배임수재·배임증재죄, 부정한 청탁 없어 무죄 판결 – 문정동배임죄변호사

주            문
원심판결을 파기한다.
피고인 B를 벌금 700만 원에 처한다.
피고인 B가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 B에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 B에 대한 공소사실 중 배임수재의 점 및 피고인 A은 각 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 배임증재 및 배임수재 부분에 관하여)
주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)가 E 조직위원회(이하 ‘조직위원회’라 한다)로부터 발주받은 E 오버레이 캐빈 부문 공사에서 예상되는 수익이나 진행 상황에 비추어 피고인들은 하도급업체 선정 및 기성검사 등 하도급업체 공사 진행 등에 관하여 부정한 청탁을 하거나 받을 이유가 없었다. 또한 피고인 A이 피고인 B에게 교부한 이 부분 공소사실 기재의 2억 5,000만 원은 부정한 청탁의 대가가 아니었다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 10월, 피고인 B: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실
이 부분 공소사실은 별지 ‘공소사실’ 기재와 같다.
나. 원심의 판단 요지
피고인들은 원심에서도 유사한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들 사이에는 하도급업체 선정 무렵부터 업체 선정 및 공사 진행과 기성금 지급 과정에서의 편의를 봐달라는 내용의 부정한 청탁이 있었고, 피고인 A이 Q의 계좌를 통해 지급한 2억 원은 피고인 A이 피고인 B에게 부정한 청탁의 대가로 교부한 것으로 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하고, 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제357조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수․형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 등 참조).
한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도14796 판결 등 참조).
2) 구체적 검토
가) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A이 대표로 재직하는 G은 2017. 6. 15. 피고인 B가 본부장으로 재직하는 D로부터 E 오버레이 텐트 및 캐빈(컨테이너 및 이동식 화장실 포함) 부문 공급계약 중 캐빈․컨테이너 임대시설 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고인 A은 H으로 하여금 피고인 B와 내연관계에 있는 Q의 계좌로 2017. 9. 30. 1억 원을, 2017. 11. 21. 1억 원을 각 송금하게 한 사실, Q는 2017. 10. 12. 1억 4,000만 원을, 2017. 12. 2. 9,400만 원을 피고인 B 명의 계좌로 각각 송금한 사실, 피고인 A은 2017. 12. 28. 피고인 B에게 5,000만 원을 현금으로 교부한 사실, 피고인 B는 이 사건 수사가 개시된 2018. 12. 13.에 Q에게 1억 9,000만 원을 송금하였고, Q가 이를 피고인 A에게 송금한 사실, 위와 같이 반환하기까지 피고인 A은 피고인 B에게 위 2억 5,000만 원의 반환을 요구하지도 않았고, 피고인 B는 이자도 전혀 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에다가 D가 조직위원회로부터 발주받은 E 오버레이 텐트 및 캐빈(컨테이너 및 이동식 화장실 포함) 공사의 계약특수조건에는 조직위원회의 사전승인절차를 거치지 않은 채 하도급계약을 체결할 수 없도록 명시되어 있음에도 D는 이러한 절차를 거치지 않은 채 G과 하도급계약을 체결한 점 등을 보태어 보면, 피고인들 사이에 이러한 하도급업체 선정 및 공사 진행과 기성금 지급 과정에서의 편의를 봐달라는 내용의 부정한 청탁이 있었고, 위 2억 5,000만 원은 그 대가로 지급된 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.
나) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에 단순한 계약관계의 유지나 권한 범위 내의 선처를 부탁하는 정도를 넘어 배임수․증재죄의 ‘부정한 청탁’이 있었다거나 이 부분 공소사실 기재 2억 5,000만 원이 이러한 부정한 청탁의 대가로 수수․교부된 것이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
① 조직위원회는 2016. 10. 11. E 오버레이(텐트, 캐빈, 그랜드스탠드) 부문 공식후원사 선정공고를 하였으나, 캐빈 부문에 대하여는 응찰을 시도한 업체가 한 군데도 없어 유찰되었다. 이에 조직위원회는 2016. 12. 14. 후원금 부분을 20%에서 15%로 완화하고, 국제대회 참가실적이 없더라도 민간 부분 사업실적이 있으면 응찰할 수 있도록 하여 2차로 오버레이(캐빈) 부문 공식후원자 선정공고를 하였고, D가 단독으로 입찰에 참가하여 우선협상자로 지정되었다. 이러한 계약 체결 경위에 더하여 ‘이 사건 공사에 사업성이 없었다’는 취지의 조직위원회 담당자 M, AM의 각 진술 및 ‘이 사건 공사는 이익이 많이 남지 않는 공사이었으나, 이미 텐트 부문에 선정되어 있는 상황에서 조직위원회 담당자들로부터 입찰해달라는 요청을 받았다.’는 D의 실질적 대표 K의 진술, ‘피고인 A의 부탁을 거부할 수 없어 이 사건 공사를 맡기로 하였다.’는 G의 재하수급인 H의 진술 등을 보태어 보면, 피고인 A이 단지 D로부터 이 사건 공사를 하도급받기 위하여 피고인 B에게 2억 5,000만 원을 지급하였다고 단정하기 어렵다.
② 검사는 G의 규모 및 건설업 면허 소지 여부 등에 비추어 이 사건 공사를 수행할 능력이 없음에도 부정한 청탁으로 하도급받았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 하도급 경위 및 K가 직접 이 사건 공사 입찰에 참가하는 과정에서 피고인 A과 이 사건 공사의 수행가능성 및 그로 인한 수익의 규모 등에 관하여 상의하기까지 하였던 점 등에 비추어 검사가 지적하는 사항들은 G이 이 사건 공사를 하도급함에 있어서 결정적인 사항은 아니었던 것으로 보인다.
③ 조직위원회는 이 사건 공사를 포함한 오버레이 설치에 관한 감리 업체를 별도로 선정하였고, 감리 업체는 현장에 상주하면서 각 공사의 진척 정도를 직접 확인하였고, 그 감리 결과가 조직위원회 회계부서에 보고되어 공사가 진척된 정도에 따라 사전에 정해진 단가를 적용하여 기성금을 확정하였다. D는 조직위원회로부터 기성금을 지급받아 하도급업체들에게 일괄적으로 지급하였다. 이러한 기성금의 확정 및 지급 절차에 비추어 보면, 피고인 B가 하도급업체의 기성검사 등에 미칠 수 있는 영향력은 한정적일 수밖에 없을 것으로 보이고, 이러한 절차를 잘 알고 있었던 피고인 A이 피고인 B에게 기성검사 등 공사 진행에 관한 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하였다는 것은 설득력이 다소 떨어진다.
④ D가 조직위원회로부터 발주받은 E 오버레이 텐트 및 캐빈(컨테이너 및 이동식 화장실 포함) 공사의 계약특수조건 제22.2조에 의하면, D는 조직위원회의 사전서면 승인 없이 D의 의무를 하도급줄 수 없음에도 D는 이러한 절차를 거치지 않은 채 이 사건 공사를 G에 하도급한 사실은 인정된다. 그러나 위 공사의 계약일반조건에 의하면, D의 의무는 컨테이너의 납품, 설치 등에 그치지 않고 오히려 E 기간 동안 컨테이너를 임대하는 것이 더욱 핵심적인 것으로 보이는 점, 조직위원회가 요구한 컨테이너의 규모, 용도, 개수 및 앞서 본 D의 위 공사 발주 경위 등에 비추어 하도급계약에 의한 계약 이행을 전면적으로 금지하고 있다고 보기 어렵고, 실제로 D에서 G에게 이 사건 공사를 하도급하겠다는 취지의 승인절차를 거쳤다 하더라도 조직위원회에서 이를 거부하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인들 및 K 등 D 관계자들은 당시 하도급 과정에 위와 같은 제한이 있다는 것을 전혀 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인 A이 조직위원회와 D 사이의 계약을 위반하여 이 사건 공사를 하도급받기 위하여 피고인 B에게 부정한 청탁을 하였다고 보이지도 않는다.
⑤ 피고인들은 수사기관에서부터 일관하여 2017. 9. 30. 및 2017. 11. 21. Q 명의로 송금된 합계 2억 원은 ‘Q의 요청에 따라 피고인 B가 피고인 A에게 차용한 것이고, 피고인 A이 H에게 대여한 돈을 Q에게 송금하도록 한 것’이라는 취지로 주장하고, Q, H의 진술 역시 이러한 주장에 부합한다. 나아가 H은 피고인 A의 지시에 따라 Q에게 합계 2억 원을 송금하면서 그 적요란에 피고인 B를 지칭하는 ‘본부장’을 기재하였고, Q는 위와 같이 H으로부터 두 차례에 걸쳐 이를 송금받아 각각 약 10일 후에 피고인 B 명의의 계좌로 송금하였다. 만일 위 2억 원이 부정한 청탁의 대가로 지급된 것이었고, 검사가 주장하고 있는 바와 같이 그 자금 흐름의 추적을 어렵게 하기 위하여 의도적으로 『피고인 A → H → Q → 피고인 B』의 차례로 지급이 된 것이라면, 위와 같이 자금의 최종 목적지가 쉽게 드러나게 송금하였을 것이라고 생각하기 어렵다.
⑥ 피고인 A이 2017. 12. 28. 피고인 B에게 현금으로 교부한 5,000만 원에 관하여 보건대, 피고인 A은 검찰에서 “첫째는 A이 고맙다는 취지로 주었고, 둘째는 제가 A이 다른 업체로부터 못 받고 있는 돈을 받도록 중재해주고, 다른 업체의 일감을 알선해주기도 했습니다.”라고 진술하였고(증거기록 제1288면), 그 밖에 이와 달리 위 5,000만 원이 이 사건 하도급공사의 공사 진행 및 기성검사와 관계된 대가라고 볼만한 사정을 찾기 어렵다. 수수․교부된 경위가 위와 같다면 위 5,000만 원이 피고인 B의 D의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 교부․수수된 것이라고 단정하기 어렵다.
다. 당심의 조치
원심은 피고인 B에 대하여 이 부분 공소사실과 유죄로 인정되는 이자제한법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실(피고인 B)
누구든지 금전대차에 관한 계약상 최고이자율을 초과하여 이자를 받아서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인 B는 2017. 6. 2.경 하남시 C에 있는 주식회사 D 사무실에서 G 대표 A에게 3,000만 원을 빌려주면서 매월 이자로 150만 원을 지급받고 원금은 추후에 변제하기로 약정한 다음 선이자로 150만 원을 공제한 2,850만 원만 실제 지급한 후, 2017. 6. 30.부터 2017. 9. 30.까지 이자 합계 600만 원을 지급받은 것을 비롯하여 위 일시 경부터 2018. 7. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 법정 최고이자율을 초과하는 연 60%에 해당하는 이자로 총 14회에 걸쳐 합계 6,350만 원을 지급받았다.
증거의 요지
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재
1. A에 대한 검사 제3 내지 5회 각 피의자신문조서
1. H에 대한 검사 제3회 피의자신문조서에 첨부된 계좌거래내역
1. 수사보고(B, 이자제한법 범죄일람표 작성)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
이자제한법 제8조 제1항, 제2조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인 B가 A에게 합계 5억 8,000만 원을 대여하면서 최고이자율을 초과하는 연 60%의 이율에 의한 이자 합계 6,350만 원을 지급받은 것으로, 약정한 이율이 매우 높고 그로 인하여 피고인 B가 실제로 취득한 이자의 규모가 상당한 점, 피고인 B와 A의 관계 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다.
한편, 피고인 B는 범행을 인정하고 있고, A에게 위법하게 취득한 이자 상당액을 전부 반환하였고, 동종 범죄전력 및 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다.
이러한 유․불리한 정상들과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
이 부분 공소사실은 별지 ‘공소사실’ 기재와 같고, 위 공소사실은 앞서 2.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인들에게 형사소송법 제325조 후단에 따라 각각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.