관적인 증거가 제시되면 그 진술을 번복해온 점에 비추어 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서의 1차 증인신문 당시까지는 대체로 일관되게 범행일시에 대해 진술해오다가 그 진술에 배치되는 객관적인 증거가 제시된 후 범행일시에 대한 진술을 번복하거나 불분명하게 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 각 범행 당시 피해자의 나이는 만 9세에서 12세에 불과하였고, 피해자가 수사기관에서 최초로 이 사건 각 범행에 대해 진술한 시점은 마지막 범행일자로부터 약 7년이 지난 뒤인 점, 따라서 피해자가 이 사건 각 범행의 구체적인 범행일자를 명확하게 기억하는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 각 범행의 범행일자를 일기 등 정확한 자료에 기초해 특정하였던 것이 아니라, "초등학교 고학년과 저학년", "걸스카우트 활동" 등 불확실한 사정들을 기준으로 특정하였던 것이어서 그 진술에 충분히 오류가 있을 수 있다고 보이는 점, 범행일자에 대한 진술번복 혹은 불분명한 진술에도 불구하고 구체적인 피해사실에 대해서는 앞서 본 바와 같이 매우 상세하게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수 없다.
⑧ 피해자는 "피고인 A에게 최초로 추행당한 시점(2007. 9. 중순경)보다 먼저 M(1995년생, 피해자의 사촌오빠), F로부터 성폭행을 당했다"고 진술하였는데, 이에 대해 피고인들은 당시 M, F의 나이 등에 비추어 보면, M와 F이 피해자를 성폭행하였다는 피해자의 진술을 믿기 어렵고, 피해자 진술 전체의 신빙성 역시 인정될 수 없다는 취지로 주장한다. 피해자가 피고인 A에게 최초로 추행 당했다고 주장하고 있는 2007. 9. 중순경 M는 만 12세, F은 만 10세 무렵이었을 것으로 보이는데, 피해자가 M, F로부터 성폭행 당하였음을 일관되게 진술하고 있는 점, M, F의 연령대에서 성폭행이 발생할 수 있는지 여부에 대해 피해자의 진술에 배치되는 아무런 과학적인 자료도 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피해자가 M, F로부터 성폭행을 당하였다는 진술의 진위 여부를 명확히 판단할 수 없어 피해자의 위 진술을 이유로 이 사건 각 범행에 대한 피해자 진술 전부의 신빙성을 배척할 수는 없다.
⑨ 또한 피해자는 피고인들뿐만 아니라, M, F, 교복 입은 아저씨 등에게 성폭행을 당했다고 진술하고 있는데, 이에 대해 피고인들은 평균 이상의 지능을 가지고 있는 피해자가 각각 다른 가해자들에게 지속적으로 성폭행 당하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려우므로, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 모친은 남편과 이혼한 뒤 피해자를 홀로 양육하면서 직장생활을 해왔는데, 그 과정에서 피해자는 모친으로부터 충분한 보호를 받기 어려운 환경에 처해 있었던 것으로 보인다. 이러한 환경에 처해있던 어린 나이의 피해자가 다수의 성범죄에 노출될 가능성이 적잖이 존재한다고 할 것이어서, 위와 같은 피해자의 진술을 허위라고 단정하기 어렵다. 그러므로 피해자의 위 진술을 근거로 이 사건 각 범행에 대한 피해자 진술 전부의 신빙성을 배척할 수 없다.
나. 개별 범죄사실에 대한 판단
1) 판시 1. 가. 1)항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "2008년 봄에서 여름경까지 사이 불상일자"로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자가 이 부분 범죄사실에 대해 "의정부로 이사한 뒤 피고인 A으로부터 최초로 추행을 당했고, 그 이후 이 부분 범행이 있었다", "이 부분 범행 당시 F이 덮치려고 했다"는 취지로 진술한 점, ② 피해자는 2007. 5. 15. 의정부로 이사한 점, ③ F은 2008. 8. 14. 미국으로 출국하여 2008. 봄에서 여름경까지 사이에는 국내에 체류하였던 점, ④ 이 사건 당시 피고인 A이 범행장소에서 거주하고 있었던 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었다는 사실을 인정할 수 있다.
나) 피해자가 이 부분 범행에 대해, "피고인 A 주거지에 있는 J의 방에서 F과 TV를 보던 중 F이 바지를 벗기고 만지려고 했는데 피고인 A이 그걸 보고 큰 방에서 범행을 저질렀다"는 취지로 진술한 것은 앞서 본 바와 같다. 이에 대해 피고인 A은, 당시 J 방의 미닫이문이 제거되어 있었기 때문에 피고인 A이 거실에서 J 방을 볼 수 있는 상태였는데, 초등학교 5학년에 불과했던 F이 그런 상황에서 피해자의 바지를 벗기고 만지려고 했다는 것은 있을 수 없는 일이라는 취지로 주장한다. 피해자도 J 방에서 F이 바지를 벗기고 만지려고 하는 것을 피고인 A이 보고 자신을 큰 방으로 데리고 갔다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 A 주장과 같이 당시 피고인 A이 J 방에서 일어나는 상황을 볼 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 F이 당시 자신을 성폭행하려고 했다는 것은 피해자의 추측 내지는 의견에 불과할 수도 있고(F이 장난으로 피해자의 바지를 벗기려고 했을 수도 있다), 당시 F이 어떠한 의사로 피해자 진술과 같은 행동을 한 것인지 알 수 있는 자료가 없어, 피고인 A이 주장하는 사정만으로는 피해자가 진술한 상황이 도저히 있을 수 없는 일이었다고 보기는 어렵다.
2) 판시 1. 가. 2)항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "위 1. 가. 1)항 범행 이후부터 2008년 여름경까지 사이"로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 "위 1. 가. 1)항 범행이 있은 뒤 이 부분 범행이 있었고, 당시 K가 옆에서 잠을 자고 있었다"는 취지로 진술하고 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 위 1. 가. 1)항 범행은 피해자가 의정부로 이사온 뒤, F이 출국하기 전인 "2008년 봄에서 여름경까지 사이"에 발생한 것으로 인정되는 점, ③ K 역시 2008. 8. 14. 미국으로 출국하여 위 1. 가. 1)항 범행이 있은 뒤 2008년 여름경까지는 국내에 체류하였던 점, ④ 이 사건 당시 피고인 A이 범행장소에서 거주하고 있었던 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었다는 사실이 인정된다.
나) 이 부분 범행에 대해 피고인 A은, 당시 피해자의 집이 피고인 A 집에서 가까워 피해자가 피고인 A 집에서 잠을 잔 적이 없었고, 피해자는 당시 침대에서 잠을 잤다고 하나 피고인 A의 집에는 침대가 없었다는 취지로 주장한다. 피고인 A의 처 L은 이 법정에서 "피고인 A의 집에서 피해자가 잠을 자고 간 적이 없고, 당시 침대가 없었다"라고 진술하였고, M, F의 모친인 N도 "당시 피고인 A의 집에 침대가 없었다"라고 진술하여 피고인 A의 주장에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 피해자는 일관되게 당시 피고인 A의 집 침대에서 K, 피고인 A과 잠을 잤다고 진술하고 있는 점, 피해자의 모친인 I 역시 피해자가 피고인 A의 집에서 자주 잠을 잤다고 진술한 점, 피고인 A은 경찰에서 조사받을 당시에는 "K가 있을 때 피해자가 잠을 자고 간 적이 있는지 잘 기억이 나지 않는다"고 진술하다가 검찰에서 조사받은 이후부터는 "피해자가 피고인의 집에서 잠을 잔 적이 없다"는 취지로 주장해온 점, L은 피고인 A의 처이자 피고인 B의 모친이고 N는 피해자가 자신을 성폭행했다고 지목한 M, F의 모친이어서 그 진술을 그대로 믿기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다.
3) 판시 1. 나. 1)항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "2009년 봄에서 여름경까지 사이 불상일자"로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 아래에서 보는 바와 같이 판시 1. 나. 2)항 범행일자가 2009년 여름경으로 특정되는 점, ② 피해자는 이 법정에서 "이 부분 범행과 판시 1. 나. 2)항 범행은 1~2달 사이에 발생한 것이다"라는 취지로 진술한 점, ③ 이 사건 당시 피고인 A은 범행장소에서 거주하고 있었던 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었다는 사실을 인정할 수 있다(피해자는 이 사건 당시 눈을 감고 있어 피고인 A이 삽입한 것이 손가락인지 성기인지 보지는 못했다는 취지로 진술하기도 하였으나, 이 법정에서 "성인이 된 지금은 손가락과 성기의 느낌이 다른 것을 알고 있고, 지금 생각에는 손가락은 아니었다고 생각한다"라고 분명하게 진술하고 있어 이 부분 범죄사실이 충분히 인정된다).
나) 피고인 A은, 피해자가 이 부분 범행에 대해 스스로도 "꿈꾸는 것인가 생각했다. 현실과 꿈을 잘 구별하지 못했다"라고 진술하고 있고, 당시 통증이 없었다는 취지로도 진술하고 있어 실제로 이 부분 범행이 발생하였다고 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피해자는 당시 꿈이라고 생각했던 이유에 대해 "잠을 자다가 일어난 상태였고, 문도 닫고 잔 상태였다. 게다가 큰 이모(L)도 (큰방에) 있었는데 L 이모는 피고인 A이 제 방으로 온 사실을 알지 못했다. 그래서 꿈일 수도 있다고 생각했다"는 취지로 진술한 점, ② 피해자의 위와 같은 진술은 당시 상황을 실제로 꿈이라고 생각했다는 취지가 아니라, 어떻게 이런 범행이 발생한 것인지 납득하기 어려웠다는 취지에 불과한 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 부분 범행에 대해 앞서 본 바와 같은 매우 상세하고 구체적인 진술을 하고 있어 피해자가 이 부분 범행을 분명히 인식하였음을 충분히 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
4) 판시 1. 나. 2)항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "2009년 여름경 일자불상"으로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 이 부분 범행에 대해 "양주로 이사하기 전 초등학교 고학년 때, 피고인 A이 아이스크림을 사왔다"는 취지로 진술한 점, ② 피고인 A이 아이스크림을 사온 것에 비추어 이 부분 범행은 여름경 이루어졌을 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 2010. 5. 31.경 양주로 이사를 갔으므로 결국 이 부분 범행은 2009년 여름경 발생한 것이라고 봄이 타당한 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었다는 사실이 충분히 인정된다.
나) 피해자는 앞서 본 바와 같이 "이 사건 직후 엄마에게 전화하여 이 사건에 대해 이야기했고 H 이모가 찾아왔다"는 취지로 진술하였는데, 이에 대해 피고인 A은 H가 그와 같은 일이 없었다고 진술하고 있어 피해자의 이 부분 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에 관한 피해자와 I의 진술이 일치하고, 피고인 A도 이에 일부 부합하는 진술을 하고 있어 H의 진술을 그대로 받아들이기 어렵다.
또한 피해자는 수사기관에서 "이 사건 당시 엄마가 'O'에서 일하고 있었다"는 취지로 진술하였는데, 이에 대해 피고인 A은 'O'은 2009. 12. 1. 개업하였으므로 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 I는 수사기관에서부터 "이 사건 당시 'P'라는 호프집의 종업원으로 일하고 있었다"라고 진술하였던 점, 피해자도 이 법정에서 "이 사건 당시 엄마가 일하는 곳을 잘못 알고 있었는데, 이후 엄마와 이야기 해보니 'P'라는 호프집에서 일하고 있었던 것이 맞다"라고 진술을 정정한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 착오로 인한 것으로 보인다.
5) 판시 2. 가. 항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "2009. 4.경부터 2010. 5.경까지 사이의 날씨가 춥지 않은 때 일자불상"으로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 "양주로 이사하기 전, 의정부에서 살 때 있었던 일이고, 당시 신종플루가 유행하고 있었다"라는 취지로 진술한 점, ② 앞서 본 바와 같이 피해자는 2010. 5. 31.경 양주로 이사를 간 점, ③ 이 사건 당시 피고인 A이 범행장소에서 거주하고 있었으므로 피고인 B도 위 범행장소에서 거주하였거나 적어도 자주 방문하였을 것으로 보이는 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다.
나) 피고인 B은, 2008. 5~6.경부터 2010. 5. 4.경까지 이 사건 범행장소인 J의 방에서 Q가 거주하고 있었는데, 피해자는 Q를 본 적도 없다고 진술하고 있어 이 부분 범죄사실에 대한 피해자 진술을 믿기 어렵다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, Q가 2006. 3. 27.부터 2010. 5. 3.까지 피고인 A 주거지에 대한 전입신고를 해둔 상태였던 사실, 피해자의 모친 I가 "피고인 A의 집에 누군가 살고 있었던 것은 기억나고 이름은 모른다"라는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실에 의하더라도, Q의 전입신고 기간과 피고인 B이 주장하는 Q의 실제 거주기간이 일치하지 않아 Q가 위 집에서 거주한 시기 및 기간을 정확히 특정하기 어렵다. 또 피해자의 나이, 피해자가 당시 피고인 A의 집을 매일같이 방문하지는 않았던 점에 비추어 보면, 피고인 A의 집에 일시 거주하던 다른 사람의 존재를 피해자가 몰랐거나 기억하지 못한다고 하여 이를 부자연스러운 일이라고 보기 어렵다.
또한 피고인 B은, 피해자가 피고인 B과 항문성교를 하였다고 주장하면서도 당시 "특별한 상처는 없었다"라고 진술한 점에 비추어 이 부분 범행에 대한 피해자 진술을 믿기 어렵다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 "당시 하지 말라고 했는데, 피고인 B이 '똥 싼다고 생각해라. 참아라'라고 말했다"라고 진술한 점, 이 법정에서 "당시 엄청 심각하게 아프거나 피가 난 것은 아니었다. 항문성교 당시 아팠으나 특별한 상처는 없었기 때문에 따로 이야기하지 않았다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 항문성교 당시 심각한 상처를 입지는 않았으나 충분한 통증을 느껴 피고인 B에게 항문성교를 중단할 것을 요청했던 것으로 보인다. 따라서 단지 피해자가 "특별한 상처는 없었다"라고 진술한 사정만으로 이 부분 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.
6) 판시 2. 나. 항 범행
가) 이 부분 범죄사실의 범행일자는 "2010년 여름경 불상일"로 특정되어 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 "초등학교 6학년(2010년) 양주로 이사한 후 여름 무렵, H 이모가 출국하여 H 이모집에서 지내게 되었을 때 발생한 사건이다"라는 취지로 진술한 점, ② 앞서 본 바와 같이 피해자는 2010. 5. 31.경 양주로 이사를 간 점, ③ H는 2010. 5. 11. 일본으로 출국한 점 등에 앞서 본 바와 같은 피해자의 이 부분 범죄사실에 대한 구체적인 피해진술을 더하여 보면, 위 범행일자에 이 부분 범죄사실 기재와 같은 범행이 있었던 사실이 충분히 인정된다.
나) 피해자는 이 부분 범행에 대해 "엄마와 R 이모가 'O'에서 일하고 있을 때, 피고인 B과 위 가게에 함께 있다가 피고인 B이 H 이모집에 바래다준다고 따라와 이 사건이 발생하였다" 라고 진술하였는데, 피고인 B은 2010. 여름경에는 피해자의 모친인 I가 'O'에서 일하지 않고 있었으므로, 이 부분 범행일시에 이 사건 범행이 있을 수 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, I, R, L의 각 법정진술 및 피해자가 제출한 증거들에 비추어 보면, I는 적어도 2010. 4.경부터는 'O'에서 일하지 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 당시 만 9~12세에 불과한 나이였으므로, 이 사건 범행 당시 모친의 근무처에 대한 기억이 정확하지 않을 수도 있을 것으로 보이는 점, ② 실제로 피해자는 판시 1. 나. 2)항 범행 당시 가 근무하던 가게에 대해 'O'이라고 진술하다가 'P'라는 술집으로 진술을 번복하는 등 I가 근무한 가게에 대해 명확히 기억하지 못하는 모습을 보인 점, ③ 피고인 B도 수사기관에서 "O에서 피해자를 H 이모집에 데려다 준 적 있는지는 기억나지 않지만, H 이모집 근처 PC방에서 게임을 하고 있다가 피해자를 데려다준 것은 여러 번 있었다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 착오로 인한 것으로 보인다. 나아가 피해자 진술의 주된 취지는, 피고인 B이 자신을 H 이모집에 데려다준다고 따라왔고, 위 이모집에서 숙제를 하던 피해자를 피고인 B이 간음하였다는 것이어서, 단지 이 사건 당시 I가 'O'에서 일하지 않고 있었다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
가. 피고인 A: 징역 3년 ~ 45년
나. 피고인 B: 징역 3년 ~ 40년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 피고인 A
1) 각 미성년자의제강간죄
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 5년
2) 각 미성년자의제강제추행죄
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제1유형] 의제강제추행
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ~ 2년
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 8년 2개월(판시 1. 나. 2)항 미성년자의제강간죄 상한 + 판시 1. 나. 1)항 미성년자의제강간죄 상한의 1/2 + 판시 1. 가. 3)항 미성년자의제강제추행죄 상한의 1/3)
4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 8년 2개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
나. 피고인 B
1) 미성년자의제강간죄
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 5년
2) 미성년자의제강제추행죄
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제1유형] 의제강제추행
[특별양형인자] 가중요소: 가학적 변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월 ~ 3년
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 6년 6개월(미성년자의제강간죄 상한 + 미성년자의제강제추행죄 상한의 1/2)
4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 6년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정: 피고인 A 징역 8년, 피고인 B 징역 6년
이 사건 범행은 피고인들이 자신들의 조카 혹은 사촌인 13세 미만의 피해자를 간음 또는 추행한 것으로, 피고인 A은 2회에 걸쳐 피해자를 추행하고 2회 간음하였으며, 피고인 B은 1회 피해자를 추행하고, 1회 간음한 점, 피고인 A은 피해자의 저항에도 불구하고 피해자의 입을 막고 간음하는 등 그 범행수법이 매우 불량하고 추행의 정도도 가볍지 아니한 점, 피고인 B은 피해자의 항문에 성기를 삽입하는 등 그 범행수법이 매우 변태적이고 불량한 점, 피고인들의 범행수법에 비추어 볼 때 피고인들은 당시 만 9~12세에 불과하였던 피해자를 성적 유희의 도구로 생각했던 것으로 보여 그 비난가능성이 매우 큰 점, 이 사건으로 인해 피해자는 오랜 기간 정신적인 고통에 시달려 왔던 것으로 보여 그 피해가 중대한 점, 그럼에도 피고인들은 범행을 부인하며 변명으로 일관하고 있고 피해자가 피해망상을 앓고 있다는 등의 주장을 하는 등 반성의 태도를 찾아보기 어려운 점 등의 불리한 정상들에 아동에 대한 성범죄는 피해자에게 정신적·육체적으로 심각한 피해를 야기하고 평생에 걸쳐 피해자의 정신적·신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 수 있어 엄벌의 필요성이 있다는 점까지 더하여 보면, 피고인들의 죄책이 매우 무겁다고 할 것이다. 따라서 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 중형을 선고하기로 한다.
다만, 피고인들이 각 1회 벌금형으로 처벌받은 것 외에는 아무런 형사처벌전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
부착명령청구에 대한 판단
1. 부착명령청구의 요지
피고인들은 판시 각 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 19세 미만의 사람에 대해 성폭력범죄를 저질렀는바, 이 사건 각 범행의 경위와 수법, 성행 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
2. 판단
가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조].
나. 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범위험성은 9점으로 '중간' 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과, 정신병 질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 6점으로 '낮음' 수준에 해당하는 점, ② 피고인 B에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범위험성은 13점으로 '높음' 수준에 해당하기는 하나, 위 점수는 12점부터 30점까지 포함되는 '높음' 구간에서는 비교적 낮은 점수이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병 질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 12점으로 '중간' 수준에 해당하는 점, ③ 이 사건 각 범행은 피고인들과 피해자가 친척 사이라는 특수한 관계에서 저질러진 것이고, 이 사건 범행 외에 피고인들이 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행 후 변론종결일 현재까지 수년간 다른 성범죄를 저지른 바 없어 불특정 다수인에 대한 성폭력범죄의 성향이 있다고 단정하기는 어려운 점, ④ 피고인들에 대한 상당 기간의 실형 선고와 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A은 2007. 9.중순경부터 말경까지 사이의 공휴일 20:00경 안성시 S에 있는 피해자의 외할머니 주거지 내 화장실에서, 목욕을 하고 있던 피해자(당시 9세)에게 화장실이 급하다면서 문을 열어달라고 재촉하여, 피해자가 문을 열어주자 그 안으로 들어가 용변을 보고난 후, 피해자의 몸에 비누칠을 해주겠다면서 손으로 비누를 묻혀 피해자의 음부와 가슴 부위를 수회 만졌다.
이로써 피고인 A은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
2. 판단
가. 피해자는 이 부분 공소사실에 대해 이 사건 범행 전후의 상황, 범행 당시 피고인 A의 언행, 당시 피해자가 느낀 감정, 범행 후 피해자가 한 행동 등 매우 구체적인 내용을 일관되게 진술하고 있어, 피해자가 진술하고 있는 위 공소사실 기재와 같은 범행이 실제로 발생했던 것으로 볼 여지가 많다.
나. 그러나 이 부분 공소사실은 범행일시를 "2007. 9. 중순경부터 말경까지 공휴일 20:00경"으로, 범행장소를 "안성시 S에 있는 피해자 외할머니 주거지(이하 '이 사건 주택'이라 한다)내 화장실'로 각 특정하고 있는데, 이 사건 기록에 의하면, 피해자의 외할머니 T이 2007. 8.말경 이 사건 주택에서 이사를 나가 이 사건 범행일시 당시에는 위 주택에서 거주하지 않았던 것으로 보이는 다음과 같은 객관적인 사정들이 발견된다.
① 당시 이 사건 주택은 마을 통장인 U이 관리하고 있었는데, 위 주택을 임차하였던 T은 2006. 9. 4.부터 2007. 7. 6.까지만 U에게 월세 25만 원을 입금하였다.
② U은 2007. 8. 23. 250만 원의 보증금을 T에게 반환하였고, T의 뒤를 이어 이 사건 주택에 입주한 V으로부터 2007. 8. 21. 50만원, 2007. 9. 3. 250만 원, 합계 300만원의 보증금을 입금받은 것으로 보인다.
③ U, V, V의 당시 동거녀는 모두 2007. 8.경 T이 이 사건 주택에서 이사를 나갔다는 취지로 진술하고 있다.
다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 범행일시인 "2007. 9.중순경부터 말경까지 공휴일"에 이 사건 주택에서 범행이 발생하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.