배임증재죄 배임수재죄 무죄 판결, 부정한 청탁의 성립요건 – 송파 배임증재 변호사

이            유

1. 공소사실의 요지
[기초사실]
피고인 B은 2020. 2.경부터 2021. 12. 말경까지 서울 관악구 C 일원 약 18,641m² 부지에 1,046세대의 아파트를 건립할 것을 목적으로 하는 D 지역주택조합 추진위원회의 추진위원장이었던 사람이고, 피고인 A은 2021. 5. 26. 위 추진위원회와 부동산 매입용역업무계약을 체결한 E 주식회사의 대표이사로 재직 중인 사람이다.
[범죄사실]
1. 배임수재
피고인 B은 2021. 5. 26.경 서울 관악구 F빌라 G호에 있는 ㈜H 사무실에서, D 지역주택조합 추진위원회의 부동산 매입용역계약 상대방으로 E 주식회사를 선정한 후, A로부터 '사업예정부지 내 토지 소유자들의 이름, 연락처 등 기초자료가 기재되어 있는 토지조서를 신속히 교부해 주고, 용역계약관계 유지와 용역계약 이행에 있어 협조와 편의를 제공해 달라'는 취지의 묵시적 청탁을 받고, 그 대가로 A로부터 합계 6,000만 원을 지급받기로 약정하였다.
피고인 B은 A로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 2021. 6. 17.경 서울 관악구 I, 2층에 있는 D 지역주택조합 추진위원회 사무실에서 현금 2,000만 원을, 2021. 7. 16.경위 사무실에서 현금 500만 원을, 2021. 8. 19.경 서울 관악구 J, 1층에 있는 'K' 식당에서 현금 500만 원을 A로부터 각각 교부받아 합계 3,000만 원을 지급받았다.
2. 배임증재
피고인 A은 2021. 5. 26.경 서울 관악구 F빌라 G호에 있는 ㈜H 사무실에서, D 지역주택조합 추진위원회의 부동산 매입용역계약 상대방으로 E 주식회사가 선정된 후, B에게 '사업예정부지 내 토지 소유자들의 이름, 연락처 등 기초자료가 기재되어 있는 토지조서를 신속히 교부해 주고, 용역계약관계 유지와 용역계약 이행에 있어 협조와 편의를 제공해 달라'는 취지의 묵시적 청탁을 하고, 그 대가로 B에게 6,000만 원을 지급하기로 약정하였다.
피고인 A은 B에게 위와 같은 부정한 청탁을 하고 2021. 6. 17.경 서울 관악구 I, 2층에 있는 D 지역주택조합 추진위원회 사무실에서 현금 2,000만 원을, 2021. 7. 16.경 위 사무실에서 현금 500만 원을, 2021. 8. 19.경 서울 관악구 J, 1층에 있는 'K' 식당에서 현금 500만 원을 각각 지급하여 합계 3,000만 원을 공여하였다.
2. 판단
가. 관련법리
배임수재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다.'부정한 청탁'에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하나(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결 등 참조), 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 사무의 내용과 제공되는 금품이 그 청탁에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 청탁의 내용과는 무관한 다른 동기에 의하여 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결 등 참조). 또한 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의·성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말하므로, 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라 할 수 없다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도465 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 D 지역주택조합 추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라 한다)의 위원장이던 피고인 B이 그 임무에 관하여 피고인 A로부터 부정한 청탁을 받고 합계 3,000만 원을 교부받았거나, 피고인 A이 피고인 B에게 그 임무에 관한 부정한 청탁을 하고 위 3,000만 원을 교부하였다고 단정하기 어렵다.
1) 아래의 사실들에 비추어 보면 이 사건 추진위원회는 피고인 A이 대표이사이던E 주식회사(이하 'E'이라 한다)와 사이에 D 지역주택사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)과 관련하여 사업부지 내 토지 매입업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하면서 E에게 이 사건 용역업무를 수행하는데 필요한 이 사건 사업부지 내 토지 소유자들의 연락처 등이 기재된 토지조서를 교부하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.
가) 이 사건 추진위원회와 그 업무대행사인 주식회사 H(이하 'H'라 한다)는 2020. 11. 19.부터 2020. 11. 26.까지 ㈜L, M㈜, ㈜N과 각 이 사건 사업부지 내 토지소유자의 연락처를 비롯한 기초적인 자료 수집, 목적물에 대한 사업의 인허가 관련 서류의 징구 등의 용역업무를 수행할 것을 내용으로 하는 토지기초조사 용역계약을 체결하였고, 위 3개 업체가 2020년 말부터 2021. 3.경까지 약 4~5개월간 이 사건 사업부지내 토지 소유자에 대한 조사를 실시한 다음 그 무렵 토지조서(이하 '이 사건 토지조서'라 한다)를 작성하였다.
나) 이 사건 추진위원회 및 H는 이 사건 사업과 관련하여 자금관리 대리사무계약을 체결한 신탁사인 주식회사 O에 자금집행요청을 하여 2020. 11. 23.부터 2021. 2.18.까지 위 3개 업체에 그 용역비로 1억 9,800만 원을 지급하였다.
다) 이 사건 추진위원회는 이사회와 대의원회의 논의를 거쳐 2021. 4.경 위 3개 업체와 E 중 E을 이 사건 사업부지 내 토지 매입업무를 할 용역업체로 선정하고 2021. 5. 26.경 E과 이 사건 용역계약을 체결하였다.
라) 위와 같이 이 사건 토지조서가 이미 작성된 상태임에도 E에 이를 교부하지 않는 것을 전제로 이 사건 용역계약을 체결할 경우 E이 다시 토지 소유자의 연락처 등을 조사할 수밖에 없고 그것은 이 사건 용역비의 증가로 이어져, 결과적으로 이 사건 추진위원회는 토지 소유자의 연락처 등에 대한 조사비용을 이중으로 부담하게 될 가능성이 높다.
마) 피고인 A이 수사기관과 당심에서 '토지매입 용역을 맡기려면 토지 소유자에 대한 데이터를 주는 것이 관례이다.'라는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라 이 사건 추진위원회 이사 P도 당심에서 '부동산 매입업무 용역계약이 체결되면 당연히 이 사건 토지조서를 교부하여야 하고, 이 사건 용역계약이 해지된 후 새로이 용역업체로 선정된Q는 용역계약 체결 직후 바로 이 사건 토지조서를 교부받았다.'라고 진술하였는데, 위 각 진술은 경험칙에 부합한 것으로 보여 신빙성이 있다.
2) 아래의 사실들에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A이 이 사건 토지조서를 교부받지 못할 경우 이 사건 용역계약을 제때 이행할 수 없게 된다는 것을 알고 이를 빌미로 피고인 A에게 이 사건 토지조서 교부대가로 6,000만 원의 지급을 요구하였고, 피고인 A은 위와 같은 상황에서 이 사건 용역계약을 이행하기 위하여 불가피하게 피고인 B의 요구에 응하여 피고인 A에게 3,000만 원을 지급한 것으로 판단된다.
가) 이 사건 용역계약 당시 '계약일로부터 9개월 이내에 목표계약률 40%를 달성하지 못하는 경우, 본 계약은 자동 해지되며, E은 그에 대한 손해금액 2억 원을 이 사건 추진위원회에 지급하기로 한다.'라고 약정하였는데, 앞서 본 바와 같이 ㈜L 등 3개 업체가 2020년 말부터 2021년 봄까지 약 4~5개월간 이 사건 사업부지 내 토지 소유자에 대한 조사를 실시하여 이 사건 토지조서를 작성한 것을 보면, E이 혼자서 이 사건 사업부지 내 토지 소유자의 연락처 등을 조사할 경우 이보다 훨씬 많은 시간이 필요할 것으로 보인다. 따라서 E이 이 사건 추진위원회로부터 이 사건 토지조서를 교부받지 못하여 이 사건 사업구역 내 토지 소유자의 연락처 등을 다시 조사하게 될 경우 이 사건 용역계약 체결일로부터 9개월 이내에 목표계약률 40%를 달성하는 것은 사실상 어렵다고 보인다.
나) 피고인 A은 수사기관과 당심에서 일관하여 '피고인 B이 이 사건 추진위원회사무실 1층에서 이 사건 용역계약을 체결한 직후 위 사무실 2층으로 피고인 A을 불러이 사건 토지조서 교부 대가 명목으로 6,000만 원을 요구하여, 피고인 A이 어쩔 수 없이 피고인 B에게 3,000만 원을 지급하였다.'라고 진술하였고, 피고인 B도 당심에서 '먼저 피고인 A에게 이 사건 토지조서 교부 대가 명목으로 6,000만 원을 요구하였다.'라고 진술하였다.
3) 피고인 A이 피고인 B에게 명시적으로 부정한 청탁을 하였거나 묵시적으로 부정한 청탁을 한 사실이 인정되어야 배임수증재죄가 성립한다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 먼저 이 사건 토지조서를 교부받지 못할 경우 이 사건 용역계약을 제때 이행할 수 없었던 피고인 A에게 이 사건 토지조서 교부 대가 명목으로 6,000만 원의 지급을 요구한 사정에다가 아래의 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B에게 3,000만 원을 제공할 당시 명시적으로 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 부정한 청탁의 대상이 되는 피고인 B의 직무집행의내용과 제공되는 금품이 그 집무집행의 대가라는 점에 대하여 피고인들 사이에 공통의 인식이나 양해가 있었다고 보기 어렵다.
가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 추진위원회는 E에게 이 사건 용역계약의 이행에 필요한 이 사건 토지조서를 교부할 의무가 있음에도, 이 사건 추진위원회 위원장이던 피고인 B이 E 대표이사이던 피고인 A에게 이 사건 토지조서 교부 대가 명목으로 6,000만 원을 요구하는 바람에 피고인 A이 이 사건 용역계약의 이행을 위하여 어쩔 수 없이 피고인 B에게 3,000만 원을 교부한 것은 이미 체결된 이 사건 용역계약에 따른 권리를 확보하기 위한 것으로 보인다.
나) 위와 같이 피고인 A은 피고인 B의 부당한 금품제공 요구에 불응하면 이 사건 용역계약이 약정한 대로 이행되지 않을 것을 우려하여 피고인 B에게 막연히 이 사건 용역계약이 약정한 대로 이행되도록 선처해 달라는 취지로 금품을 공여한 것으로 보이고, 피고인 A의 위와 같은 부탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 어긋나는 부정한 청탁이라 볼 수 없다.
다) 피고인 A이 피고인 B에게 3,000만 원을 공여할 당시 E에게 피고인 B의 협조가 있어야 해결할 수 있는 다른 구체적인 현안이 있었거나 피고인 B이 실제로 피고인 A의 부정한 청탁에 따라 E에게 편의를 봐주었다고 볼만한 객관적 정황이 엿보이지 않는다.
라) 피고인 B은 당심에서 이 사건 공소사실을 자백하였으나, '이 사건 추진위원회가 이 사건 용역계약을 체결할 당시 이 사건 토지조서 교부 대가를 용역대금에 반영하지 않았기 때문에 E으로부터 별도로 이 사건 토지조서 교부 대가로 6,000만 원을 지급받기로 약정하였다.'라며 이 사건 추진위원회를 위하여 위 6,000만 원을 지급받기로 하였는데 그것이 배임수재죄에 해당하는 줄은 몰랐다는 취지로 주장한 점, 피고임 A의 행위가 배임수재죄에 해당하려면 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 그 대가로서 금품을 수수한다는 점이 인정되어야 하는데, 피고인 A이 자신의 행위에 대한 법률적 평가나 의미를 정확하게 이해하면서 자백 진술을 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 이 사건 공소사실에 대한 자백 진술은 그대로 믿기 어렵거나 부정한 청탁의 대가로 금품을 제공받은 것까지 인정한 것으로 보기는 어렵다.
4) 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄와는 달리 형법 제357조의 배임수증재죄에 있어서는 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체가 위법·부당한 것이 아니라면 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁은 부정한 청탁이라 볼 수 없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.