아청법변호사 – 미성년자 성범죄 혐의, 유죄와 무죄의 경계는?

주            문
피고인을 징역 6개월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2020. 11.경 ~ 12.경 사이 미성년자의제강제추행, 2021. 2.경 ~ 3.경 사이 미성년자의제유사강간, 2021. 5. 초순경 미성년자의제강제추행의 점은 각 무죄.
이            유
범 죄 사 실
피고인은 피해자 B(여, 2008년 6월생, 가명)와 사천시 C아파트 같은 동에 거주하던 사이로, 2020. 11.경부터 같은 해 12.경 사이 위 아파트 단지 내에서 고양이 밥을 주는 과정에서 알게 되어 친분을 쌓게 되었다.
피고인은 2021. 6. 중순경 일자불상 오후경 위 아파트 D호 피고인의 집에서 피해자의 가슴을 만졌다.
이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만의 피해자를 추행하였다.

증거의 요지
1. 증인 B의 일부 법정진술
1. 각 속기록
1. 117신고상담 내용, 사안접수 신청 및 조처 상황 확인서, 녹취록, 녹음파일 녹취서
1. CD
1. 수사보고서(증거목록 순번 9)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제305조 제2항, 제298조(징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
․
공개 고지명령 및 취업제한명령의 면제
피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게는 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개·고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 아니한다.
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다.
2. 판단
가. 관련법리
형법 제305조에 규정된 13세미만 부녀의 의제강간, 추행죄는 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립하는 것이다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결 등 참조). 또한, 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 이러한 법리는 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행죄의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나. 판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 피고인이 가슴을 만졌다고 진술하였고(증거기록 142쪽), 피고인도 2021. 6. 13. 피해자가 옷을 벗고 성관계를 요구하여 피해자를 집에서 내보내기 위해 피해자를 안아준 것과 피해자가 피고인의 손을 잡아 피해자의 가슴에 댄 사실은 인정하고 있다(2022. 11. 25.자 변호인의견서 참조).
② 피고인은 이 사건 신고 후 이루어진 피해자 어머니와의 통화에서, 피해자의 어머니가 피고인에게 “그거 초등학생이 그렇게 해 달라고 한다고 성인이 그렇게 하는게 맞아요?”라는 물음에 ‘피해자가 요구해서 하였다’는 취지로 답변하였다(증거목록 순번 48 녹음파일 녹취서).

③ 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인의 손을 잡아 피해자의 가슴에 갖다 대었다 하더라도, 피고인과 피해자의 성별, 나이 등에 비추어 범행 당시 피고인이 거부할 수 없을 정도의 강제력이 수반된 것으로 보기는 어려워 피고인이 원하지 않았다면 충분히 이를 거부할 수 있었을 것으로 보인다.
④ 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 가슴을 만진 이상 피고인에게 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없더라도 이는 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성 형성에 부정적 영향을 미치고, 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위이므로 형법 제305조 제2항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 10년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제305조 제2항 미성년자의제강제추행죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다.
3. 선고형의 결정
피고인은 성인에 비하여 판단능력이나 자기방어능력, 성에 대한 관념 등이 충분히 형성되어 있지 않은 어린 나이의 피해자를 상대로 이 사건 범죄를 저질렀는바 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 피해자측으로부터 용서받지 못하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
피고인은 피해자를 피하기 위해 노력하였음에도, 피해자의 지속적인 요구로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄부분
1. 공소사실
피고인은 피해자 B(여, 2008년 6월생, 가명)와 사천시 C아파트 같은 동에 거주하던 사이로, 2020. 11.경부터 같은 해 12.경 사이 위 아파트 단지 내에서 고양이 밥을 주는 과정에서 알게 되어 친분을 쌓게 되었다.
가. 2020. 11.경 ~ 12.경 사이 미성년자의제강제추행
피고인은 2020. 11.경부터 같은 해 12.경 사이 일자불상 오후 경 위 아파트 D호에 있는 피고인의 집에서 피해자에게 피고인의 위에 누우라고 한 다음 피해자의 귀를 빨고 손으로 피해자의 허리를 만졌다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
나. 2021. 2.경 ~ 3.경 사이 미성년자의제유사강간
피고인은 2021. 2.경부터 같은 해3.경 사이 일자불상 저녁경 위 피고인의 집에서 피해자의 귀를 만지고, 피해자를 껴안은 채 무릎으로 피해자의 음부 위 바지 부분을 문지르고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 입으로 음부를 빨고 손가락을 그 안에 집어넣었다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 유사간음하였다.
다. 2021. 5. 초순경 미성년자의제강제추행
피고인은 2021. 5. 초순 저녁경 위 피고인의 집 신발장에서 피해자로 하여금 허리를 숙인 채 서 있게 한 다음 바지를 입은 상태로 피해자의 음부 위 바지에 피고인의 성기를 비비고, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
라. 2021. 6. 중순경 미성년자의제유사강간
피고인은 2021. 6. 중순경 일자불상 오후경 위 피고인의 집에서 피해자의 엉덩이에 성기를 비비고, 피해자의 다리를 피고인의 어깨에 걸친 뒤 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다.
이로써 피고인은 13세 이상 16세 미만의 피해자를 유사간음하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 위 공소사실과 같이 피해자를 추행하거나 유사간음한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).
2) 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조).
나. 증거관계
피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자를 추행하거나 유사간음한 사실이 없다고 주장하고 있다. 한편, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술과, 피해자의 117 신고상담 내용 및 위클래스 상담 내용뿐이므로, 위 공소사실을 뒷받침하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이유일하다.
다. 구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 추행하고, 유사간음하였다는 취지의 피해자 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다.
1) 피해자 진술의 신빙성
가) 피해자는 수사기관에서 공소사실 기재 각 범행에 관하여 진술하였는데, 각 범행 시점 등에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있다.
① 피해자는 공소사실 나.항 범행 시점을 “중학교에 올라와서 있었던 일이고, 당시 더워서 나시에다 위에 가디건만 걸치고 있었다(증거기록 75쪽)”고 진술하였고, 공소사실 다.항 범행이 공소사실 나.항, 라.항 범행보다 먼저 있었다고 진술하였으며(증거기록 92쪽), 공소사실 라.항 범행이 공소사실 나.항 범행보다 먼저 일어난 일이라고 진술하였으나(증거기록 82쪽), 피해자의 진술이 피해자와 피고인의 대화 내용 및 피해자가 피고인에 보낸 문자 메시지 내용 등에 부합하지 않아, 수사기관이 임의로 범행 일시 및 선후관계를 보완하였다(증거기록 541쪽).
② 피해자는 공소사실 나.항 및 라.항 범행 당시에 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 사실이 있는지 묻는 수사관의 질문에 처음에는 위 각 범행 일시가 아닌 다른 날에 발생한 것이라고 진술하였다가 곧바로 진술을 변경하였다(증거기록 136, 138, 139쪽).
③ 피해자는 최초 117신고상담, 위클래스 상담 및 2021. 7. 4. E해바라기센터에서의 제1회 조사과정에서는 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 진술은 하지 않다가, 이후 2021. 7. 7. E해바라기센터에서의 제2회 조사에서 이를 처음으로 진술하였다
④ 피해자는 이 법정에서 이루어진 증인신문 도중 변호인의 반대신문에 대하여 대부분 기억이 나지 않는다고 진술하여, 수사과정에서 진술한 내용에 대한 반대신문이 제대로 이루어지지 않았다.
나) 피해자의 진술에는 경험칙에 비추어 비합리적인 점이 상당수 발견된다.
① 피해자는 피고인의 집에 처음 들어가기 이전에 피고인이 그루밍 성범죄를 저지른 것으로 의심하여 피고인과 싸웠다(증거기록 59쪽)고 진술하였는데, 피해자가 피고인의 집에 처음으로 들어가기도 전이라면 피해자가 주장하는 피고인의 추행행위가 일어나기 전인데 피고인과 그루밍 성범죄를 이유로 다투었다는 피해자의 진술은 납득하기 어렵다. 또한, 피해자는 2021. 6. 14. 피고인에게 그루밍 성범죄로 의심해서 미안하다는 내용의 문자를 처음 보낸 것으로 보이는바(증거기록 176쪽), 피해자가 피고인에게 그루밍 성범죄에 관하여 사과하는 문자 메시지를 보낸 날에 발생한 공소사실 라.항 범행이 공소사실 나.항 범행보다 먼저 일어났다는 피해자의 진술도 납득하기 어렵다(증거기록 80, 82쪽). 특히, 피해자가 피고인이 그루밍 성범죄를 저지른 것으로 생각하여 피고인에게 문자를 보낸 것은 피해자의 성적 정체성 및 가치관 등과 관련하여 상당히 중요한 의미를 지니는 것으로 보임에도 피해자는 피고인에게 위와 같은 문자를 보낸 후 약 1달 밖에 지나지 않은 시점에 이루어진 조사에서 문자를 보낸 시점 및 전후 범행을 정확히 진술하지 못한 점 또한 납득하기 어렵다.
② 피고인은 2021. 2. 14. 피고인의 친구에게 피해자가 집 앞으로 따라왔는데 집에 들여보내 주지 않자 피해자가 문 앞에서 울고 있다는 내용의 메시지를 보냈고(증거기록 423쪽), 2021. 5. 2., 5. 10., 5. 31.에는 피고인의 친구에게 피해자가 따라다녀서 힘이 들고 피해자를 피하고 싶다는 내용의 메시지를 보냈다(증거기록 426족 내지 465쪽). 또한, 2021. 5. 13.에는 피고인이 집 앞으로 따라온 피해자가 집 안으로 들어오지 못하도록 피해자와 실랑이를 한 것으로 보인다(증거기록 482쪽, 483쪽). 이처럼 피해자는 피고인을 따라다니며 피고인의 집 안으로 들어오려고 하고, 피고인은 피해자를 부담스러워 하며 피하고 있었는데, 이러한 피고인이 피고인의 집 안에서 공소사실과 같이 피해자를 추행하거나 유사간음했다는 피해자의 진술은 앞서 본 상황과 맞지 아니하다. 설령 피해자가 피고인의 집 안으로 들어온 적이 있다고 하더라도, 피해자를 피하면서 집에 들어오지 못하도록 한 피고인이 억지로 자신의 집에 들어온 피해자를 갑자기 추행하거나 유사간음 하였다는 피해자의 진술은 추행 또는 유사간음에 이른 경위가 자연스럽지 아니하고, 경험칙에 비추어 납득하기도 어렵다.
③ 피해자는 피고인이 자신을 만지는 것으로 좋아한다고 생각해서 피고인에게 먼저 만져달라고 말한 것이고(증기거록 50쪽), 피고인이 피해자의 귀를 만진 적은 엄청 많았으며(증거기록 75쪽), 손가락을 성기에 넣은 날도 많았다(증거기록 149쪽)고 진술하였다. 그러나 2021. 6. 13. 피고인과 피해자의 대화 내용을 살펴보면 피해자가 피고인에게 자신을 만져달라고 지속적으로 조르고 있고 피고인은 이를 거부하고 있는데(증거기록 485쪽), 위와 같은 피해자의 진술은 위 피고인과 피해자의 대화 내용을 합리적으로 설명하기 어렵다.
2) 피해자 진술과 다른 증거 및 정황의 부합 여부
① 피고인은 2021. 6. 13. 피해자가 옷을 벗고 피고인에게 자신을 만져달라고 조르자 “뭘 만져요?”, “나한테 그 만져주라고 하는게 어디 있어요? 그러지 마요.”, “근데 뭘, 어디를 만져요? 뭘, 뭘 만져” 도대체“, ”안돼요, 나한테 이러지마“라고 말하고 있는데, 2021. 6. 13. 이전에 피해자 주장의 추행 또는 유사간음 행위가 있었다면 그 이전에도 이런 행위가 있었음을 전제로 한 피고인과 피해자의 대화내용이 나와야 할텐데, 그러한 대화내용은 없어 피해자의 진술은 위 피고인과 피해자의 대화내용과 부합하지 아니한다.
② 피고인은 2021. 6. 13. 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 가슴을 만졌고, 피해자는 그 다음날인 2021. 6. 14. 피고인에게 ”무서워하지 말고 들어 어제일 있잖아 나 아무한테도 말 안했고 앞으로도 말 안할거야 근데 나 궁금한게 있어서 진짜 미안한데 나 그루밍 성범죄로 잠깐 삼촌 의심했는데 나 너무 삼촌 속맘 궁금해서 나중에 시간 날 때 전화 줘 할 말 더 있어“라는 내용의 문자를 보냈다(증거기록 176쪽). 이처럼 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만진 후 그루밍 성범죄에 대해 스스로 검색하고(증거기록 52쪽) 다음날에 곧바로 피고인에게 ‘어제 일을 그루밍 성범죄로 의심했다’는 내용의 문자를 보냈는바, 그 이전에는 위와 같은 문자나 메시지를 보내지 않은 점에 비추어 그 이전에 공소사실 기재 범행과 같은 행위가 있었던 것으로 보기는 어렵다.
③ 피고인과 피해자 어머나와의 2021. 6. 29. 통화내용을 살펴보면 피고인이 판시 범죄사실 기재 행위가 있었다는 사실에 대해서 인정한 것으로 보일 뿐, 위 공소사실 기재와 같은 수차례 범행 전부를 인정한 것으로 보이지는 않는다.
4. 결론
가. 공소사실 가.항 내지 다.항
이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
나. 공소사실 라.항
판시 범죄사실에서 인정한 부분을 제외한 나머지 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.