미성년자의제강간 무죄 선고된 이유는?

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인들은 친구 사이이고, 피고인 A은 후배 C에게 ‘함께 놀 여자를 소개하달라.’라고 요청하였고, 이에 C은 마침 피해자 D(가명, 여, 12세)로부터 술을 마시고 싶다는 연락을 받고 피고인 A에게 피해자를 소개해주었다.
피고인들은 2022. 2. 12.경 파주시 소리천로 10 야당역 인근에서, 피해자를 호텔에 데려가 함께 피해자를 간음하기로 공모하고, 피해자를 만나 피해자에게 “일단 우리가 잠을 제대로 못 잔 상태이다. 잠을 자러 갈 건데 다음에 만날까 아니면 같이 갈래?”라고 물었고, 이에 피해자가 같이 가겠다고 하자 파주시 E 호텔의 불상의 객실로 이동하여, 함께 TV를 보던 중 성적인 장면이 나오자 피고인 B는 피해자의 몸을 만지며 “싫냐, 하지 말까?”라고 묻고, 이에 피해자로부터 “그런 건 아니다.”라는 대답을 듣고 옷을 벗고 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 계속하여 피고인 A은 옷을 벗고 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 13세 미만인 피해자를 간음하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실만으로는 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다. 따라서 13세 미만 미성년자의제강간죄에서 피해자가 13세 미만이라고 하더라도 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄의 경우와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 그 입증여부가 판단되어야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실관계 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 인식하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
1) 피해자는 2010. 3. 19.생으로 이 사건 범행 당시 만 11세[당시 통용되는 계산법(생일과 무관하게 출생연도에 따른 만 나이에 한 살을 더하는 방법)에 따르면 13세]이기는 하였으나, 이러한 사실만으로 피고인들이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 할 수는 없다.
2) 피고인들에게 피해자를 소개해준 사람은 C이다. C은 이 사건으로부터 불과 약 20일 전인 2022. 1. 23. 피고인 A을 길에서 우연히 만나 알게 되었고 이후 메신저로 연락만 주고받다가 이 사건 당일 피해자를 소개해주게 되었다. C은 피고인 A을 처음 만날 당시 자신의 나이를 이야기하였는데, 이에 대하여 C은 경찰 조사에서 ‘15살(위 계산법에 따른 나이)이라고 말했다’고 진술하기도 하고(증거기록 892쪽), ‘중학교 2학년이라고 말했다’고 진술하기도 하고(C의 증언 녹취록 6쪽), ‘중학교 2학년에 올라간다고 말했다’고도 진술하여(C의 증언 녹취록 11쪽) 그 진술이 엇갈리는바, C이 피고인 A에게 자신의 나이를 정확하게 고지하였는지 알기 어렵고, 단순히 만 14세(위 계산법에 따르면 15세)의 중학교 2학년 정도로 소개한 것으로 보인다. 피고인 A 역시 경찰 조사에서 ‘(C에게) 당시 나이를 물어보긴 했는데 정확한 나이는 현재 알지 못한다’고 진술하였다(증거기록 847쪽). 피고인들은 C을 자신들보다 어린 만 14세의 중학교 2학년 정도로 인식하였을 뿐, C이 당시 중학교 2학년에서 3학년으로 올라가는 나이인지, 중학교 1학년에서 2학년으로 올라가는 나이인지까지 정확히 알고 있었다고 보이지는 않는다.
3) 또한 C은 경찰 조사 및 이 법정에서 일관되게 ‘피고인 A에게 피해자가 자신보다 한 살 어리다고 소개하였다’라고 진술하였는바, 피고인들은 위와 같이 C의 나이를 정확히 알지 못하였던 이상 피해자의 나이 역시 정확하게 인식하지 못하였던 것으로 보이고, 피해자 역시 경찰 조사 및 이 법정에서 “피고인들에게 ’중학교 1학년이다, 14살이다‘라고 말했다”고 진술하여(증거기록 831쪽, 피해자 증언 녹취록 10쪽), 자신의 실제 나이인 만 11세보다 많은 만 13세(위 계산법에 따르면 14세)의 중학교 1학년이라고 말하였는바, 피고인들은 피해자에 대하여 C보다 한 살 어린 만 13세의 중학교 1학년 정도로 인식하였던 것으로 보이고, 더 나아가 당시 피해자가 중학교 입학을 앞둔 초등학교 6학년 학생이라거나 피해자의 실제 나이가 만 11세라는 사실까지는 알지 못하였다.
4) 피고인들은 경찰 조사에서 일치하여 ‘피해자가 이 사건 당시 정확히 몇 살인지 알지 못하였다’고 진술하였는데, 피고인들은 당초 경찰에서 ‘미성년자의제강간’이 아닌 ‘특수강간’ 혐의로 조사를 받고 있어서 피해자의 나이가 다투어지던 상황이 아니었으므로, 피해자의 나이에 대하여 굳이 허위진술을 할 이유는 없어 보인다.
3. 결론
이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.