배임전문변호사 – 대표이사의 배임·횡령 실형선고까지 이어지는 이유

이            유

범죄사실
[2017고합53]
피고인 A는 2009. 7. 1. 자동차 등의 전장품(주로 계기판)을 생산하는 회사인 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)을 설립한 후 2011. 4. 21.부터 위 회사의 대표이사로 재직하다가 2016. 9. 6. 이사회 결의로 해임되었다.
피고인 A는 C의 대표이사로 근무하면서 각종 부품의 구입 및 물품 판매, 자금관리 등 위 회사의 사무 전반을 총괄·관리하는 업무에 종사하였다.
피고인 A는 위와 같은 업무를 처리하면서 위 회사 및 주주들의 이익을 침해하지 않도록 C의 재산을 보존하고 선량한 관리자의 주의의무로써 위 회사를 운영할 업무상 임무를 부담하였다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 A는 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 2010. 9. 2. C 직원인 D에게 상호를 "E", 대표자를 "D"로 하여 사업자등록을 하도록 지시하고, 2015. 7. 1. C 직원인 F에게 상호를 "G", 대표자를 "F"으로 하여 사업자등록을 하도록 지시하였다.
위 E와 G(이하 통틀어 'E 등'이라 한다)은 별도의 사무실과 직원이 없는 기업(속칭 '페이퍼 컴퍼니')이다.
피고인 A는 E 등을 C의 부품 구입 및 물품 판매 과정에 개입하게 하여 D(E) 및 F(G) 명의 계좌에 매매 차익 정도의 자금을 조성한 후 피고인 A 및 그 가족, 지인 명의 계좌로 이체하여 이를 유용하기로 마음먹고, 실제로는 C이 직접 물품을 판매하거나 중국법인으로부터 부품을 수입함에도, 위 D, F으로 하여금 C이 E 등에 물품을 생산원가로 판매한 후 E 등이 중간이윤을 남기고 시중매장에 판매하거나, E 등이 중국법인으로부터 부품을 수입한 후 중간이윤을 남기고 C에 판매하는 것처럼 서류를 작성하게 하여 C과 E 등 사이에 실제 거래가 있는 듯이 가장하였다.
피고인 A는 위와 같은 방법으로 2010. 9. 3.부터 D(E) 명의 계좌에 자금을 조성한후 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2011. 7. 21.부터 2015. 7. 29.까지 총 511,754,120원을 직접 또는 F 명의 계좌를 거쳐서 피고인 A 및 그 가족인 B(동생), H(어머니), 지인인 I, J 주식회사(이하 'J'라 한다) 명의의 각 계좌로 이체하였고, 2015. 7. 1.부터 FG) 명의 계좌에 자금을 조성한 후 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2015. 8. 10.부터 2016. 8. 10.까지 총 162,662,970원을 피고인 A 및 I 명의의 각 계좌로 이체하였다.
이로써 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여 합계 674,417,090원 정도의 재산상 이익을 직접 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
2. 업무상배임
위와 같은 업무상 임무가 있음에도,
가. 피고인 A는 자신 명의로 인천 남구 M 아파트 N호(이하 'M아파트'라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하면서, C의 자금 관리 담당 직원인 O에게 지시하여 아래 [표] 기재와 같이 계약금 및 발코니 확장 공사비 명목으로 합계 640만 원 정도의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에게 같은 금액의 손해를 가하였다.
나. 피고인 A는 내연녀인 I이 사용하는 주식회사 R(이하 'R'라 한다) 명의의 S 포르테 차량(이하 '포르테 차량'이라 한다) 소유권을 2011. 5.경 C로 이전한 후, 2011. 5. 23.부터 2016. 9. 29.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 포르테 차량의 할부금, 자동차세, 자동차 보험료, 과태료 등 합계 6,422,824원을 C 계좌에서 지급하게 함으로써 같은 금액의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
다. 피고인 A는 2015. 5. 7. 가족들로 하여금 사용하게 할 목적으로 T 주식회사로부터 U 투싼 차량(이하 '투싼 차량'이라 한다)을 리스한 후, 2015. 5. 8.부터 2016. 12. 5.까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 투싼 차량의 리스료, 자동차 보험료, 과태료 등 합계 29,257,272원을 C의 계좌에서 지급하게 함으로써 같은 금액의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
라. 피고인 A는 적법한 절차를 거치거나 향후 채권 회수에 지장이 없도록 충분한 담보를 제공받는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 C을 대표하여 주식회사 V(이하 'V'라 한다)에 2015. 8. 26. 8,000만 원, 2016. 1. 5. 5,000만 원, 2016. 2. 19. 3,700만 원 등 합계 1억 6,700만 원을 대여함으로써, V에 같은 금액의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
마. 피고인 A는 2016. 9. 8. C의 업무를 위하여 보관 중이던 W 법인 신용카드 및 X 법인 신용카드를 이용하여 별지 범죄일람표4 기재와 같이 합계 21,945,160원 정도의 상품권 대금, 휴대폰 할부금을 결제하여 같은 금액의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
3. 업무상횡령
가. 피고인 A는 2011. 12. 24. C 대표이사 숙소 명목으로 대구시 달서구 Y아파트 Z호(이하 'Y아파트'라 한다)를 임차하면서 위 아파트 임대차보증금 4,000만 원을 C 계좌에서 자신의 계좌로 송금 받았다.
이후 2014년경 피고인 A는 위 아파트에서 퇴거하면서 임대인으로부터 위 임대차보증금을 반환받아 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 내연녀인 I이 거주할 아파트 보증금 명목으로 소비하여 이를 횡령하였다.
나. 피고인 A는 C 명의의 L 계좌(계좌번호 AA)와 AB은행 계좌(계좌번호 AC)에 각각 입금되어 있는 위 회사 자금을 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중 2016. 9. 6. 위 L 계좌에서 자신의 AB은행 계좌로 3,000만 원을 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 7.까지 별지 범죄일람표5 기재와 같이 합계 330,467,845원을 피고인 A 및 동생 B 계좌로 이체한 후 이를 다시 피고인 A의 모 H, 지인 AD, I의 계좌로 이체하는 등의 방법으로 이를 횡령하였다.
다. 피고인 A는 C 명의의 L 계좌(계좌번호 AE)에 입금되어 있는 위 회사 자금을 피해자 C을 위해 업무상 보관하던 중 2016. 9. 7. 위 계좌에서 미화 12,610달러(한화 약 1,378만 원)를 임의로 인출하여 가 이를 횡령하였다.
4. 업무상배임미수
피고인 A는 위와 같은 업무상 임무가 있음에도, 2016. 9. 8. 회사 업무를 위하여 보관 중이던 W 법인 신용카드로 1,041만 원 정도의 여행 상품을 결제하여 같은 금액의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 금액의 손해를 가하려고 하였으나, 한도 초과로 승인이 거절되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
[2017고합105]
피고인 A는 2016. 10. 5. 구미시 송원동로 11-4에 있는 구미경찰서에 '피고소인 AG, AH, AI, AJ, AK이 공모하여 2016. 8. 25.경 구미시 AL에 있는 C 사무실에서 C 법인계좌 통장, 1회용비밀번호(OTP) 생성카드(이하 'OTP 카드'라 한다), 법인 신용카드 등을회사 대표이사인 고소인에게 반환하지 아니한 채 불법으로 64,350,791원의 위 회사 자금을 집행하여 횡령하였으니 처벌하여 달라.'라는 취지의 고소장을 접수하고, 2016. 11. 30.위 구미경찰서 수사과 경제1팀 사무실에서 같은 취지를 진술하였다.
그러나 사실 C 법인계좌 통장 등은 당시 회계 업무를 담당하던 C 직원 AK이 이전과 동일하게 관리하면서 위 회사 운영을 위하여 정상적으로 자금을 지출하고 피고인 A에게 그 내역을 전자우편으로 보고하였던 것으로, 위 피고소인들은 C 자금을 횡령한 바 없다.
이로써 피고인 A는 AG, AH, AI, AJ, AK으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위 피고소인들을 무고하였다.
[2017고합115]
피고인 A는 2011. 4. 21.부터 구미시 AM에 있는 C 대표이사로 재직하다가 2016. 9. 6. 이사회 결의로 해임되었고, 피고인 B는 피고인 A의 동생으로 C의 영업팀장으로 재직하였다.
C의 이사 겸 연구소장인 피해자 AI는 2016. 8. 27. 피고인 A에게 '대표이사 해임 등을 안건으로 하는 이사회를 2016. 9. 6. 16:00 C 본사 1층 회의실에서 개최한다.'라는 내용의 전자우편을 보냈고, 피고인 A는 2016. 8. 29. 위 피해자 및 C의 이사인 피해자AN, 감사인 피해자 AJ과 '2016. 9. 6. 14:00경 피고인 A의 의견을 청취한 후 같은 날 16:00경 이사회를 개최하는 것에 동의한다.'라는 내용의 '이사회 소집 동의서'를 작성하였다. 피해자 AH은 C의 OEM 사업부장으로서 공장장이다.
그럼에도 피고인들은 용역업체 직원들을 고용하여 위 이사회 개최를 저지하기로 마음먹고, 피고인 A는 피고인 B에게 용역업체 직원들을 고용하여 피해자들의 회사 출입을 막도록 지시하고, 피고인 B는 용역업체인 'AO'를 고용하여 회사의 출입문을 봉쇄하는 역할을 각각 담당하였다.
피고인들은 공모하여 2016. 9. 6. 14:00경부터 2016. 9. 8. 12:00경까지 C 본사 1층 출입문에서, 피해자들이 회사 안으로 들어오는 것을 저지하기 위하여 AO 직원들로 하여금 1층 출입문 상단의 잠금장치를 시정하고 밀대자루를 출입문 안쪽 손잡이에 걸고 피해자들이 회사 안으로 들어오지 못하도록 통제함으로써, 위력으로 피해자들의 이사회 개최 업무"를 비롯하여 위 회사의 운영, 개발 및 생산·구매업무 등을 방해하였다.
증거의 요지
[2017고합53]
1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재(일부)
1. 증인 AI, F, O의 각 법정 진술(제10회 공판기일)
1. 제1회 공판조서 중 증인 F, O, AI의 각 진술기재
1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 AI의 진술기재
1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부)
1. AI, O에 대한 각 검찰 진술조서
1. F, D에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(추가고소 내용 접수, 고소인 제출 이사회 소집 동의서 및 자금지출합의서 접수, 변호인 선임서, 신분증 사본, 의견서 접수, 고소인 제출 추가 증거자료 접수, 참고인 F 제출, 마이크로폰 거래 명세 및 물류 표준계약서 접수, 고소인 추가 자료첨부 보고, 변호인 참고자료 제출 보고, 차량 할부금 등 배임 관련 증빙자료 제출 보고)
1. 예금거래내역서, C, E, G, A 자금흐름도, G 관련 A 지시 AP대화 내용, 임차보증금명세서 및 부동산 임대계약서 등, M 공급계약서, 이체확인서, V 차용증 3부, 사업자등록증 및 등기부, E-C 내역(전자세금계산서), E, G 배임내역 정리본
1. 이 법원의 사실조회 및 각 금융거래정보 제출명령 결과
[2017고합105]
1. 제6회 공판조서 중 증인 AK, AI, AG의 각 진술기재
1. 피고인 A에 대한 경찰 진술조서(일부)
1. 수사보고(피의자 제출 자료 첨부, 2016. 8. 31. AK이 발송한 자금집행 내역 이메일 첨부)
1. 고소장
[2017고합115]
1. 제5회 공판조서 중 피고인들의 진술기재
1. 제6회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재
1. AI, AQ, AR에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(112신고사건 처리표 및 현장에 출동하였던 경찰관 수사, 집단 민원현장 일반 경비원 배치허가 신청서 첨부, 주식회사 C 전경 및 이사회 개최장소 사진 첨부, 이건 고소인측에서 제출한 촬영일자가 기재된 사진 첨부)
1. C 법인등기부 등본, 현장사진, 이사회 소집 메일 내역서, 이사회 소집 동의서(사본)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항([2017고합53] 제1항 업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제2항([2017고합53] 제2항 업무상배임의 점, 각각 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, [2017고합53] 제3의 나.항 업무상횡령의 점에 대해서는 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업 무상배임미수의 점), 각 형법 제156조(무고의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점)
○ 피고인 B: 각 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점)
1. 상상적 경합
○ 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(무고죄 상호간 범정이 가장 무거운 AG에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌, 업무방해죄 상호간 범정이 가장 무거운 AI에 대한 업무방해죄에 정한 형으로 처벌)
○ 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(업무방해죄 상호간 범정이 가장 무거운 AI에 대한 업무방해죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
○ 피고인 A: 각 업무상배임죄, 각 업무상횡령죄, 업무상배임미수죄, 무고죄, 업무방해죄에 대하여 각 징역형을 선택
○ 피고인 B: 벌금형을 선택
1. 경합범가중
피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 노역장유치
피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항
피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단
[2017고합53]
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여
가. E 등 사업체의 성격
1) 주장의 요지
E 등은 애프터마켓(제품의 부품 교체, 정비, 유지, 보수, 업그레이드 등을 위한 서비스와 튜닝 용품 등을 판매하는 2차 시장) 유통·판매를 위하여 C(이하 [2017고합53]에 관한 이유 부분에서는 '피해회사'라 한다)과 실제로 정상적 영업을 한 사업체이다.
2) 판단
가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인 A는 피해회사의 품질마케팅 팀장인 F과 그 팀원인 D에게 개인사업체의 설립을 지시하면서 F에게 "우리가 비공식적으로 로비나 여러 가지 자금이 쓰일곳이 많은데 피해회사는 법인이라서 그런 돈을 전혀 사용할 수가 없다. 그러니 개인회사를 하나 차려야겠다."라고 설명한 바 있다(증거기록 867쪽).
(2) 피고인 A는 F에게, E 등을 다른 직원들에게 알리지 않도록 주의를 주곤 하였다. 실제로 F, D과 자금 담당 직원인 O 등 관련직원을 제외한 나머지 피해회사 직원들은 대체로 E 등의 설립 과정이나 그 구체적 운영 경과나 영업내용 등에 대하여 잘 알지 못하였다.
(3) D과 F은 자신들의 집 주소를 사업장 소재지로 삼아 E 등을 설립하였다. 그러나 사실 위 주소지에는 E 등의 사업장이 존재하지 않았고, E를 위한 별도의 다른 사업장이나 영업소가 마련된 바도 없다. 직원으로 등재되어 있던 I도 실제로 업무를 수행한 바 없다(다만 피고인 A의 지시로 D, F이 I에게 월급을 지급하였고, 세금감면 목적으로 피해회사 직원들의 지인들에게 아르바이트 비용을 지급한 적이 있을 뿐이다). 피고인 A는, D과 F이 개설한 E 등의 사업자 통장계좌와 연결된 체크카드를 소지하면서 이를 임의로 사용하였다.
(4) D과 F은 피해회사의 물품 판매 및 부품 구입 업무를 수행하면서 그 명의만을 E 등으로 하여, 피고인 A 지시에 따라 피해회사가 생산한 물품을 생산원가대로 E에 서류상 납품하여 E로 하여금 장부상 중간이윤을 취득하게 하고, G이 중국에서 부품을 납품받아 피해회사에 차익을 남기고 판매하는 것처럼 가장하여 장부상 중간이윤을 취득하게 하였다(증거기록 869쪽).
E 등과 피해회사 사이에 거래내역서 또는 물품납입증이 작성된 바 없고, D과 F은 월말에 입, 출금 내역에 맞추어 허위의 세금계산서를 발행하였다.
(5) 피고인 A는 D, F에게 위와 같이 장부상 조성된 중간이윤 자금을 피고인 A 및 그 가족, 지인 등의 계좌로 이체할 것을 일방적으로 지시하였는데(증거기록 676~681쪽), 구체적 이체 이유를 밝힌 바 없고, 다른 직원들의 동의를 받거나 위 회사의 이사회 승인이나 보고 등의 절차를 거친 바도 없다.
(6) 피고인 A는 피해회사 직원들로 하여금 카드론 대출금을 E 계좌에 입금하도록 하거나 E 카드 단말기로 속칭 '카드깡'을 하여 가공의 매출을 만들게 하는 등의 방법으로 피해회사의 자금을 마련하거나 그러한 자금의 회계 처리를 위하여 위 사업체들을 활용하였다.
(7) E와 F 사이에는 아무런 거래가 없음에도, 피고인 A는 D에게 2012. 5. 4.부터 E 계좌에서 F 계좌로 돈을 이체하도록 지시하였고, F에게 그의 계좌에서 피고인 A 및 그 가족, 지인 계좌로 돈을 이체하도록 지시하기도 하였다.
나) 이러한 E 등의 설립경위와 각 사업체의 구성 및 피해회사와의 회계처리 방식, 이에 대한 피고인 A의 일방적 지시내용 및 피해회사 내부의 업무처리절차, 자금의흐름 등에 관한 사실관계를 종합하여 보면, E 등은, 피고인 A가 임의로 피해회사 자금을 별도의 회계계정으로 보유하면서 이에 관한 회계 처리를 하기 위하여 설립한, 속칭 '페이퍼 컴퍼니'에 해당한다고 봄이 타당하다(검사는, 피고인 A가 당초부터 개인적 착복을 위한 비자금 조성을 위하여 E 등을 설립하였다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 나타난 각 사업체들의 설립경위와 전체 자금의 흐름 등에 비추어 보면 위 각 사업체들의 주된 설립목적이 당초부터 피고인 A의 개인적 착복을 위한 비자금 조성에만 있었다고 단정하기는 어려우므로, 피고인 A의 위 각 사업체 자금에 관한 업무상배임죄는 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피고인 A 및 동생 B, 어머니 H, 지인 I, 관련업체 J로 이체된 돈에 한정된다고 봄이 타당하다).
나. 별지 범죄일람표1 중 피고인 A 계좌로 이체된 돈의 성격
1) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 수긍할 만한 합리적 설명을 하지 못한다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조).
2) 이러한 법리를 바탕으로 별지 범죄일람표1 중 피고인 A의 계좌로 이체된 돈의 성격에 관한 피고인 A의 각 주장을 살펴본다.
가) 애프터마켓 판매 인센티브 주장
(1) 주장의 요지
별지 범죄일람표1 순번 1, 3~6번 기재 각 이체금(이하에서는 '별지 범죄일람표1 순번'을 생략하고 번호로만 특정한다)은 피해회사 물품을 애프터마켓에 판매한 실적에 따라 지급받은 인센티브이다.
(2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해회사가 직원들에게 애프터마켓 판매 인센티브를 지급할 때에는 통상 10만 원 단위로 지급하였고 지급대상 임직원들에게 일괄하여 같은 날짜에 같은 금액을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 증거들에 의하면, 1번 이체금이 출금된 2011. 7. 21.에는 D만 155,500원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, F은 이 법정에서 "315,000원(1번 이체금)은 제가 기억하건대 당시 피고인 A 개인 비용을 보내라고 해서 보낸 겁니다."라고 진술하기도 하였다.
앞서 든 증거들에서 4~6번 각 이체금이 출금된 당일에 피해회사의 다른 임직원들에게 이체된 돈을 찾을 수 없고, 다만 그 무렵인 2012. 8. 7., 2012. 9. 6., 2012. 11. 6.에 AS, AT, D에게 각각 돈이 지급된 사실은 인정할 수 있으나, F은 이 법정에서 "식당 아주머니 다 내보내고 회사 돈 아껴보려고 설거지하며 밥 하며 반찬해가며 그렇게 해서 나중에 위로금조로 조금 받은 겁니다. 인센티브 같은 게 아니고요."라고 진술한 바 있다.
이러한 사정들과 피고인 A가 위와 같은 F의 진술 등에 대하여 별다른 반박을 하지 않고 있는 점, 스스로 지급받았다고 주장하는 인센티브의 산정 기준이나 그 지급경위에 관하여 구체적으로 주장하지 않는 점 등을 아울러 보면, 위 각 이체금은 애프터마켓 판매 인센티브가 아닌 피고인 A 개인 용도의 자금지출을 위한 돈이라고 봄이 타당하다.
나) 경비 주장
(1) 주장의 요지
3, 29번 기재 각 이체금은 피해회사 경비로 지급받은 것이다.
(2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 피해회사의 대표이사로서 같은 회사로부터 직접 경비를 지급받아온 사실을 인정할 수 있다. 위 증거들에서 피고인 A가 피해회사 외에 별도로 E 또는 F 계좌로부터 경비를 지급받을 만한 특별한 사정에 관한 자료는 찾을 수 없고, E로부터 지급받았다는 경비의 사용처에 관한 객관적 자료도 제출된 바도 없다.
또한 F이 이 법정에서 "C에는 경비가 있으면 잘 모르겠지만, G이나 E의 경우에는 입출금 내역, 통장 내역을 보셨겠지만 (피고인A가) 일방적으로 지시를 해서 보내는 것이지 경비를 어떻게 하고 그러지 않았습니다."라고 진술하기도 하였다.
이러한 사정에 비추어 보면, 위 각 이체금은 피해회사 경비로 지급된 것이 아니라, 피고인 A가 개인적으로 사용하기 위한 자금으로 지급된 것이라고 봄이 타당하다.
다) 카드론 이자 주장
(1) 주장의 요지
26, 29번 기재 각 이체금은 카드론 대출금을 피해회사에 대여하여 그 이자로 지급받은 것이다.
(2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D 명의의 E 계좌에서 29번 이체금이 출금된 2014. 1. 14.과 그 다음날에 AU, AV, AW, AQ 등 다른 직원들에게도 돈이 지급된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 A와 F도 이 법정에서 위 E 계좌에서 위 무렵 AU 등에게 지급된 돈이 카드론 대출금에 대한 이자 명목이었다고 진술한 바 있기는 하다.
그러나 위 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 AU 등에게 지급된 돈은 원 단위까지 계산된 금액인데 비하여, 피고인 A에게 이체된 돈은 '377,000'원으로서 카드론 대출금에 대한 이자로 계산된 돈이라고 보기 어려운 점, 피고인 A가 수사과정이나 이 법정에 이르기까지 피해회사에 카드론으로 돈을 대여한 일시나 금액을 구체적으로 특정한 바 없고, D 명의의 E 계좌에 2013. 6.경부터 2014. 1.경까지 피고인 A 이름으로 입금된 내역이나 위 각 이체금 정도의 이자가 출금된 내역도 전혀 찾을 수 없는 점 등과 F의 위 각 이체금에 관한 이 법정에서의 진술 내용 등을 종합하여 보면, 위 각 이체금이 카드론 대출금에 대한 이자 명목으로 지급된 것으로는 볼 수 없고, 피고인 A의 개인적 용도를 위하여 이체된 것이라고 봄이 타당하다.
라) 피고인 A의 피해회사 투입자금의 상환 주장
(1) 주장의 요지
피고인 A는 ① 2~6번 기재 각 이체금은 AX를 통하여 피해회사에 투입한 자금을 돌려받은 것이고, ② 84, 97~93, 97~101, 103, 104, 114번 기재 각 이체금은 피해회사에 'AX 매출채권 변제' 명목으로 투입한 2억 원을 돌려받은 것이며, ③ 127번 이체금 중 3,000만 원은 AY에게 피해회사를 대신하여 상환한 투자금을 돌려받은 것이고, ④ 나머지 각 이체금은 모두 피해회사 설립 초기에 피고인 A가 운영하는 개인 기업들을 통하여 투입한 자금 및 피해회사에 지급한 가수금 또는 피해회사를 대신하여 사용한 금원 등을 돌려받은 것이므로, 피고인 A에게 불법이득의사가 없었다.
(2) 판단
(가) 일반적으로 회사에 대하여 개인적 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다 할 것이나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 자신의 개인적 용도로 임의 소비하였다면 이에 대해서는 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 별도의 가수금채권이나 개인적 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시에 가지고 있었던 불법영득의 의사의 인정 여부에 어떠한 영향이 있는 것으로는 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 이는 회사의 대표이사가 별도의 자금을 조성하고 업무상 임무를 위배하여 이를 개인적 용도로 임의 소비한 때의 불법이득의사 유무를 판단할 때에도 마찬가지라고 보아야 한다.
이러한 법리와 앞서 든 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A가 피해회사 직원 D, F으로 하여금 실체가 없는 E 등을 설립하게 하였고, E 등이 피해회사와 실제 거래를 하는 것처럼 가장하여 E 등에 별도의 자금을 조성한 후, D, F에게 자신의 계좌로 자금을 이체할 것을 일방적으로 지시한 점(D과 F은 이 법정에서 자금 이체 경위에 관하여 "피고인 A가 일방적으로 지시해서 아무런 설명 없이 이체한 돈이다."라고 진술한 바 있다), 피고인 A가 피해회사에 투입한 자금이나 가수금의 발생 시기 및 금액, 변제 내역, 위 각 이체금의 변제 대상 채권이나 그 금액에 관하여 구체적으로 밝히지 못하였고, 이에 관한 일관된 진술도 하지 못한 점, 피고인 A가 위 각이체금을 지급받으면서 자신의 피해회사에 대한 투입금 또는 가수금의 변제에 관한 회계처리를 하거나 그에 관한 변제영수증 등의 증빙을 남긴 바 없고, 피해회사도 그러한자료를 남긴 바 없는 점, 피고인 A는 위 각 이체금을 자신의 개인적 용도로 지출한 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인 A가 피해회사에 대하여 가수금 채권이나 투자금 반환채권을 가지고 있었더라도, 그가 불법이득의 의사를 가지고 위 각 이체금을 개인적으로 임의 소비하였다고 볼 수 있다.
(나) 나아가 설령 위와 달리 볼 수 있다 하더라도, 아래 ①~④에서 살피는 바와 같이, 피고인 A는 위 각 이체금을 지급받을 당시에 피해회사에 대하여 그 주장과 같은 투입금 또는 가수금 반환채권을 가지고 있지 않았거나 일부 가지고 있었더라도 이를 위 이체금과는 별도로 모두 변제받았으므로, 위 각 이체금은 어느 모로 보나 불법이득의사로써 지급된 것이라고 봄이 타당하다(나아가 피고인 A는 피해회사에 대하여 창업 초기 투자금 약 3억 3,000만 원 반환채권, 'AX 매출채권 변제' 명목으로 투입한 2억 원 등 가수금 반환채권 등을 이 사건 업무상배임의 이득액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 아래에서 살피는 바와 같이 위 반환채권 등의 존재를 인정할 수 없고, 설령인정된다고 하더라도 이를 업무상배임죄의 이득액에서 공제할 아무런 법적 근거가 없다).
① 먼저, 피해회사 설립 초기에 피고인 A가 운영하던 AX 등 개인사업체를 통하여 피해회사에 투입하였다는 자금 부분 주장에 대하여 본다.
기록에 의하면, 피고인 A가 피해회사를 설립할 당시 'AX', 'AZ', 'BA식당', 'BB', 'R', 'BC' 등의 업체(이하 통틀어 'AX 등'이라 한다)를 운영한 사실과 피해회사 주요 직원들이 피해회사 설립 무렵 'BD 주식회사'(이하 'BD'이라 한다)와 민사소송 중에 있었고, 그 당시 소속을 AX 등에 둔 채 피해회사에서 근무하면서도 피해회사에 입사한 것으로 관련서류를 정리하지는 않았던 사실, 그 무렵 피해회사 직원들의 급여를 'AX'나 'BA식당'이라는 사업체에서 지급한 사실 등을 인정할 수 있기는 하다.
그러나 피고인 A는 자신이 AX 등에 자금을 투입한 구체적 시기와 금액을 특정하거나 그에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 이 법원의 BE은행, K 및 2017. 8. 3.자 BF은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 결과에 의하더라도, 피고인 A가 AX 등의 설립 초기에 자금을 투입하였으나 상환되지 않은 자금이 남아 있다는 사정은 뚜렷이 드러나지 않는다.
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해회사가 설립 초기 대출을 받아 AX 등에게 적지 않은 자금을 지원한 사실을 인정할 수 있기도 하다(피고인 A는 BD으로부터 AX 등에 지급된 돈도 자신이 AX 등에 투입한 자금이라고 주장하나, BD이 관련 소송에서 피고인 A 뿐만 아니라 다른 직원들과 화해하는 의미로 AX 등에 돈을 지급한 것이므로 이를 피고인 A 개인 자금이라고 볼 수 없고, AX 등이 BD으로부터 지급받은 돈은 대부분 식자재비, 세금 등으로 사용되었으므로, 위 돈이 피해회사에 투입되었다고도 볼 수 없다). 또한, AX로부터 피해회사 직원들에게 지급된 급여액의 많은 부분이 피해회사로부터 AX 측 계좌(계좌명의인 BG)로 미리 입금된 것이거나 사후에 피해회사로부터 보전된 것이라는 사실과 BA식당으로부터 피해회사 직원들에게 지급된 급여액의 적지 않은 부분도 피고인 A가 아닌 BH, AH, BI 및 피해회사 등으로부터 BA식당 측 계좌(계좌명의인 BH)로 미리 입금된 것이라는 사실, 피해회사 직원들이 피해회사에 근무하면서 AX 등 업체의 업무도 함께 수행한 사실 등도 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 피해회사 설립 초기에 자신이 운영하는 AX 등을 통하여 직원들 급여액 정도의 자금을 피해회사에 투입하지 않았거나 투입하였더라도 그 대부분을 상환받았다고 봄이 타당하다.
② 다음으로, AX 매출채권 변제 명목으로 투입한 2억 원 부분 주장에 대하여 본다.
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해회사와 AX 사이에 수차례의 자금거래가 있었던 사실, 피해회사의 재무상태표에 AX에 대한 외상매출채권이 2013. 12. 31. 254,634,816원으로 기재되어 있던 사실, 피고인 A가 2014. 12. 9.경 ~ 2014. 12. 29.경 O과 F을 통하여 합계 2억 원을 피해회사에 'AX' 명의로 입금한 사실, 피해회사의 회계 장부에는 위 2억 원에 대하여 "사장님 입금액(AX 매출대금정리)" 또는 "AX 매출채권 상계(사장님 자금)"라고 기재되어 있는 사실, 이후 피해회사의 재무상태표에도 AX에 대한 외상매출금이 2억 원 감소하여 기재된 사실, AX는 피고인 A가 실질적으로 운영하는 업체인 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계를 종합하여 보면, 위 2억 원은 피고인 A 개인이 피해회사에 지급한 가수금이 아니라 피해회사의 AX에 대한 매출채권의 변제금에 해당한다고 보아야 한다.
③ 다음에는 AY에게 상환한 투자금 부분 주장에 대하여 본다.
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AY가 2014. 8.경 피해회사 증자에 참여하여 3,000만 원을 투자하였다가, 이후 피해회사에 투자금 상환을 요청한 사실, 피고인 A가 F에게, 피고인 A의 개인 계좌에서 투자금을 상환하겠다고 답한 후 3,500만 원을 자신의 개인 계좌로 이체할 것을 요청한 사실, F이 피고인 A에게 위 3,500만 원을 보낸 후, 피고인 A가 F에게 "AY씨 부분을 매입해야 된다. 내 이름으로 할 테니 작성된 문구에 내 도장을 찍어서 AY씨하고 서로 사고파는 걸로 해라."라고 말한 사실(F의 이 법정에서의 진술로서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌다고 볼 수 있다) 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 A는 AY가 보유한 피해회사에 대한 주식 또는 투자지분을 AY로부터 매입하였다고 볼 수 있으므로, 피해회사가 피고인 A에게 AY의 투자금 3,000만 원을 상환할 의무가 있다고는 볼 수 없다.
④ 마지막으로 피해회사에 대한 가수금 부분 주장에 대하여 본다.
기록에 의하면, 피고인 A가 가수금으로 피해회사에 2011. 4. 21. 5,000만 원, 2011. 4. 22. 4,000만 원, 2012. 5. 17. 및 2012. 6. 20. 각 1,500만 원씩 합계 1억 2,000만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있기는 하다(나아가 BJ이 피해회사 계좌에 입금한 돈이 있기는 하나, 이는 재무상태표 기재대로 BJ의 대여금채권으로 볼 수 있을 뿐이다. AX 매출채권 변제 명목으로 피해회사에 입금된 돈은 피고인 A의 가수금채권에 해당하지 않음은 위 ②에서 살핀 바와 같다. 피고인 A는 그밖에 피해회사의 영업 및 고객관리를 위한 자금을 회계처리하기 어려워 개인적으로 지출하기도 하였다고 주장하나, 이를 객관적으로 확인할 수 있는 자료는 찾을 수 없다).
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 피해회사로부터 2012. 6. 27. 500만 원, 2012. 7. 18. 2,300만 원, 2012. 7. 27. 200만원, 2012. 9. 10. 300만 원, 2012. 12. 24. 3,000만 원, 2013. 1. 10. 1,000만 원, 2013. 1. 25. 2,500만 원, 2013. 2. 12. 1,000만 원, 2013. 2. 26. 1,400만 원 등 합계 1억 2,200만 원을 지급받은 사실(여기에는 급여 및 경비 명목, 카드론 등 단기대여금, 미지급 급여 변제 등으로 지급받은 내역은 포함되지 아니한다), 피고인 A는 평소 O에게 피해회사 장부상으로 가수금이 남아 있는지 물어보았고, O은 2014년경 피고인 A에게 가수금이 남아 있지 않음을 확인해 준 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 피고인 A가 위 각 이체금을 지급받을 당시 피해 회사에 대하여 가수금채권을 가지고 있지 않았거나, 가지고 있었더라도 이를 위 각이체금과는 별도로 모두 변제받았다고 볼 수 있다.
다. 별지 범죄일람표1 중 B, H 계좌로 이체된 돈의 성격
1) B 실업급여 징수분 보전 주장
가) 주장의 요지
61, 70, 76번 기재 각 이체금은 B가 부담한 실업급여 징수금을 보전하기 위하여 어머니인 H에게 지급한 것이라고 주장한다.
나) 판단
기록에 의하면, O이 피고인 A의 지시에 따라 F에게 2014. 9. 11. 및 2014. 11. 10. '실업급여 징수금(B 이사) 납부' 및 '실업급여 반납' 항목으로 E에서 결제가 필요한 내역이라는 내용의 전자우편을 보낸 사실이 인정되기는 한다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 피해회사 측에 B의 실업급여 징수금 부담경위에 관한 구체적 설명을 한 바 없는 사실, 위 이체 무렵 피해회사에서 실업급여 징수금을 법적으로 부담하여야 할 아무런 사유가 없었고, 이에 관한 이사회 승인이나 보고 등의 절차가 이루어지지 않은 사실, 위 각이체금이 피고인 A의 어머니인 H 명의 계좌로 지급된 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 A가 B의 부정수급으로 발생한 실업급여 징수금과 그 반납을 명목으로 B 또는 H의 이득을 위하여 피해회사에게 손해를 가하려는 의사로 위 각 이체금을 지급하게 한 것이라고 봄이 타당하다.
2) 대출 이자 상환 주장
가) 주장의 요지
나머지 각 이체금은 B와 H이 피해회사에 합계 1억 8,000만 원을 대여하여 그 이자 명목으로 지급한 것이다.
나) 판단
(1) 기록에 의하면, H이 2008. 12. 20. R 계좌로 1억 원을 입금하였고 위 돈이 물품대금, 임대료, 차용금 상환 등으로 사용된 사실, 이후 R가 2010. 12.부터 월 40~50만 원씩을 H에게 이자로 지급한 사실, R의 경영주가 2011. 4. 19. 피해회사에 R 사업체를 양도하면서 피해회사로부터 대금 1억 1,116만 원을 지급받았고, 그중 1억 원을 H 계좌로 이체한 사실, H이 2011. 4. 20. ~ 2011. 4. 21. 위 1억 원을 피고인 A 계좌로 이체하였고, 피고인 A가 피해회사 계좌로 2011. 4. 21. 5,000만 원, 2011. 4. 22. 4,000만 원을 각각 이체한 사실을 인정할 수 있다. B가 2010. 8. 24. H으로부터 8,000만 원을 지급받아 같은 날 위 돈을 피해회사 계좌로 이체한 사실도 기록상 확인할 수 있다.
(2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 피해회사에 입금한 위 합계 9,000만 원(2011. 4. 21. 5,000만 원, 2011. 4. 22. 4,000만 원)은 2013. 2. 26. 무렵 모두 변제된 사실을 인정할 수 있다.
또한 위 증거들에 의하면, B가 2010년경 피해회사에 1억 2,000만 원(= 2010. 1. 6. 4,000만 원 + 2010. 8. 24. 5,000만 원 + 2010. 8. 25. 3,000만 원, 2010. 8. 24. ~ 2010. 8. 25. 입금된 합계 8,000만 원은 앞서 살핀 바와 같이 B가 H으로부터 지급받은돈이다)을 입금하고, 이후 2011. 5. 9. 1,000만 원을 추가로 입금한 사실(그밖에 B가 2012. 9. 17. 피해회사 계좌로 2,150만 원을 입금한 사실도 인정되나, 위 증거들에 의하면 이 부분의 돈은 그 입금 후 매월 원리금 상환조로 일부씩 별도 변제되어 모두 상환된 사실을 인정할 수 있다)을 인정할 수 있으나, B가 피해회사로부터 2011. 3. 24. 1,500만 원, 2011. 5. 23. 2,000만 원, 2011. 5. 27. 100만 원, 2011. 5. 30. 800만 원, 2011. 6. 15. 300만 원, 2011. 7. 1. 1,000만 원, 2011. 9. 7. 500만 원, 2012. 7. 18.7,300만 원 등 합계 1억 3,500만 원을 지급받은 사실(위 증거들에는, 피해회사가 2011. 3. 24. 이전에도 B에게 별도의 가수금 또는 대여금 상환 명목으로 돈을 지급한 내역이 나타나고, 2012. 7. 18. 이후에도 가수금 또는 대여금 상환으로 보이는 100만 원 미만 액수의 돈을 B에게 지급한 사실도 드러난다), 피해회사의 재무상태표에는 2010. 12. 31.자로 B에 대한 차입금이 "1억 1,240만 원(단기)"으로 기재되어 있었으나, 2013. 12. 31.자로는 "900여만 원(장기)"으로 기재되어 있던 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 피해회사의 B 또는 H에 대한 위 (1) 기재 채무는 2013. 2. 26.경 모두 변제되었다고 봄이 타당하므로, 위 각 이체금은 위와 같은 채무의 이자 명목으로 지급되었다고 볼 수 없고[나아가, 앞서 든 증거들에 나타나는 피해회사의 B, H에 대한 위 (1) 기재 채무의 발생 경위와 이에 관한 O 의 위 채무에 관한 자금관리 및 위 각 이체금의 이체경위 등에 비추어 보면, 피해회사가 위 채무에 관한 별도의 이자약정을 체결하지는 않았던 것으로 볼 수 있다], B와 H의 이익을 위하여 지급된 것이라고 보아야 한다.
라. 별지 범죄일람표1 중 J 계좌로 이체된 돈의 성격
1) 주장의 요지
위 각 이체금은 J와 체결한 물류계약에 따라 정당하게 용역 관리비를 지급한 것이므로, 피고인 A에게 불법이득의사 내지 배임의 고의가 없었다.
2) 판단
가) 기록에 의하면, J와 E가 2014. 12. 31.자로 수출입 화물의 운송 및 전반적 물류 업무에 관한 물류계약서(증거기록 922쪽)를 작성한 사실, 그 계약기간은 2015. 1.1. ~ 2016. 12. 31.로 정해졌고, 물류비와 별도인 물류용역 관리비용은 월 200만 원(부가가치세 별도)씩으로 정해진 사실 등을 인정할 수 있다.
나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타나는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인 A가 J에게 재산상 이익을 취득하게 할 목적으로 별도의 용역 관리비를 지급한 것으로 볼 수 있으므로(2018. 5. 28.자 변호인의견서에 첨부된 참고자료는 물류업무 수행 과정에서 작성된 전자우편으로 봄이 타당하고, 별도의 전반적 물류관리 업무에 관한 용역수행 결과로는 볼 수 없다), 피고인 A의 불법이득의사 내지 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있다.
(1) E는 피해회사를 위한 속칭 페이퍼 컴퍼니에 불과하다. 위 물류계약서에 따라 실질적으로 수출입 업무를 하는 당사자는 E가 아니라 피해회사이었다.
(2) 피해회사는 월 평균 물류비로 통상 400~500만 원 정도를 지출하였으나, 위 물류계약서 작성 이후에는 별도의 관리비용으로 월 220만 원씩을 더 지출하게 되었다. 이에 대하여 D과 F은 피고인 A에게 이의를 제기한 바 있다.
(3) F은 경찰에서 "피고인 A가 'J는 내 친구인데, 잠재적인 회사 투자자가 될 수 있으니 이익금을 좀 줄 필요가 있다. 그런데 피해회사 명목으로 갈 수 없으니 E와 J 간에 물류계약서를 작성하라'라고 지시하였습니다."라는 진술(증거기록 872쪽)하기도 하였다.
(4) 피해회사는 위 물류계약서 작성 이전인 2014. 1. 9.부터 J와 거래하며 E 계좌를 통하여 물류비를 결제하였다. 피해회사는 위 물류계약서 작성 이후인 2015. 1. ~ 6.까지 6개월만 용역 관리비 명목으로 월 220만 원씩을 추가로 J에 지급하였다.
(5) E가 2015. 6. 30. 폐업한 이후에도, 피해회사는 계속 J와 거래하였는데, 2015. 10.경 ~ 2016. 3.경 피해회사 계좌를 통하여, 2016. 5. 23.부터는 F(G) 계좌를 통하여 J로 지급한 비용은 물류비뿐이었고, 별도의 용역 관리비는 지급된 바 없다.
2. 업무상배임죄에 관하여
가. M아파트 계약금 등 이체 부분
1) 주장의 요지
피고인 A는 피해회사 직원들의 사무실 겸 숙소로 사용하기 위하여 M아파트를 분양받았으나 법인 명의로 분양계약을 체결할 수 없어 불가피하게 대표이사인 자신의 명의를 피해회사에 신탁하여 계약을 체결하였다.
2) 판단
가) 기록에 의하면, 피해회사 회계장부에 M아파트에 관하여 '숙소'라는 표시가 기재되어 있고, 그 대금 합계 640만 원의 지급 내역이 정리되어 있는 사실을 인정할 수 있기는 하다.
나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타나는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인 A가 M아파트를 개인적으로 소유할 목적으로 분양받은 후 그 계약금 등을 피해회사로 하여금 지급하게 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 A는 위 아파트 계약금 등의 이체에 관하여 불법이득의사 또는 배임의 고의를 가지고 있었다고 볼 수 있다.
(1) 위와 같이 장부를 정리하고 위 계약금 등을 직접 이체한 O은 이 법정에서 "(피고인 A가) 저랑 BK 아파트 계약하러 갈 때 운전하시면서 밖을 가리키면서 '저쪽에 M아파트 하나 해놓았다. 나중에 땅 값이 오르고 하면 차액이 좀 될 거다.'라고 말하는 것을 들었습니다. 그래서 개인 아파트 하나 계약을 하셨구나하고 생각했습니다.", "피고인 A가 M아파트를 사무실로 사용할 것이라고 말하는 것을 들어본 적은 없습니다."라고 진술한 바 있다.
(2) 피고인 A가 M아파트에 관한 분양계약을 체결할 당시, 피해회사는 인천에서 진행하는 사업을 위해 별도의 BK 아파트를 숙소로 사용하고 있었고, 그밖에 추가의 숙소가 필요하지는 않은 상황이었다.
(3) 피해회사는 M아파트의 분양계약에 관하여 품의서 작성 등 내부 결재절차를 거친 바 없다. 피해회사 직원들은 피해회사의 M아파트 수분양 사실을 알지 못하였다. 위 아파트에 관한 분양계약서는 피해회사가 아닌 피고인 A가 보관하고 있었다.
(4) 피고인 A는 이 법정에서 M아파트를 법인 명의로 계약할 수 없었다고 진술하였다. 이에 대하여 이 법원이 피고인 A와 그 변호인에게 법인 명의로 계약할 수 없는 사정에 관한 자료의 제출을 촉구한 바 있으나 그에 관한 아무런 자료가 제출되지 않았다.
(5) 피고인 A는 M아파트 중도금을 자신의 BL증권 계좌에서 인출하여 지급하였고(증거기록 2747쪽), 전세금으로 잔금을 모두 지급하여 2016. 11. 24. 피고인 A 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(증 제37호).
(6) 피고인 A의 변호인은 제2회 공판기일에 피해회사 대주주 AG에 대한 증인신문 중, '피고인 A가 M아파트를 매각해서 피해회사에 투싼 차량 등과 관련한 손해 8,000만 원 정도의 반환이 가능하다.'라는 위 피고인의 의향을 표시하기도 하였다.
나. 포르테 차량 할부금 등 지급 부분
1) 주장의 요지
피고인 A가 피해회사로부터 2015. 3.경 법인 차량을 제공받기 전까지는 피고인 A와 AX, E 등의 직원인 I이 함께 포르테 차량을 업무용 차량으로 사용하였다. 2015. 3. 이전에 피해회사에 포르테 차량 할부금 등을 지급하도록 한 부분에 대해서는 피고인 A에게 불법이득의사나 업무상배임의 고의가 없었다.
2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 확인할 수 있는 다음과 같은 사정들과 피고인 A의 대표이사 지위 및 피해회사의 규모, 포르테 차량의 가격, 피고인 A와 I 사이의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 A가 2015. 3. 이전에도 I이 전속적으로 사용한 포르테 차량의 할부금 등 비용을 피해회사로 하여금 대신 지급하도록 하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A의 2015. 3. 이전의 포르테 차량 할부금 등 지급에 관한 불법이득의사 또는 업무상배임의 고의도 넉넉히 인정할 수 있다[위 증거들에 의하면, 피고인 A가 2011. 5. 23.부터 2015. 3.까지 I과 함께 거주한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 A가 위 동거기간 중 피해회사 업무와 관련하여 포르테 차량을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없기는 하다. 그러나 이러한 차량사용은, 피고인 A가 I의 전속적 사용차량을 피해회사를 위하여 일시적으로 무상사용한 것에 불과하다고 보아야 한다. 이러한 사정과 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 피고인 또는 제3자의 이득 또는 본인에 대한 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 보아야 함(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조)을 종합적으로 고려하면, 피고인 A의 포르테 차량 할부금 등 지급에 관한 불법이득의사와 업무상배임의 고의의 존재는 부정할 수 없다].
가) 피고인 A는 종전에 R 이름으로 포르테 차량을 구입하여 I에게 사용하도록 하였고, 2011. 4. 19. R 자산을 모두 피해회사로 양도하면서 포르테 차량의 소유권도 피해회사로 이전되었다(증거순번 78번).
나) I은 피해회사 직원이 아니었고, AX, E 등에도 서류상으로만 직원으로 등재되어 있을 뿐 실제로는 업무를 수행한 바 없다. AI도 이 법정에서 "I은 피고인 A가 운영했던 BM에 관리하는 사람으로 있었긴 했지만, AX, E 등에 근무할 수는 없었습니다."라고 진술하였다.
다) O은 검찰에서 "2009년도에 제가 입사해서 보니까 포르테 차량이 R 차량으로 되어 있었는데, I이 타고 다니면서 BN 업무를 보는 것을 직접 보았습니다."라고 진술(증거기록 제2770쪽)하였고, 피해회사의 다른 직원들도 포르테 차량을 I의 개인 차량으로 알고 있었다(증거순번 70번).
라) 피고인 A는 피해회사에서 업무용 차량이 제공되기 전에 자신 명의의 윈스톰 차량을 업무용 차량으로 사용하였고, 피해회사가 위 차량의 보험료를 지급하기도 하였다(증거순번 68).
다. 투싼 차량 리스료 등 지급 부분
1) 주장의 요지
피고인 A가 피해회사에 투싼 차량을 인수하겠다고 하였음에도 피해회사가 일방적으로 투싼 차량 리스 계약을 해지하여 별지 범죄일람표3의 "2016. 12. 5."자 지출분인 해지위약금 12,198,768원을 지급하였으므로, 위 금액을 업무상배임의 이득액에서 공제하여야 한다.
2) 판단
업무상배임죄에서 재산상 손해를 가한 때란 현실적 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 피고인 A는 피해회사 대표이사로서의 업무상 임무를 위배하여 자신의 가족들로 하여금 사용하게 할 목적으로 투싼 차량을 리스하였으므로, 이로써 위 차량의 차체가격을 비롯하여 보험료, 세금, 과태료 등 그 운행 및 지배에 관한 재산상 실해의 위험이 피해회사에 초래되었다고 볼 수 있고, 위 해지위약금은 (피해회사의 해약 여부와 무관하게) 피고인 A의 위 업무상배임행위로 초래된 재산상 실해의 위험이 실현된 결과로서 이에 대해서는 피고인 A에게 책임을 물어야 함이 타당하다.
나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해회사가 수차례에 걸쳐 피고인 A에게 기존 리스료 등 비용의 정산을 요구하였으나 피고인 A가 이에 응하지 않았고, 이로 인하여 피해회사가 투싼 차량의 리스계약을 인수할 수 없었던 점, 피해회사가 투싼차량을 계속 보유할 경우에 지급하여야 할 리스료 및 보험료 등이 합계 27,637,393원에 이르는데, 위 해지위약금은 12,502,900원에 그치므로(증거순번 72번), 피해회사는 추가 손해의 발생 여지를 없애기 위하여 위리스계약을 해지한 점, 피해회사는 현재 투싼 차량을 보유할 필요가 없는 점 등에 비추어 보더라도, 위 해지위약금은 피고인 A의 업무상배임 행위로 피해회사가 입게 된 손해에 해당한다고 보아야 한다.
라. V에 대한 금전 대여 부분
1) 주장의 요지
피고인 A는 V의 사업 아이템에 성공가능성이 있다고 보고, 피해회사와 V 공동으로 사업을 진행하기 위하여 V에 2015. 8. 26.부터 2016. 2. 19.까지 3회에 걸쳐 합계 1억 6,700만 원을 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)하였다. 피고인 A에게는 이 사건 대여에 관한 불법이득의사가 없었고, 대여계약상 변제일이 도래하지도 않았으며, 피해회사가 V로부터 이자를 계속 지급받고 있으므로 피해회사에 손해가 발생하지도 않았다.
2) 판단
가) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 적절하고 합리성 있는 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다. 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결 등 참조).
나) 이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다.
(1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(가)V는 2015. 5.경 'BO'라는 어플리케이션을 개발하여 대리운전 사업을 영위하기 위하여 창업된 회사이다. 피고인 A는 V의 대주주이다. V의 또 다른 주주인 BP는 피고인 A의 중학교 동창이고, V를 실제로 운영하는 BQ은 BP의 동서, 명의상 대표이사는 BQ의 후배 BR이다.
(나) 피해회사는 V에게서 차용증(증거기록 706~708쪽)을 교부받고 합계 1억6,700만 원을 대여하였는데, 위 차용증에는 변제기가 "개발 중인 대리운전 앱 매출 발생시점부터 1년 이내"라고 기재되어 있다.
(다) 피고인 A는 이 사건 대여를 하면서 담보를 제공받은 바 없고, 별다른 채권회수조치를 마련해두지도 않았다.
(라) 피해회사 미래사업팀장 AI와 그 팀원들인 F, AT은 위 어플리케이션의 매출 계획을 수립하고 대출을 알아보는 등 관련 업무를 수행하였음에도(증 제14호증), 이 사건 대여 사실을 전혀 알지 못하였다. 피해회사의 이사회는 이 사건 대여에 관하여 승인하거나 이에 관한 보고를 받은 바 없다.
(마) 피해회사 직원들이 작성한 위 어플리케이션의 매출 전망표에 따르면 2016. 5. ~ 12. 매출액이 합계 4,315만 원에 불과하다. 피해회사가 이 사건 수사개시 후 V 측에 이 사건 대여금의 상환을 요청하였으나, V 측은 매출이 발생하지 않았다고 주장하면서 그 상환을 거부하였다.
(바) 이 사건 대여 당시, 피해회사의 채무는 2년간 20억 원 이상 증가(재무상태표상 2014. 12. 31. 약 25억 원에서 2016. 12. 31. 약 47억 원으로 증가)하였고, 미지급급여가 계속 남아 있는 등 자금 사정이 좋지 못하였다.
(2) 이러한 사실관계 및 위 가)에서 살핀 법리와 앞서 든 증거들에서 확인할 수 있는 피고인 A와 V 사이의 관계 및 V의 인적 구성(이러한 관계 및 인적 구성과 앞서 본 피해회사의 위 어플리케이션에 대한 업무관여 경위 등으로부터 피고인 A가 V의 운영에도 실질적으로 관여하였음을 추단하여 볼 수 있다), 위 어플리케이션에 관한 사업 및 추진 경과와 이 사건 대여의 조건(특히 대여금의 변제기를 "V의 매출발생시점부터 1년 이내"라는 조건부 또는 불확정기한부로 정한 점), V의 설립시기와 이 사건 대여 당시 위 어플리케이션 사업의 전망, V의 매출발생 현황 및 향후 매출발생 가능성 등을 아울러 보면, 피고인 A는 이 사건 대여 당시 V로부터 대여금을 회수하지 못할 위험을 작지 않음을 인식하였음에도 충분한 담보를 제공받는 등 적절하고도 합리성 있는 채권회수조치를 마련하지 아니한 채 만연히 합계 1억 6,700만 원에 이르는 피해회사의 자금을 V에 대여함으로써(피고인 A는 이 사건 대여금을 언제든지 주식으로 출자전환하기로 합의하였다고 주장하나, 이에 관한 아무런 객관적 자료가 제출된 바 없고, V의 구성과 영업상황에 비추어 보면 이러한 합의도 적절하고 합리성 있는 채권회수조치에는 해당하지 않는다고 볼 수밖에 없다), 피해회사에 대하여 이 사건 대여금을 반환받지 못할 재산상 실해의 위험을 초래하였다고 봄이 타당하다. 따라서 설령 피고인 A가 피해회사를 운영하면서 경영상 판단으로 이 사건 대여를 하였다고 하더라도 업무상배임죄의 죄책을 면할 수 없고, 이 사건 대여로 V로부터 일정기간 이자를 받았더라도 달리 볼 수 없다.
마. 피해회사 법인카드 사용 부분
1) 주장의 요지
피고인 A와 B의 업무용 휴대전화기 할부금을 피해회사 법인 신용카드로 납부한 것이므로, 피고인 A에게 불법이득의사가 없었다.
2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타나는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해회사 이사회로부터 대표이사 해임결의를 당한 피고인 A가 스스로 화를 참지 못하고 자신과 B가 사용하는 휴대전화기 할부금 정도의 재산상 이익을 피해회사 자금으로 취득하고자 하는 불법이득의사로써 피해회사 법인카드를 사용하였음을 충분히 인정할 수 있다.
가) 피해회사는 2014~2015년 약 1년 간 임직원들의 휴대전화 통신요금을 지원한 적이 있지만, 휴대전화기 할부금을 지원한 바는 없다(증거기록 2581, 2773쪽).
나) 피해회사의 이사인 AI, AN은 2016. 9. 6. 16:00에 이사회를 개최하고 원고를 대표이사에서 해임하는 결의를 하였다(증거기록 120~121쪽). 피고인 A가 2016. 9. 7. 발급받은 피해회사 법인 등기부등본에는 "신청사건 처리 중"이라고 기재되어 있었다.
다) 피고인 A는 위 해임결의 이후 피해회사 법인 신용카드를 이용하여 2016. 9. 8. 10:18~13:19 별지 범죄일람표4 기재와 같이 위 각 휴대전화기 할부금을 포함하여 합계 21,945,160원을 결제하였다.
라) 피고인 A는 경찰에서 휴대전화기 2대의 구입 이유를 묻는 질문에 "생각을 해보고 추후에 진술하겠습니다. 당시 제가 감정적이었습니다."라고 진술하였고(증거기록 141쪽), 검찰에서도 "사실 제 개인적인 감정도 좀 있었습니다. 지금도 제가 해임되었다고 생각하지 않습니다. 그렇게 이사회 결의를 하고 한 것에 욱한 측면이 있습니다."라고 진술하였다(증거기록 1122쪽).
3. 업무상횡령죄에 관하여
가. Y아파트 보증금 부분
1) 주장의 요지
피고인 A는 2014. 6.경 Y아파트에서 퇴거하였는데, 2011. 12. 20.부터 위 퇴거시까지 월 50만 원씩의 차임을 피해회사 대신 부담하였으므로, 위 보증금에서 이를 공제하여야 한다.
2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 대표이사 숙소의 보증금과 차임이 피해회사의 부담이라는 피해회사 내부 규정이나 절차가 마련된 바 없는 사실과 위 차임 공제에 관한 품의서 작성 등의 결재절차가 진행되지도 않은 사실(피해회사 등기이사인 AI는 보증금 지원 사실도 2016년에야 알게 되었다), 피해회사가 다른 지방에서 오는 직원들을 위하여 보증금 300~400만 원, 월 차임 30만 원 정도의 오피스텔을 지원한 사실, 피해회사가 피고인 A에 대해서는 다른 직원들에 비하여 많은 액수의 보증금을 지원하였고, 나아가 차임 600만 원(월차임 40만 원씩 15개월 분, 증거기록 683쪽)도 일시에 지원한 사실, 피고인 A는 위 600만 원을 초과하는 월차임 부분을 스스로 임대인에게 지급하였고 대표이사로 재직하면서 피해회사에 이에 대한 구상을 청구한 바 없었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피해회사가 피고인 A에 대하여 Y아파트의 월차임을 추가로 부담하기로 약정하지는 않았다고 봄이 타당하다.
설령 피해회사에게 Y아파트 월차임 지급의무가 있다손 치더라도, 피고인 A가 위 아파트에서 퇴거하면서 보증금을 전액 반환받은 이상(증거기록 2767쪽), 피해회사에차임 지급을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 반환받은 보증금은 전부 피해회사에 반환 할 업무상 의무를 부담한다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 A가 이러한 보증금 전액 반환의무를 위반하고 이를 내연녀인 I이 거주할 아파트 보증금 명목으로 소비하였으므로 피고인 A는 어느 모로 보나 위 보증금 전액에 대한 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.
나. 피해회사 자금 이체 부분
1) 주장의 요지
피고인 A는 ① 별지 범죄일람표5 순번 1번(이하에서는 '별지 범죄일람표5 순번'을 생략하고 번호로만 특정한다) 이체금 중 1,000만 원은 피해회사 경비를 피고인 A 신용카드로 사용한 후 그 대금을 보전 받은 것이고, ② 2, 3번 이체금 및 범죄사실 3. 다.항 기재 미화 12,610달러는 가수금을 반환받은 것이며, ③ 6번 이체금은 B 급여 인상분을 소급하여 지급받은 것이다.
2) 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 확인할 수 있는 다음과 같은 사정들과 피고인 A가 1번 돈을 경비로 사용하였다고 볼 아무런 자료를 제출하지 않고 있는 사정(용역업체 결제비로 지출한 부분은 위 범죄사실란 업무방해죄가 인정되므로 피해회사를 위한 경비로 볼 수 없다) 및 앞서 본 피고인 A의 피해회사에 대한 가수금 채권의 내용과 존부 등에 관한 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 A가 위 주장과 같이 피해회사 경비, 가수금 반환 및 B의 적법·유효한 급여 인상분 지급을 위하여 위 각 이체금을 자신 또는 B 계좌로 지급한 것이 아니라, 피고인 A가 자신에 대한 피해회사 이사회의 대표이사 해임결의 가능성이나 그러한 결의 사실을 알고 피해회사 자금에 대한 관리권한을 완전히 박탈당하기 전에 위 회사 자금을 자신 또는 B가 개인적으로 임의 소비하기 위하여 위와 같이 이체하였다고 봄이 타당하다[앞서 본 이체 경위에 관한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 A가 피해회사에 대한 채권을 변제받기 위한 목적이 아니라 개인적으로 위 회사 자금을 임의 소비하려는 불법영득의사로 위 각 이체금을 지급받았다고 봄이 타당하므로, 피고인 A가 피해회사에 대하여 그 주장과 같이 가수금 반환채권을 가지고 있다고 하더라도 업무상횡령죄 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없다. 나아가 피고인 A의 피해회사에 대한 가수금 명목의 돈이 모두 반환되었음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 피고인 A의 피해회사에 대한 가수금 반환 채권이 남아 있다고도 볼 수 없다].
가) 피고인 A가 2016. 8.까지 피해회사를 위하여 경비 명목으로 사용한 카드대금은 모두 정산처리 되었다.
나) 피고인 A는 2016. 8. 29. AI, AN, AJ과 함께 '2016. 9. 6. 오후 4시 대표이사 해임 등을 안건으로 한 이사회를 개최하고, 2016. 9. 6. 14:00 의견 청취를 위한 회의를 진행하는 것에 동의한다.'라는 취지의 '이사회 소집 동의서'(증거기록 69쪽)에 날인한 다음, '2016. 9. 6. 이사회 마칠 때까지 피해회사 자금은 피고인 A, AI, AJ 합의 하에 지출한다.'라는 내용의 '자금 지출에 대한 합의서'(증거기록 70쪽)에도 날인하였다. 위 합의서 작성 후 피해회사 계좌의 통장과 OTP 카드는 피해회사에서 보관하고 있었다.
다) 피고인 A는 2016. 9. 3. 별지 범죄일람표5 '계좌번호'란 기재 각 피해회사 계좌의 통장 및 OTP 카드의 분실신고를 하였고, 2016. 9. 5. 이를 재발급받아 위 회사보관 통장 등과 별도로 소지하게 되었다.
라) 피해회사의 이사인 AI, AN 등은 2016. 9. 6. 16:00 이사회를 개최하여 피고인 A를 대표이사에서 해임하는 결의를 하였다.
마) 피고인 A는 위 이사회 개최 무렵 동생인 B에게 '그동안의 희생을 보상해주겠다.'라고 하면서 B의 급여를 인상하고 이를 소급해서 지급받을 것을 지시하였다. B는 2016. 9. 6. 17:13 '피고인 A의 기본급은 5,160,883원에서 3,000만 원으로 약 6배 인상하되 이를 소급하여 합계 173,873,819원을 지급하고, B의 기본급은 1,436,145원에서 1,000만 원으로 약 7배 인상하되 이를 소급하여 합계 59,946,985원을 지급한다.'라는 내용의 8월 급여 인상안을 작성하여 피고인 A에게 전자우편(증거기록 124쪽)으로 보냈다(이 인상안에는 F, AT, BS, AQ 등 피해회사의 다른 직원들 기본급을 1~1. 5배가량 인상하는 내용도 기재되어 있는데, 위 F 등과 달리 B만 7배가량 인상할 근거는 기재되어 있지 않았다).
바) 피고인 A는 2016. 9. 6. ~7. 위와 같이 재발급받아 별도로 소지하던 피해회사 계좌의 통장 및 OTP 카드를 이용하여 피해회사 계좌에서 자신 및 B 계좌로 위 각 돈을 이체하였다.
사) B는 2016. 9. 7. 위 전자메일 보고서에 기초하여 2016. 1. 1.부터 피고인 A의 연봉을 3억 6,000만 원으로, B의 연봉을 1억 2,000만 원으로 정하고 8개월분을 소급하여 피고인 A에게는 201,516,678원을, B에게는 76,767,495원을 각 지급하는 내용의 "2016년도 연봉인상분 소급지급 품의서(증거기록 126쪽)"를 작성하였고, 피고인 A는 이를 결재하였다.
아) 피고인 A가 2016. 9. 7. 발급받은 피해회사 법인 등기부등본에는 "신청사건 처리 중"이라고 기재되어 있었다.
자) 피고인 A는 경찰에서 "평소에는 월 1,000만 원 정도 가지급금을 인출하는데 이번에는 비상상황이라 대표이사로 복귀할 때까지 시간이 걸릴 것을 예상하고 평소보다 많이 집행하였습니다."라고 진술(증거기록 56쪽)한 바 있다.
4. 업무상배임미수죄에 관하여
가. 주장의 요지
피고인 A는 피해회사 직원들의 사기 진작을 위하여 포상휴가를 보내줄 목적으로 여행상품권을 결제하려 하였다.
나. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 2016. 9. 6. 피해회사 대표이사직에서 해임된 사실, 이후 피고인 A가 독자적으로 피해회사 법인 신용카드를 사용할 권한을 부여받은 바 없는 사실, 그럼에도 피고인 A가 피해회사 법인 신용카드를 이용하여 2016. 9. 8. 10:18~13:19 휴대전화기 할부금, 상품권 대금을 결제하였고, 그 사이인 2016. 9. 8. 10:36 위 여행상품권을 결제하려다가 한도 초과로 승인이 거절된 사실을 인정할 수 있다.
이러한 결제 경위와 피고인 A가 경찰에서 "BT에 1,041만 원을 사용하려다 승인거절된 사실이 있는가요."라는 질문에 "제가 사용한 것이 아닙니다."라고 답변(증거기록 142쪽)하는 등 자신이 여행상품권을 결제한 사실 자체를 숨기려 한 사정까지 아울러 보면, 피고인 A는 피해회사가 아닌 자신을 위하여 여행상품권을 결제하려 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 A의 위 대금 결제 시도에 관한 불법이득의사 및 업무상배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다.
[2017고합105]
1. 주장의 요지
피고인 A가 AG, AH, AI, AJ, AK(이하 'AG 등'이라 한다)을 업무상횡령 혐의로 고소한 것은 AG 등이 대표이사인 피고인 A의 승인 없이 C의 자금을 결제하였기 때문이다. 고소 내용에 과장이 있을지언정 허위는 없다.
2. 판단
가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
1) C의 이사인 AI, 감사인 AJ과 최대주주인 AG은 2016. 8.경부터 피고인 A가 C 자금을 횡령 또는 배임하는 행위를 저지르고 있다는 의혹을 가지게 되었고, AI는 2016. 8. 27.(토요일) 20:33경 피고인 A 및 AN, AJ에게 '현 대표이사 해임 및 새 대표이사 선임을 안건으로 하는 이사회를 2016. 9. 6. 16:00 C 본사 1층 회의실에서 개최하겠다.'라는 내용의 전자우편(증거기록 51쪽)을 보냈다.
2) 피고인 A는 위 전자우편을 확인한 뒤 2016. 8. 28.(일요일) 11:57경 C의 경리담당 직원 AK에게 연락하여 C 명의 마이너스 계좌에서 3억 원을 자신의 개인 계좌로 이체할 것을 지시하였다. AK은 위 돈을 피고인 A 계좌로 이체하였고, 이후 피고인 A는 "경영권 방어를 위해서 이걸 사용해야겠다."라고 설명하였다(증거기록 384쪽).
3) 피고인 A가 3억 원을 이체한 사실을 알게 된 AI와 AG이 2016. 8. 29. 피고인 A를 찾아가 항의하였고, 피고인 A는 2016. 8. 30.까지 위 돈을 C로 반환하겠다고 약속하였다(증거기록 37쪽).
그리고 피고인 A와 AI, AN, AJ은 2016. 8. 29. C의 구미 본사 사무실에서 'AI가 2016. 8. 27. 발송한 전자우편 내용과 같이 이사회를 소집하는 데 전원 동의하고, 2016. 9. 6. 14:00 각자의 의견 청취를 위한 사전 회의를 여는 것에 동의한다.'라는 내용의 이사회 소집 동의서(증거기록 54쪽)를 작성하여 서명하였다. 또한 피고인 A와 AI, AJ, F, AK은 '이사회를 마칠 때까지 피고인 A와 AI, AJ 3명의 합의 하에 C 자금을 인출하고, AK과 F도 이에 성실히 따른다.'라는 내용의 자금 지출에 대한 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다, 증거기록 55쪽)를 작성하고 서명하였다.
4) AK은 이 사건 합의서를 작성한 자리에서 피고인 A에게 G 계좌로 관세 및 부가가치세 합계 6,036,058원을 이체하여야 한다고 보고하였고, 피고인 A를 비롯하여 그 자리에 있는 사람들이 모두 동의하여 C 계좌에서 위 돈을 G 계좌로 이체하였다.
5) AK은 2016. 8. 29. 구두로 피고인 A에게 당일 자금 집행 내역을 보고한 바 있다.
6) AK은 종전부터 C의 법인 인감, OTP 카드를 보관하고 있었으나, 이 사건 합의서를 작성한 자리에서 AI의 요청에 따라 위 OTP 카드 등을 AI에게 건네주었고, 그 자리에 있던 피고인 A도 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이후 AI는 AK에게 위 OTP카드 등을 돌려주었고, AK은 평소 보관하던 장소가 아닌 다른 곳에 위 카드 등을 보관하면서 AJ, AI, F의 동의를 받아 이를 사용하였다.
7) AK은 2016. 8. 31. 10:51경 피고인 A, AI, AJ에게 당일 집행 예정인 자금 인출내역을 정리하여 "[자금보고] 0829-0902 자금 필요 내역 보고"라는 제목의 전자우편을 보냈다. 위 전자우편에는 위 4) 기재 이체금 및 2016. 8. 31. BU에 지급될 개발비 잔금 990만 원, G에 지급될 원재료 대금 40,532,333원, BV에 지급될 부품 대금 7,682,400원이 기재된 엑셀파일이 첨부되어 있었다(증거기록 378쪽).
8) 피고인 A는 위 전자우편 내용이나 이후 수신확인을 요청하는 AK의 문자메시지 내용에 대하여 아무런 지시나 대응을 하지 않았고 AK의 전화 연락도 받지 않았다[피고인 A 측이 기재한 "Clean Company Plan" 사진(증거기록 310쪽)상 8/31 하단에는 "자재대금 결제×"라고 기재되어 있다. 이러한 사정과 피고인 A가 위와 같이 연락을 받지 않은 사정 등에 비추어 보면, 피고인 A는 자금 집행을 거부하기 위하여 고의로 연락을 받지 않았다고 볼 수 있다].
AK은 AI와 AJ, F에게 BU 등에 결제하여야 할 돈을 어떻게 처리할지 문의하였고, AI 등의 동의를 받아 BU 등에 위 각 돈을 지급하였다.
9) AK은 당초 C의 회계업무를 담당하면서 매월 초 당월에 집행될 예정인 회사 자금의 내역을 피고인 A에게 보고하여 왔고, 그와 별도로 회사 자금이 집행되는 당일 자급 집행 내역이 있음을 피고인 A에게 보고한 다음, 그의 지시에 따라 처리하는 방식으로 경리 업무를 수행해왔다.
AK은 위와 같은 업무처리방식에 따라 2016. 8. 초경에 피고인 A에게 2016. 8. 31. 집행 예정인 자금내역을 보고한 바 있다.
10) 피고인 A가 AG 등의 무고 혐의에 대한 고소장에 첨부한 자료(증거기록 15쪽)에는, 위 2016. 8. 30.자 자금 집행이 모두 C의 거래처에 대한 부품 등 대금을 결제하기 위하여 이루어졌다는 사실이 기재되어 있다.
나. 이러한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인 A가 2016. 8. 29. ~ 31. 64,350,791원의 회사 자금이 월말 부품수급 및 세금 납부 등을 위하여 집행되어야 한다는 사정을 충분히 인식하였고, C의 회계담당 직원으로부터 이를 사전에 보고받으면서 그 집행계획에 대한 아무런 이견을 제시하지 않았으며, 자신과의 연락두절로 C이 긴급히 자신의 결재나 동의 없이 C을 위한 자금을 지출하였음을 알고 있으면서도, 위와 같은 지출이 이루어졌음을 기화로 자신에 대한 대표이사 해임결의를 추진하거나 이에 동조한 AG 등으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, AG 등이 불법영득의사를 가지고 C의 자금을 업무상 횡령하였다는 허위의 사실로 AG 등을 고소하였음을 충분히 인정할 수 있다[고 소장이 고소대리인인 법무법인(이 사건의 변호인) 사무실에서 작성되었다는 사정은 피고인 A의 무고죄 성립에 장애가 되지 않는다].
양형의 이유
1. 피고인 A
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년
나. 양형기준상 권고형의 범위
○ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄, 업무상횡령죄
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 5억 원 이상, 50억 원 미만
[횡령·배임 이득액 합산금액 1,289,690,191원: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 이득액 674,417,090원 + 각 업무상배임죄 이득액(6,400,000원 + 6,422,824원 + 29,257,272원 + 167,000,000원 + 21,945,160원) + 각 업무상횡령죄 이득액(40,000,000원 + 330,467,845원 + 13,780,000원)]
[특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년
○ 업무상배임미수죄: 미수죄에 대하여 양형기준이 마련되어 있지 아니함
○ 무고죄
[유형의 결정] 무고범죄 > 일반 무고
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ~ 2년
○ 업무방해죄
[유형의 결정] 업무방해범죄 > 업무방해
[특별양형인자] 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ~ 5년 3개월
○ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준의 하한만 고려)
다. 선고형의 결정: 징역 3년 6개월
피해회사는 임직원들이 함께 투자하여 설립한 회사로서, 설립 이후에도 임직원들이 자금 경색을 이유로 급여를 반납하거나 자발적으로 고된 초과근로를 제공하기도 하고, 카드론 대출금을 회사에 입금하여 부족한 자금을 충당하는 등 서로 협력하면서 회사의 유지 및 발전을 위하여 많은 노력을 기울여 왔다.
그럼에도 피고인 A는 피해회사의 대표이사로 수년간 재직하면서 그 지위를 이용하여 자신과 가족, 지인들의 사사로운 이익을 추구하여 오랜 기간 업무상배임 및 횡령범죄를 저질러 피해회사에 큰 손해를 가하였다. 그 과정에서 E 등과 같은 서류상 회사를 만들어 장부를 조작하는 등의 방법도 적극적으로 동원하는 등 매우 불량한 범행수법을 활용하기도 하였다.
피해회사의 이사들이 위와 같은 범행을 이유로 피고인 A의 대표이사 해임안을 검토하자, 피고인 A는 피해회사 계좌에서 임의로 3억 원을 인출하였고, 그 반환을 요구하는 임직원들을 대기 발령시켜 회사 업무에서 배제하였으며, B로 하여금 용역업체 직원들을 동원하도록 하여 피해회사를 장악하고 피해회사 이사들과 직원들의 회사 출입을 통제하는 등 위력에 의한 업무방해를 지휘하기도 하였다.
나아가 피고인 A는, 피해회사 이사들이 자리를 옮겨 자신에 대한 대표이사 해임을 결의하자, 소지하던 피해회사 법인카드로 적지 않은 액수의 휴대전화기 할부금, 상품권대금 등을 임의로 결제하거나 여행상품권 결제를 시도하였고, 법인 계좌 통장 및 OTP 카드를 재발급받아 회사 자금을 인출하였으며, 허위의 사실로 피해회사의 대주주와 이사 및 직원들을 무고하기까지 하였다.
피고인 A의 위와 같은 일련의 범행들은 각고의 노력으로 피해회사를 성장시켜 온 임직원들과 주주의 신뢰를 저버린 것이었고, 그럼에도 후안무치한 행태로 피해회사 임직원들의 고통을 가중시킨 것으로서 그 죄질과 범정이 매우 나쁘고, 그 각각의 범행 경위와 범행 후의 정황들도 불량하여, 이러한 사정들을 피고인 A에 대한 불리한 정상으로 참작하여야 한다. 피해회사의 피해는 회복되지 않았고, 그동안 적은 임금에도 묵묵히 피해회사를 위하여 헌신하여 온 임직원들도 피고인 A의 엄벌을 탄원하고 있는 상황이다.
이러한 사정들을 감안할 때, 비록 피고인 A에게 20여 년 전 벌금형을 1회 선고받은 외에는 별다른 형사처벌을 전력이 없고, 피고인 A가 뒤늦게나마 자신의 잘못 중 일 부분을 시인하면서 반성하는 모습을 보여주었다는 사정이나 피고인 A가 대표이사로서 피해회사에 공헌해온 바가 없지 않다는 사정 등을 유리한 사정으로 참작하더라도, 피고인 A에 대한 엄벌은 불가피하다.
위와 같은 여러 사정들을 비롯하여 피고인 A의 나이, 성행, 지능, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 B
가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원
나. 양형기준의 적용: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니함
다. 선고형의 결정: 벌금 500만 원
피고인 B는 자신의 형인 피고인 A를 대표이사직에서 해임하기 위한 이사회가 소집되자 A와 공모하여 용역업체 직원들로 하여금 C 이사들과 공장장 등의 회사 출입을 통제함으로써 위력으로 그들의 업무를 방해하였다.
C 내부에서 발생한 분쟁에서 유리한 지위를 확보하기 위하여 외부의 용역업체 직원들을 동원하여 회사의 주요기관인 이사회의 업무와 회사운영에 관한 업무를 방해하였다는 점에서 그 범행수법과 결과가 매우 불량하고, 위와 같은 분쟁이 피고인 B의 형 A의 오랜 기간에 걸친 업무상 배임 및 횡령 행위에서 비롯한 것이고, 피고인 B도 그러한 업무상배임 및 횡령 행위로 얻은 수익 중 일부를 취득한 바 있다는 점에서 피고인 B에 대한 비난가능성도 크다.
다만, 피고인 B는 A의 지시에 따라 위와 같은 업무방해 범행에 가담하였고, 경제적으로 깊이 관련되어 있고 많은 의지를 해왔던 형 A의 경영권 방어에 도움을 주는 과정에서 위와 같은 범죄에 이르게 되었다. 피고인 B는 자신의 범행을 모두 자백하면서 반성하는 모습을 보여주고 있고, 종전 근로기준법위반 등으로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 바 없다. 이러한 사정들은 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
위와 같은 여러 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자들과의 관계, 피고인 A와의 공모 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 피고인 A에 대한 [2017고합53] 공소사실 중 2016. 8. 10.자 B 계좌 입금분 16,879,299원에 관한 업무상배임의 점에 관하여
가. 공소사실의 요지
C의 대표이사인 피고인 A에게는 C 및 주주들의 이익을 침해하지 않도록 회사 재산을 보존하고 선량한 관리자의 주의의무로써 C을 운영할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 A는 2016. 6. 30. 대구지방법원 2015나15137 임금 등 청구소송에서, B가 위소송의 원고 BW에게 16,879,299원을 지급하도록 한 화해권고결정이 확정되자, 2016. 8. 10. C 계좌에서 B의 계좌로 16,879,299원을 이체함으로써 B에게 같은 금액의 재산상 이익을 취득하게 하고 C에 같은 금액의 손해를 가하였다.
나. 판단
1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 업무상 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상 손해를 가한다는 인식이 있어야 하고(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도1675 판결 등 참조), 만일 본인의 이익을 위하여 사무를 처리하였음이 인정된 때에는 불법이득의사가 있었다고 할 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대법원 1974. 5. 14. 선고 73도3208 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의를 추단할만한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고(대법원 1997. 6. 13. 선고 97 도618 판결 등 참조), 위와 같은 주관적 구성요건 역시 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신이 들게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다.
2) 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가) BW은 2009. 7. 1.부터 C에서 근무하였으나 전(前) 직장인 BD과의 소송 문제로 2011. 2. 14.까지는 AZ에 소속되어 있었고, 그 이후에는 AX에서 급여를 지급받았으며, 2011. 5. 11.에야 정식으로 C에 입사하였다(증 제2, 15호증).
나) AZ의 대표자는 B로 등재되어 있었으나 실질적 운영자는 피고인 A이었고, C은 AZ 계좌를 통하여 BW에게 급여를 지급하였다(증 제17호증).
다) BW은 2013. 2. 1. 무렵 C을 퇴사하면서 퇴직금 지급을 요구하였는데 C이 위 정식입사일로부터의 임금 및 퇴직금 등만을 정산해 주자, C과 B를 상대로 그 이전에 실제로 근무한 기간에 해당하는 임금 및 퇴직금 등의 지급을 구하는 임금 등 청구소송을 제기하였다(대구지방법원 2013가단62749).
피고인 A는 위 소송에서 C의 대표이사로서, BW이 AZ의 직원으로 소속된 기간의 임금 및 퇴직금 등은 C에 지급의무가 없다고 주장하였고, 제1심법원은 BW의 C에 대한 청구 부분은 기각하고, B로 하여금 잔여 임금 및 퇴직금 등을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다.
이에 대하여 BW과 B가 각각 항소하였고, 항소심법원(대구지방법원 2015나
15137)은 B로 하여금 2016. 8. 12.까지 임금 및 퇴직금 등으로 16,879,299원을 BW에게 지급하도록 하고(지체시 지연손해금 비율은 연 15%), BW은 C에 대한 청구를 포기하도록 하는 내용의 화해권고결정(이하 '이 사건 화해권고결정')을 하였다. BW과 C 및 B가 이 사건 화해권고결정에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않아 위 결정은 그대로 확정되었다.
라) B는 C 회계담당직원인 AK에게 이 사건 화해권고결정문을 보내면서 '돈을 내야 되는데 이건 C에서 돈을 줘야 된다.'라고 말하였다. AK은 위 화해권고결정문상 지급의무자가 C이 아님에도 그에 따른 돈을 지급할 수 있는지 변호사 사무실과 세무사 사무실에 문의하였고, 그들로부터 C과 B 사이에 차용증이 작성되어야 한다는 답변을 듣고, 이를 피고인 A와 B에게 보고하였다. 피고인 A는 AK에게 차용증을 작성하여 진행하라고 하였고, AK은 B가 이 사건 화해권고결정에 따라 BW에게 지급해야 할 돈을 C 계좌에서 B 계좌로 이체하였다.
3) 이러한 사실관계와 위 1)항에서 살핀 법리를 바탕으로 이 사건을 본다.
가) BW은 위 정식입사일(2011. 5. 11.) 이전에도 실제 C의 직원으로 근무하였으므로, 위 소송에서 청구한 임금 및 퇴직금 등을 C로부터 지급받을 권리를 가지고 있었다. 피고인 A와 B도 위와 같은 근무 사실과 C의 BW에 대한 임금 및 퇴직금 등 지급책임의 존재에 대하여 인식하고 있었다.
나) 이 사건 화해권고결정은 재판상 화해의 효력을 가지는데(민사소송법 제231조), 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 등 참조).
이 사건 화해권고결정으로 BW에 대한 임금 및 퇴직금 등의 지급채무는 B가 부담하고, C은 BW에 대한 관계에서는 위와 같은 지급채무를 부담하지 않는다는 법률관계가 창설되기는 하였지만, 위 화해권고결정에는 B와 C 사이의 내부적 법률관계에 관하여 정한 바가 없었으므로 C은 B의 위 임금 및 퇴직금 등 지급채무의 부담으로 인한 내부구상관계에서 벗어나지 못한 상태에 있었다. 다) 따라서 피고인 A가 C의 자금으로 이 사건 화해권고결정이 정한 변제기 도래 직전인 2016. 8. 10. B에게 위 화해권고결정상 지급금액 원금인 16,879,299원을 송금한 행위는, C이 B와의 내부관계에서 업무상 부담하거나 부담하여야 할 금원지급책임을 지연손해금 발생 없이 면하게 한 것으로 볼 수 있다. 위와 같은 행위로 C에 어떠한 손해가 가해졌다거나 피고인 A가 자신 또는 B를 위한 불법이득의사나 배임의 고의를 가지고 위와 같은 자금이체를 하였다고는 보기 어렵고, 달리 볼 증거도 찾을 수 없다.
다. 결론
피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 해당 부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.
2. 피고인 A에 대한 [2017고합105] 공소사실 중 공갈미수 관련 무고의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 A는 2016. 10. 5. 구미경찰서에 '피고소인 AG, AH이 공모하여 2016. 8. 31. 부산 금정구 소재 노상에서 고소인과 고소인의 동생 B가 부친 제사에 참석하지 못하도록 막고 위력을 행사하면서 3억 원을 이체할 때까지 피고소인 AG의 사무실에 감금할 수도 있다고 협박하여 고소인이 비상경영 가지급금으로 C 계좌에서 인출한 3억 원을 피고소인들이 불법적으로 점유하고 있는 C 계좌로 입금할 것을 강요하다가, 고소인의 신고를 받고 출동한 경찰관들의 제지를 받고 고소인을 풀어주어 공갈미수 범행을 저질렀으니 처벌하여 달라.'라는 취지로 고소장을 접수하고, 2016. 12. 5. 위 구미경찰서 수사과 경제1팀 사무실에서 같은 취지를 진술하였다.
그러나 사실 AG, AH은 피고인 A를 만나 피고인 A가 C 계좌에서 자신의 계좌로 이체하여 횡령한 3억 원을 C 계좌로 반환할 것을 요청하였을 뿐, 피고인 A를 감금하겠다고 협박하여 그 돈을 갈취하려고 한 사실은 없다.
이로써 피고인 A는 AG, AH을 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다.
나. 판단
1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립한다. 여기에서 허위사실의 신고란, 신고사실이 객관적 사실에 반함을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말한다. 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다고 보아야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 전체적으로 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다. 진실된 사실들에 의할 때 일반인의 관점에서 가질 수 있는 합리적 의심에 근거하여 추측에 의한 허위사실을 신고한 것이라면 고소인에게 무고의 고의가 있었다고 하기 어렵다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99도5143 판결 등 참조). 또한 피고인이 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수도 없다(대법원 1984. 7. 24. 선고 83도2692 판결 참조).
2) 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고인 A는 C 이사들이 대표이사 해임 등을 안건으로 하는 이사회를 개최한다고 하자 C 계좌에서 3억 원을 임의로 인출하였고, 이후 C 대주주인 AG에게 위 3억 원을 2016. 8. 30.까지 반환하겠다고 약속하였음에도 이를 이행하지 않았다.
AG은 B도 자신과 만나기로 한 약속을 미루자, 2016. 8. 30. 21:00경 AH, AN(이하 AG, AH, AN을 합쳐 'AG 등'이라 한다)과 함께 피고인 A의 어머니가 거주하던 집(이하 '피고인 본가'라 한다)으로 찾아갔다.
나) AG, AN이 피고인 A의 집 앞에서 기다린 지 약 1시간 만에 피고인 A와 B가 아버지 제사를 지내기 위하여 피고인 본가를 찾아왔다. AG은 옆 건물의 주차장으로 피고인 A를 데리고 가 위 3억 원의 반환을 요청하였는데, 피고인 A와 별도의 신체 접촉은 없었고, AN과 뒤늦게 도착한 AH은 피고인 A 및 AG과 약 10미터 정도 떨어진 곳에 서있었다.
다) AG은 당시 피고인 A에게 위 3억 원을 즉시 반환할 것을 요구하면서 '당장 BX(C 협력 업체로서 실제 운영자가 AG이다) 사무실로 가서 입금하지 않으면 밤이 샐 때까지라도 잡아두겠다', '감금해도 벌금형밖에 안 나온다.'라는 취지를 언급하였다. 피고인 A가 제사를 지내고 올 테니 기다려달라고 하자 AG은 '시간이 되어도 나오지 않으면 집으로 가도 되느냐', '가서 가족들에게 횡령 사실을 이야기해도 되느냐.'라는 취지를 말하기도 하였다.
라) AG 등은 피고인 A가 차량으로 빠져나가지 못하도록 피고인 본가 주차장 출구 앞에 자신들이 타고 온 차량을 주차하였다(AH은 이 법정에서 '피고인 A가 제사 지내러 올라간 이후에 자신이 차량으로 주차장 출구를 막았다.'라고 진술하였으나, AN은 이 법정에서 "경찰이 와서 사람을 강제로 데리고 가거나 차를 빼지 못하게 방해해서는 안 된다는 말을 하였나요."라는 질문에 "예. 있었던 것 같습니다."라고 진술하고, "차를 막은 건 집에서 볼 수 있나요."라는 질문에 "못 봤을 것 같은데요."라고 진술하였다. 이러한 진술내용들을 종합하여 보면, 피고인 A가 제사를 지내러 올라가기 전에, AG 등이 차량을 피고인 본가 주차장 출구 앞에 주차해놓았던 것으로 볼 수 있다).
마) 피고인 A는 집으로 들어간 뒤 112에 전화하여 'AG 등이 사람을 잡아놓고 못 가게 한다. 차도 못 가게 한다.'라고 신고하였다.
3) 이러한 사실관계와 위 1)항에서 살핀 법리를 종합하여 이 사건을 본다.
가) 피고인 A는 사건 당시 C에 3억 원을 반환할 의무가 있었으므로, AG 등이 C의 주주, 이사, 직원으로서 그 반환을 요구할 적법한 권한을 가지고 있었다고는 볼 수 있다.
그러나 채권 행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을수단으로 상대방을 외포하게 하여 재물의 교부 또는 재산상 이익을 받으려고 시도하였다면 공갈행위를 시도한 것으로 볼 수 있고(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조), 어느 행위가 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박에 해당하는지는 해 당 행위의 내용과 주변 및 전후 정황뿐 아니라 이를 경험한 사람의 주관적 입장에서 달리 평가될 수 있다.
나) 앞서 살핀 바와 같이, AG 등은 피고인 A에게 알리지 않고 밤 9시에 어머니가 거주하는 피고인 본가 앞으로 찾아가, 피고인 A에게 "감금" 등을 언급하면서 위 3억 원을 반환할 때까지 가지 못하게 하겠다거나 피고인 본가에 찾아가 가족들에게 횡령 사실을 알리겠다고 말하였고, 주차장의 출구를 차량으로 가로막기도 하였다. 이러한 AG 등의 언동과 앞서 본 주변 및 전후 정황에 비추어 보면, 피고인 A로서는 위와 같은 언동이 자신의 의사결정 자유를 제약할 수 있는 정도의 해악 고지에 해당한다고 인지하였거나 위와 같은 언동에 대하여 적어도 내심으로는 겁을 먹었을 가능성이 있다.
다) 피고인 A로서는 위와 같은 상황에서 AG 등이 자신에게 보인 언동이 사회통념상 용인되기 어려운 정도의 협박에 의한 금전지급 요구에 해당한다고 평가하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
라) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, AG 등이 위력으로 피고인 A의 제사 참석을 막았다거나, 피고인 A의 비상경영 가지급금 3억 원을 AG 등이 불법적으로 점유한 C 계좌로 입금하도록 하였다는 등 피고인 A의 고소 내용 중 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다는 사정과 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 단순한 정황의 과장이나 주관적 법률평가의 잘못을 넘어 그 허위성을 확정적으로 또는 미필적으로 인식하면서 해당 공소사실 부분 기재와 같이 사실과 다른 내용의 고소를 하였다고는 단정하기 어렵다.
다. 결론
피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 위범죄사실란 기재 무고죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서는 따로 무죄를 선고하지 아니한다.