주 문원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인 A을 징역 1년 6개월에, 피고인 B을 징역 1년에 각 처한다.
다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 A으로부터 161,375,793원을 추징한다.
피고인 A에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 B에 대한 공소사실 중 피고인 C에 대한 배임증재의 점 및 피고인 C은 각
무죄.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
원심의 형(징역 2년 6개월, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
1) 사실오인 및 법리오해
가) 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 관련
피고인 B은 업계 관행 및 피고인 A과의 친분관계 등을 고려하여 피고인 A에게 기존 거래에 따른 이윤의 일부를 제공하였을 뿐, 피해자 회사인 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 한다)의 공급가격을 인상하지 않는 대가로 돈을 교부한 사실이 없다.
나) 원심 판시 범죄사실 제2항 관련
마스크 지지체 공급에 관한 D, G, F, E 주식회사(이하 ‘E’이라고 한다)의 4자간 거래(이하 ‘4자간 거래’라 한다)에 대하여, F는 G의 유통마진 일부를 배분받았을 뿐이고, D의 공급가격은 그대로 유지되었으므로 위 4자간 거래구조로 인하여 D에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 또한 F는 G과 E 사이의 공급창구 기능을 수행하였고, D은 마스크 지지체가 다수의 중간 유통업체를 거쳐 공급되고 있다는 사정을 알고 있었으며, 당시 D이 중간 유통업체의 개입 없이 E과 직거래를 할 수 있는 상황도 아니었으므로, 피고인 B은 피고인 A의 배임행위에 대한 공동정범의 죄책을 부담하지 않는다.
다) 원심 판시 범죄사실 제3의 나항 관련
피고인 B은 피고인 C에게 ‘팀비’ 명목의 돈을 교부하였을 뿐, 피고인 B의 개인사업체 운영 또는 4자간 거래를 묵인하는 대가로 돈을 교부한 사실이 없다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 사회봉사명령 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 C
1) 사실오인
피고인 C은 피고인 B에게 개인사업체 운영 또는 4자간 거래를 묵인하는 대가를 달라고 요구한 사실이 없으며, 단지 피고인 B이 ‘팀비’ 명목으로 E HM팀의 영업관리비용을 지원하여 주었을 뿐이므로, 피고인 C이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 사실이 없다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 800만 원, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분 및 이유무죄 부분)
가) 피고인 A, B에 대한 업무상배임의 점 및 피고인 B에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 관련
피고인 A, B의 범행기간 동안 형성된 D 및 타 업체의 납품단가 등에 비추어 보면, D이 F와 같은 중간 유통업체의 개입 없이 거래할 경우의 적정한 가격은 1kg당 6,200원으로 보아야 하고, 위 가격을 기초로 업무상배임죄의 피해액을 산정하여야 한다.
나) 피고인 B, C에 대한 원심판결 별지 범죄일람표(3) 연번 1 내지 4, 15 내지 17의 배임수증재의 점 관련
피고인 C은 2021. 4.경까지 E의 고문으로 근무하였고, 피고인 B과 동업하는 등의 사정이 없었음에도 피고인 B으로부터 G 수익 일부를 교부받아 E의 접대비 및 팀원 회식비로 사용한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 기재 금원도 부정한 청탁의 대가로 보아야 한다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
검사는 당심에 이르러 피고인 B에 대한 공소사실 중 피고인 C에 대한 배임증재의 점 및 피고인 C에 대한 공소사실의 “B에게 소위 ‘팀비’가 필요하다며 돈을 요구하고, 4자 거래 구조를 문제삼지 않는 것을 대가로” 부분을 “B에게 소위 ‘팀비’가 필요하다며 돈을 요구하고, B의 G 운영사실 및 4자 거래 구조를 문제삼지 않는 것을 대가로”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 원심은 피고인 B에 대하여는 피고인 C에 대한 배임증재의 점 중 원심판결 별지 범죄일람표(3) 연번 5 내지 14 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 B, C에 대한 유죄 부분(파기되는 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분 포함)은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위 직권파기 사유에도 불구하고 그 파기 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다. 또한 변경된 공소사실에 대한 판단은 변경 전 공소사실에 대한 판단을 포함하고 있으므로 제4항에서 함께 판단한다.
3. 피고인 B의 원심 판시 범죄사실 제1의 나항, 제2항 관련 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 관련 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
피고인 B(이하 제3항에서는 ‘피고인’이라고만 하고, 공동피고인에 대해서는 따로 ‘피고인’이라고 표시하지 않는다)은 원심에서도 이와 유사한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 피고인이 D과의 정상적인 방식의 교섭에 의하지 아니하고 그 직원인 A에게 이윤 중 일부를 공여함으로써 D 경영진의 합리적인 경영판단과 무관하게 D으로 하여금 공급가격을 인상하지 않도록 매수하는 행위는 배임증재죄에서 정한 ‘부정한 청탁’으로 봄이 타당하고, 피고인이 원심 판시와 같은 경위로 A에게 재물을 공여한 행위는 배임증재죄에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2) 당심의 판단
형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결 등 참조).
살피건대, 원심이 판시한 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 거래처인 D의 영업이사 A에게 마스크 지지체 등 납품가격의 유지에 관한 부정한 청탁을 하면서 금품을 제공하였다고 봄이 타당하므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① A은 수사기관에서 ‘피고인이 D의 물품 납품 거래를 유지하고 이익을 얻을 수 있도록 도와준 부분에 대하여 고맙다는 대가를 받았다’, ‘K㈜와의 거래에서 피고인이 거래 마진이 높으니 1kg당 200~300원 수익을 나눠 주겠다고 하며 매월 납품량에 따른 수익을 지급해 주었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 580쪽 이하 참조). 피고인 또한 수사기관에서 ‘피고인이 중간에서 약 1,400~1,500원의 중간이득을 얻고 있다는 점에 대해서 D은 모르고 있었고 K은 대략적으로 알고 있었지만, 당시 시장가격보다 저렴한 가격에 K에 납품하였기 때문에 문제 삼지 않았다’는 취지로 진술하였다(증거기록 610쪽 이하 참조).
② 피고인은 D이 G에 다른 업체들보다 낮은 가격으로 제품을 공급한 것이 아니므로 A에게 지급한 돈을 부정한 청탁의 대가로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 운영하는 G은 D과 K 사이의 중간 유통업체로, D으로부터의 매입가격과 K에 대한 판매가격의 차액에 따른 유통마진을 기초로 수익을 창출하는바, 피고인이 D으로부터 마스크 지지체 등을 납품받아 K에 시장가격보다 저렴하게 공급하면서도 약 1,500원 상당의 유통마진을 취득할 수 있었던 것은 D의 납품가격이 시장가격보다 현저하게 낮은 수준에서 결정되었음을 전제로 한다. 이에 비추어 보면 피고인으로서는 D의 납품 가격 유지와 관련하여 A의 협조가 필요하였던 것으로 보이고, A에 대한 청탁으로 기대할 수 있는 내용이 단순히 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하는 차원의 것이었다고 보이지는 않는다.
③ 피고인은 수사기관에서 ‘D의 입장에서는 G이 기존 거래처도 아니었고, 수량도 많지 않았기 때문에 일방적으로 가격을 결정할 수 있는 위치에 있었으며, 피고인도 A이 제안한 금액 그대로 거래를 하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 878쪽 이하 참조). A은 D의 영업이사로서 거래처 선정, 납품량 및 납품가격 결정 등 판매에 관한 제반 업무를 총괄하는 지위에 있었던바, A이 범행기간 동안 G에 대한 기존 납품가격을 유지하면서 G으로부터 이윤의 일정비율에 상당한 돈을 개인적으로 받은 것은 그 자체로 D의 이익에 반하는 것임과 동시에 거래의 청렴성을 훼손한 것이라고 봄이 타당하다.
나. 원심 판시 범죄사실 제2항 관련 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이와 유사한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 A의 업무상배임 범행에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 있다는 이유에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
① A은 D의 영업이사로서 거래처 선정이나 납품단가 책정 등에 있어 D의 이익을 최우선적으로 고려하여야 하고, 납품 단계에 별다른 역할이 없는 업체를 끼워 넣어 사적인 이익을 도모하는 등의 행위를 하지 말아야 할 임무가 있었음에도, E의 직원인 피고인이 운영하는 G이 E과 직접 거래하는 형식을 취하지 않게 함과 동시에 자신이 G으로부터 공급받은 제품을 E에 공급함으로써 이윤을 얻을 목적으로 D, G, F, E의 4자간 거래를 하였던 사실을 인정할 수 있다.
② 위와 같은 4자간 거래가 이루어지는 경우에는 필연적으로 D이 F와 같은 불필요한 중간 유통업체 없이 거래를 하였더라면 형성되었을 적정 가격보다 낮은 금액으로 G에 제품을 공급하고, E이 위 적정 가격보다 높은 금액으로 F로부터 제품을 공급받는 구조가 형성될 수밖에 없는바, A이 위와 같은 4자간 거래에 참여하는 행위는 D에 대한 위와 같은 임무에 위배하여 D에(위 적정 가격으로 제품을 판매하였더라면 D이 얻을 수 있었던 이익과 그보다 낮은 가격으로 G에 제품을 판매하여 D이 실제로 얻은 이익의 차액 상당의) 손해를 가하는 행위에 해당한다.
③ A이 위와 같이 4자간 거래에 참여하여 이윤을 취득한 행위는 D에 대한 배임행위에 해당하고, 증거들에 의하면 피고인 역시 E의 직원임에도 E으로부터 겸직 허가를 받지 아니하고 동종영업에 해당하는 개인사업체인 G을 운영하여 E과 거래를 한다는 사실을 숨기고, A으로 하여금 이윤을 얻게 하기 위해 A이 운영하는 F가 위 4자간 거래에 참여하도록 한 사실이 인정된다.
④ 피고인이 운영하는 G이 D으로부터 공급받은 제품을 F에 공급함으로써 A이 위와 같은 배임행위를 통해 이윤을 얻는 것이 가능하게 되었을 뿐만 아니라, 피고인이 운영하는 G이 D과 F 사이의 거래에 개입함으로써 D이 A이 위 4자간 거래를 통해 이윤을 얻고 있다는 사실을 상당한 기간 동안 알지 못하게 하는 역할도 수행하였는바, 이러한 행위만으로도 A의 업무상배임 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 있다.
2) 당심의 판단
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결).
살피건대, 원심이 판시한 사정들과 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 4자간 거래구조에 관한 A의 배임행위로 인하여 D에게 재산상 손해의 위험이 발생하였고, 피고인은 A의 위 배임행위를 주도하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다고 봄이 타당하므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① A은 D의 영업이사로서 거래처 선정 및 납품단가 책정 등에 있어 D의 이익을 최우선적으로 고려할 의무가 있음에도 불구하고 개인적으로 이익을 얻을 목적에서 4자간 거래에 참여하였고, D에는 위와 같은 사실을 이야기하지 않은 채 중간 유통마진을 취하여 이를 사적으로 유용하였다. D의 입장에서 이는 그 자체로 영업이사인 A이 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 D과 사이에 신임관계를 저버리는 임무위배행위를 구성한다.
② 피고인은 원심 법정에서 ‘2018년에 매출 때문에 어려움을 겪고 있을 때 C에게 아이템 보고를 하면서 팀비를 마련할 수 있는 구조로 진행하라는 지시를 받았다’, ‘이에 4자간 거래구조를 고안하여 C에게 오케이를 받았고, A에게 가서 이렇게 진행하자고 이야기했다’는 취지로 진술하였으며, ‘만일 회사에서 유통과정에 피고인의 사업체가 포함되어 있고, 그로 인해 피고인이유통마진 수익을 얻는 등의 사실을 알았더라면 문제가 되었을 것이라고 생각한다’는 취지로 진술한 바 있다. 위와 같은 진술내용에 비추어 보면 피고인 또한 4자간 거래구조의 배신성 내지는 임무위배성을 인식하고 있었음에도 불구하고 A에게 4자간 거래구조에 참여할 것을 제안한 것으로 보이고, 피고인이 A의 배임행위를 주도하거나 그 배임행위 실행의 결정적인 원인을 제공함으로써 위 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 타당하다.
③ 피고인 및 A의 행위는 의도적으로 유통과정을 단계화함으로써 필연적으로 유통비용을 증가시키고, 그 이익을 중간 유통업체인 G, F가 수취할 수 있도록 한 것으로, 실제로 D 측에 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 D이유통과정을 최소화함으로써 얻을 수 있는 기대이익을 침해하고, 유통과정에 참여하는 주체를 늘려 법적 분쟁의 소지를 높이는 등으로 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것이라고 볼 수 있다.
④ 피고인과 A이 각각 E과 D에 소속된 직원이었고, 피고인이 G을, A이 F를 각 경영하고 있었으므로, 중간 유통업체의 개입 없이는 E과 D 사이의 직거래가 불가능한 상황이었다고 보기 어렵다. 설령 이와 달리 보더라도, D의 영업이사인 A은 적어도 D에 자신이 운영하는 F가 4자간 거래구조의 중간 유통업체로 참여한다는 사실을 고지하거나, F가 취득한 중간 유통마진만큼의 이익을 D에 귀속시키도록 노력할 의무가 있었다고 봄이 타당하므로, D에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다는 점에 대해서는 평가를 달리 할 수 없다.
4. 피고인 B에 대한 공소사실 중 피고인 C에 대한 배임증재의 점 및 피고인 C에 대한 공소사실(배임수재의 점)에 관한 판단(피고인들 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 포함)
가. 변경된 공소사실의 요지
나. 원심의 판단
원심은 피고인 C, B에 대한 이 부분 변경 전 공소사실 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표(3) 연번 5 내지 14의 부분에 관하여, 피고인 B은 4자간 거래의 묵인 대가로 피고인 C에게 ‘팀비’ 명목의 금원을 교부하였고, 피고인 C은 4자간 거래가 이루어지는 사실을 알면서도 이를 묵인하는 대가로 ‘팀비’ 명목의 금원을 교부받았다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였고, ② 원심판결 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4, 15 내지 17의 부분에 관하여, 4자간 거래가 이루어지기 시작한 시점 이전에 교부받은 금원 및 피고인 C이 E에서 퇴사한 이후에 교부받은 금원에 해당하므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 C에게 부정한 청탁을 하고 이 부분 금원을 교부한 점 및 피고인 C이 E에 대한 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 피고인 B으로부터 위 돈을 받았다는 점을 인정하기에 부족하다고 보아 이유무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조).
배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류․액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 사무의 내용과 제공되는 금품이 그 청탁에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 청탁의 내용과는 무관한 다른 동기에 의하여 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피고인 B으로부터 ‘G 운영사실 및 4자간 거래구조를 묵인하여 달라’는 취지의 부정한 청탁을 받았다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인 C이 피고인 B으로부터 부정한 청탁을 받았다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 부정한 청탁이 있음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이 부분 공소사실에 포함된 변경 전 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있으며, 반면 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
① 이 부분 공소사실에 기재된 부정한 청탁의 내용 중 ‘피고인 B의 G 운영사실묵인’과 관련하여, 피고인 C, B은 이러한 청탁이 있었다는 사실을 부인하고 있고, 피고인 B이 피고인 C에게 금원을 지급하면서 위와 같은 내용의 청탁을 명시적으로 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인 B이 피고인 C에게 지속적으로 금원을 지급한 것이 E 소속 직원으로서의 업무와 G 운영 업무를 병행하는 것에 대한 편의를 제공받고자 하는 내심의 의사였을 수는 있으나, 피고인 C과 사이에 그 의사가 명시적으로 언급된 바 없고, 위와 같은 막연한 기대에 의하여 금품을 공여한 경우까지 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 인정하기 어렵다.
② 피고인 C은 수사기관에서 ‘피고인 B이 G을 운영하고 있는 사실을 알면서 재입사를 권유하였다’, ‘당시에 저희 부서 직원이라고는 신입사원 한두 명에 불과하였고, 피고인 B 정도의 경력 직원을 구하는 것이 쉽지 않았기 때문에 재입사를 권유하였다’는 취지로 진술하였고(증거기록 939쪽 이하), 피고인 B도 원심법정에서 ‘같이 일하던 팀장이 그만두어 공석이 생겼고, HM팀의 매출이 부진하여 피고인 C으로부터 재입사를 권유받았다’는 취지로 진술하였다. 이러한 진술내용을 종합하여 보면, 피고인 C으로서는 당시 E HM팀의 매출증진 및 인력보충을 위하여 피고인 B의 협조가 필요하였던 것으로 보이고, 피고인 B에게 G 운영사실을 묵인하여 주는 대가를 요청하거나 기대할 수 있었다고 볼만한 다른 사정을 찾아볼 수 없다.
③ 피고인 C이 피고인 B으로부터 ‘4자간 거래구조를 묵인하여 달라’는 취지의 부정한 청탁을 받았는지 여부에 관하여, 피고인 B은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 ‘2018년에 매출 때문에 어려움을 겪고 있을 때 C에게 아이템 보고를 하면서 팀비를 마련할 수 있는 구조로 진행하라는 지시를 받았다’, ‘이에 4자간 거래구조를 고안하여 C에게 오케이를 받았고, A에게 가서 이렇게 진행하자고 이야기했다’라는 취지로 진술하고 있고, 피고인 C 또한 이에 관하여 수사기관에서 ‘4자간 거래를 묵인하는 대가로 돈을 받은 것이 아니고, 지지체 제품은 저와 피고인 B이 퇴직 후에 함께 사업을 하기 위한 아이템으로 개발한 것이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 943쪽 이하). 이러한 진술내용 및 E은 4자간 거래로 새로운 매출이익을 얻었고, 4자간 거래에서 피고인 B이 취득한 이익을 알면서도 문제 삼지 않겠다고 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 피고인 B으로부터 4자간 거래구조를 통하여 얻은 이윤의 일부를 ‘팀비’ 명목으로 지급받으면서 4자간 거래구조를 묵인하여 달라는 부정한 청탁을 받았다고 보기 어렵다.
5. 검사의 나머지 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 피고인 A, B의 업무상배임의 점 관련 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여 원심 판시 제2항 기재 일시·장소에서 원심판결 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 중간 판매이익 합계 376,749,600원을 취득함으로써 피해자 회사인 D에 대한 임무를 위배하여 같은 금액의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다.
2) 판단
원심은 위 피고인들의 업무상배임 범행으로 인하여 D이 입은 손해는 ‘D이 피고인 A이 운영하는 F와 같은 불필요한 중간유통업체 없이 거래를 하였더라면 형성되었을 적정 가격으로 제품을 판매하였을 경우에 D이 얻을 수 있었던 이익’과 ‘그보다 낮은 가격으로 G에 제품을 판매하여 피해자 회사가 실제로 얻은 이익’의 차액이므로, 이를 검사의 주장과 같이 피고인들이 위 거래기간 동안 얻은 중간 판매이익 전부라고 볼 수는 없는 점, 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 F와 같은 중간 유통업체 없이 거래를 하였다면 형성되었을 적정 가격의 구체적인 금액을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 이유무죄를 선고하였다.
원심이 든 사정들을 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인 B에 대한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 관련 주장에 대한 판단
원심은 제5의 가항에서 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 업무상배임 범행을 통해 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 3억 원 이상 5억 원 미만이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 범행이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것)에서 정한 ‘중대범죄’라는 것을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 유죄로 판단될 수 없다는 이유에서 무죄를 선고하였다.
원심이 든 사정들을 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
6. 피고인 A의 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 각 범행은 D의 영업이사인 피고인 A(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고만 하고, 공동피고인에 대해서는 따로 ‘피고인’이라고 표시하지 않는다)이 그 임무에 관하여 B으로부터 부정한 청탁을 받고 약 3년 동안 24회에 걸쳐 합계 161,375,793원을 교부받고, D을 위해 업무상 보관하고 있던 물품대금 합계 336,296,576원을 임의로 소비하여 횡령하고, B과 공모하여 약 2년 4개월 동안 D과 E 사이에 자신이 운영하는 중간유통업체를 거래에 참여시켜 이윤을 취득하는 등의 방법으로 D에 대하여 액수 미상의 재산상 손해를 입게 하고, D 명의의 대리점계약서 1매를 위조하여 행사한 것이다. 이 사건 각 범행의 대부분이 상당한 기간 동안 반복적으로 이루어졌을 뿐만 아니라, 피고인은 B이 한 청탁의 취지에 따라 B이 원하는 거래조건을 유지할 수 있도록 하는 등 부정한 업무 처리를 하였으며, D이 쉽게 알기 어려운 4자간 거래를 통해 이윤을 취득하였으므로 그 죄책이 가볍지 않다. 이 사건 각 범행으로 인한 피해금액의 액수가 적지 않고, D이 피고인의 엄벌을 원하고 있다.
한편, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 이 사건 배임수재 범행으로 취득한 돈 중 82,566,967원은 이 사건에 대한 수사가 이루어지기 전에 B의 거래상대방인 K의 대표이사 U에게 반환되었고, 이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 피해금액은 모두 D에게 변제된 것으로 보인다. 이 사건 업무상배임 범행의 경우 피고인은 B의 제안에 따라 4자간 거래에 참여한 것으로 보이고, 피고인이 이를 제안하거나 적극적으로 주도하지는 않았으며, D 또한 피고인이 F를 운영하고 있다는 사실만을 몰랐을 뿐 4자간 거래구조를 통하여 납품이 이루어지고 있다는 점에 관해서는 인식하고 있었다. 피고인이 이 사건 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인의 건강이 좋지 않은 것으로 보인다.
위와 같은 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
7. 결론
가. 유죄 부분의 파기
피고인 B의 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 및 제2항에 관한 각 사실오인 내지 법리오해의 주장은 모두 이유 없다. 그러나 원심판결 중 피고인 B, C에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)에는 앞서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있고, 원심 판시 범죄사실 제3항에 관한 피고인 B, C의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으며, 피고인 A의 양형부당 주장도 이유 있으므로, 피고인 B, C과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 무죄 부분에 대한 항소기각
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 다라 이를 기각한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제3항을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A: 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 항별로 포괄하여), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 B: 형법 제357조 제2항(배임증재의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 피고인 B에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문
1. 가납명령
피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
[피고인 A]
앞서 살펴본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 B]
이 사건 각 범행은 피고인 B(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고만 하고, 공동피고인에 대해서는 따로 ‘피고인’이라고 표시하지 않는다)이 D의 영업이사인 A에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 약 3년 동안 24회에 걸쳐 합계 161,375,793원을 교부하고, A과 공모하여 약 2년 4개월 동안 D과 E 사이에 A이 운영하는 중간 유통업체를 거래에 참여시켜 이윤을 취득하게 하는 등의 방법으로 D에 대하여 액수 미상의 재산상 손해를 입게 하고, 약 7개월 동안 24회에 걸쳐 I을 위해 그 명의 계좌에 업무상 보관하고 있던 예금 합계 39,659,590원을 횡령한 것이다. 이 사건 각 범행이 상당한 기간 동안 반복적으로 이루어졌을 뿐만 아니라, 피고인이 부정한 청탁을 하면서 A에게 교부한 돈이 거액에 이르고, 전체적인 피해금액도 상당한 수준에 이른다. D이 피고인의 엄벌을 원하고 있다.
한편, 피고인이 이 사건 각 범행 중 일부는 인정하고 있다. 피고인은 A의 요구를 받고 이 사건 배임증재 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 이 사건 업무상배임 범행의 경우 피고인이 D을 위하여 업무상 사무를 처리하는 자의 지위에 있었던 것은 아니고, 이 사건 업무상횡령 범행의 경우 I은 피고인이 실질적으로 운영하는 가족회사로, 피고인은 피해금액 39,659,590원을 I에 모두 변제하였다. 피고인은 이 사건 이전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다.
위와 같은 피고인에게 유리 또는 불리한 각 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 업무상배임의 점
이 부분 공소사실의 요지는 제5의 가. 1)항 기재와 같고, 이 부분 공소사실은 제5의 가. 2)항에서 보았듯이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
2. 피고인 B에 대한 공소사실 중 피고인 C에 대한 배임증재의 점 및 피고인
C에 대한 배임수재의 점
피고인 C, B에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 제4의 가항 기재와 같고, 이 부분 공소사실은 앞에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
