미성년자 준유사성행위 무죄 판결 핵심 쟁점은?

이            유

1. 공소사실
피고인은 모친이 피해자 B(여, 12세)의 외삼촌과 재혼하여 2019.경부터 가족 모임에서 피해자와 자주 만난 사이로, 2021. 7. 31. 여름 휴가차 피고인 가족과 피해자, 피해자의 이모 가족이 경남 남해군에 있는 피해자의 외할아버지 집에 모였다.
피고인은 2021. 8. 1. 00:00경부터 02:00경 사이 경남 남해군 C 소재 피해자의 외할아버지 주거지 큰방에서, 잠이 들어있는 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음부 부위를 만지고, 피해자의 성기에 손가락을 2회 넣고, 피해자의 가슴 부위를 옷 위에서 손으로 눌렀다.
이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
2. 관련 법리
형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
3. 판단
가. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인으로부터 공소사실 기재와 같은 피해를 당했다’는 취지로 진술하면서 당시 상황을 자세히 설명하였다. 이러한 사정에 비추어보면 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 범행을 저지른 사람이 피고인이라는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.
⑴ 피해자는 수사기관과 이 법정에서 이 사건 범행을 저지른 사람이 누구인지 직접 보지 못했다는 취지로 진술하였다. 달리 피고인이 공소사실 기재 범행을 저지르는 것을 직접 목격한 사람이 없다.
⑵ 피해자가 범인을 피고인으로 특정하고 있기는 하지만, 피해자도 처음에는 범인을 피고인으로 확신하지 못하다가 자신의 어머니인 D를 통해 피고인이 자백했다는 말을 전해 듣고서야 비로소 범인을 피고인으로 확신한 것으로 보인다.
㈎ 피해자는 이 사건 피해를 당한 후 이모 E에게 피해 사실을 알렸는데, E는 이 법정에서 ‘피해자가 처음에는 범인이 누구인지 모른다고 했던 것 같다.’고 진술하였다.
㈏ E와 피해자 사이의 2021. 8. 2.자 전화통화 녹음(증거목록 순번17)에 의하면, 피해자가 피고인을 범인으로 확신하지 못한 채 E와 통화하는 내용이 확인된다.
㈐ 피해자와 그 친구들 사이의 2021. 8. 1.자 카카오톡 대화내역(증거목록 순번19)에 의하면 피해자가 이 사건의 범인을 피고인으로 특정하면서도 ‘아마 사촌오빠였을 거야’라는 식으로 추측성으로 말한 것이 확인된다.
㈑ 피해자는 이 법정에서 처음에는 피고인뿐만 아니라 같은 방에 있던 남자들[F(피고인, 피해자의 사촌남동생), G(피고인의 남동생), H(F의 아버지)]을 모두 신고하려 했다가, 피고인이 자백했다는 말을 듣고 피고인만 신고하게 되었다는 취지로 진술하였다. ⑶ 피해자와 피해자의 어머니인 D의 각 법정진술과는 달리 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자 측에 범행을 자백하였다고 보기도 어렵다.
㈎ 피고인이 범행을 자백했다는 취지의 D의 법정진술은 D가 피고인의 어머니 I로부터 전해들은 것이다. 그리고 같은 취지의 피해자의 수사기관 및 법정진술은, D가 위와 같이 I로부터 들은 내용을 피해자가 D로부터 다시 전해들은 것이다. D의 위 법정진술은 전문진술에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정된다. 그런데 원진술자인 I가 이 법정에 출석하여 증언하였으므로, 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하여 피고인에 대하여는 증거능력이 없다. 또한, 피해자의 위 각 진술은 I의 진술을 원진술로 하는 재전문진술에 해당한다. 그런데 피고인이 이를 증거로 하는 데 동의한 바 없으므로 형사소송법 제310조의2 규정에 의하여 마찬가지로 증거능력이 없다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조).
㈏ 설령 피해자와 D의 위 각 진술의 증거능력이 있다고 보더라도, 원진술자인 I가 이 법정에서 ‘D에게는 피고인이 몸부림을 치다가 피해자의 가슴을 쳤을 수 있지만 그게 피해자인지 F인지는 확실히 모르겠고 일단 피해자가 그것 때문에 상처를 입었으면 미안하다는 취지로 먼저 전화를 한 사실이 있다’라고 피해자와 D의 위 각 진술과는 다르게 진술한 이상 피해자와 D의 위 각 진술의 신빙성을 높이 평가하기는 어렵다.
⑷ 한편, 피해자는 이 법정에서 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위와 관련하여, ‘피해자가 눈을 떴을 당시 피고인이 누워있던 자리가 비어 있었고, 피고인이 아래쪽에서 이불을 덮고 있었다’는 점을 들기도 하였다.
그러나 당시 피고인이 아래쪽에서 무엇을 하고 있었는지 피해자가 직접 보지 못한 이상, 피해자가 눈을 떴을 당시 피고인이 처음 누워있던 자리에 없었다는 이유만으로 피고인이 범인이라고 단정할 수 없다. I의 법정진술에 비추어 볼 때 피고인이 평소 잠버릇으로 인해 처음 누워있던 자리가 아닌 아래쪽에 누워있었을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다.
⑸ 공소사실 기재 방에는 당시 피해자와 피고인 외에 F, G, H도 함께 누워 있었다(피해자, F, 피고인, G, H 순으로 누워 있었다). 그런데 E와 피해자 사이의 2021. 8. 2.자 전화통화 녹음에 의하면, 피해자는 자신의 바로 옆에 누워있던 F가 자고 있다는 것(다만, 위 전화통화 녹음에 의하면 피해자가 F도 의심하는 듯한 내용이 확인되기도 한다) 외에 다른 사람이 당시 무엇을 하고 있는지 보지는 못한 것으로 보인다. 달리 다른 사람들이 당시 무엇을 하고 있었는지 알 수 있는 자료가 없다(피고인 외에 같은 방에 있던 다른 사람들에 대한 조사는 이루어지지 않았다).
다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 그리고 피고인이 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.