보복폭행과 건조물침입절도, 징역 3년 실형 선고 사례 – 문정동형사전문변호사

이            유

『2023고합206』
범죄전력
피고인은 2019. 7. 5. 울산지방법원에서 준강도죄로 징역 2년을 선고 받고, 2021. 5. 21. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
범죄사실
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)
피고인은 2023. 4. 15. 23:50경 <주소>,B종합병원에서 원무과로 들어가 술에 취한 상태로 직원 피해자 C(남, 22세)에게 "온몸이 아프니 진료를 해달라."라고 말하여 병원 응급실로 이동하였으나, 응급실에 있던 의사로부터 "병원 규정상 수액 처방 대상이 아니다."라고 거절당하자, 응급실과 원무과를 오가며 수액을 놓아달라고 요구하고 "경찰에 신고 할테면 신고 해봐라. 경찰 불러주면 집에 갈게"라고 고성을 지르고 욕설을 하며 소란을 피웠다.
이후 피고인은 2023. 4. 16. 00:17경 위 B종합병원 응급실에서 "남자 취객이 B병원 응급실에서 행패를 부린다."라는 112 신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 귀가조치를 받고 병원 밖으로 나온 뒤 경찰관이 돌아가자, 같은 날 00:26경 다시 병원 내 원무과로 들어가 피해자에게 "야이 씨발새끼야"라고 욕설을 하며 오른손으로 피해자의 목을 1회 때리고, 왼손으로 피해자의 멱살을 잡고 "씨발새끼야. 경찰에 신고하라 했다고 진짜로 신고하냐"라고 말하였다.
이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공, 진술에 대한 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다.
2. 야간건조물침입절도
피고인은 2023. 10. 4. 06:13경 <주소>에 있는 피해자 L 운영의 'E식당'에서 뒷문을 통해 식당 내부로 침입한 다음, 그곳 창고방에 있던 피해자 소유인 지갑에서 현금 7만 원을 꺼내어 가 절취하였다.
피고인은 위와 같이 야간에 피해자가 관리하는 건조물에 침입하여 피해자의 재물을 절취하였다.
3. 건조물침입 및 절도
피고인은 2023. 10. 4. 06:45경 <주소>에 있는 건물 1층 피해자 M 운영의 'F식당'에서 뒤쪽 출입문의 손잡이를 손괴하고 식당 내부로 침입한 다음, 그곳 카운터에서 칼갈이를 이용하여 현금출납기를 파손하고, 피해자 소유인 현금 5만 원(5천 원권 3매, 1천 원권 35매)을 꺼내어 가 절취하였다.
피고인은 위와 같이 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였고, 피해자의 재물을 절취하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. M, L, C의 각 진술서
1. E식당 내 cctv 사진, F식당 사진, 입건전조사보고서(범행시 일출 및 일몰 시간), 112 신고 사건 처리표 2부, 캡쳐 사진
1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 사건요약정보조회 및 판결문, 개인별 수용현황
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(보복폭행의 점), 형법 제330조(야간건조물침입절도의 점), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조 제1항(절도의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중]
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~50년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)]
[유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제7유형] 보복목적 폭행
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월~2년
나. 제2범죄(야간건조물침입절도)
[유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도
[특별양형인자] 감경요소: 실내 주거공간 외의 장소에 침입한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월~1년6개월
다. 제3범죄(절도)
[유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도
[특별양형인자] 감경요소: 실내 주거공간 외의 장소에 침입한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월~1년 6개월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월~3년 3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~3년 3개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정: 징역 3년
피고인은 절도죄 등으로 실형 5회, 집행유예 1회의 처벌을 받은 전력이 있고, 준강도죄의 누범 기간 중임에도 불구하고, 2차례에 걸쳐 건조물에 침입하여 절도죄를 범하였고, 종합병원 응급실에서 소란을 피우다가 112신고를 당하자 이에 대한 보복 목적으로 병원 원무과 직원인 피해자를 폭행하였는바, 범행 동기 및 수법, 범행 전후의 사정, 범행 횟수 및 피해 정도 등에 비추어 엄벌이 불가피하다. 피고인은 피해자 C로부터 용서받지 못하였다.
다만, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 절도 피해자 L, M와 합의한 점, 우울증 및 공황장애 등을 앓고 있어 건강이 좋지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분 및 부착명령 청구에 대한 판단
1. 판시 범죄사실 제3.항의 기회에 '야간에' 건조물에 침입하였다는 점
가. 이 부분 공소사실 중 '피고인이 2023. 10. 4. 06:45경 판시 F식당에서 야간에 출입문을 손괴하고 건조물을 침입하여 절도죄를 범하였다는 점에 관하여 본다. 살피건대, 검사는 이에 대하여 형법 제331조 제1항의 손괴후 야간주거침입절도에 해당함을 전제로 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호를 적용하여 기소하였는데, 증거에 의하면 위 범행 당시 범행장소인 <주소>의 일출시간은 06:20경인 사실이 인정될 뿐이고, 달리 피고인이 야간에 위 건조물에 침입하였다고 볼만한 증거가 없다.
나. 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 '야간에 출입문을 손괴하고 건조물을 침입하여' 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 건조물침입죄 및 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
2. 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점의 요지는, 피고인이 2000. 9. 29. 부산지방법원 동부지원에서 특수절도죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고 받고, 2002. 7. 24. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고 받고, 2004. 11. 18. 부산지방법원 동부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고 받고, 2008. 5. 21. 부산지방법원 동부지원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고 받고, 2014. 2. 11. 부산지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년 8월을 선고 받고, 2016. 8. 24. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년을 선고 받고, 2019. 7. 5. 울산지방법원에서 준강도죄로 징역 2년을 선고 받고, 2021. 5. 21. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였음에도, 그 누범 기간 내에, 판시 범죄사실 제2.항 기재와 같이 야간에 건조물에 침입하여 절도하고, 판시 범죄사실 제3.항 기재와 같이 야간에 출입문을 손괴하고 건조물에 침입하여 절도하였다는 것이다.
나. 판단
1) 관련 법리
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 하고, 위 법률을 '특정범죄가중법'이라 한다)는 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.'고 정하고 있다. 이 사건 법률조항 중 '이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우' 부분에서 '이들 죄'라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제2항이 '형법 제329조 내지 제331조의 죄'를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 앞의 범행과 뒤의 범행이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 앞의 범행에 대하여 '3회 이상의 징역형'을 선고받아 형이 아직 실효되지 않아야 하며, 뒤의 범행을 저지른 시점이 전의 범죄에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때부터 3년 이내이어야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결, 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌바15, 90 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄가 성립하기 위해서는 그 누범의 기준이 되는 전과도 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 죄 가운데 실질적 관련성이 있는 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄에 해당하여야 할 것이다.
2) 구체적 판단
가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 절도에 관한 피고인의 징역형 전과로는 위 공소사실 중 범죄전력 부분 기재와 같이 2000년부터 2016년까지 6회의 징역형 내지 징역형의 집행유예 전과가 있음이 인정되나, 피고인이 2019. 7. 5. 준강도죄로 징역 2년을 선고 받은 전과는 이 사건 각 절도 범행과 실질적 관련성이 있는 동종의 범죄에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 동종 범죄의 누범 기간 중에 이 사건 각 절도 범행을 하였다고 인정할 증거가 없다.
나) 다만, 법원의 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3583 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 증거에 의하면 피고인이 판시 범죄사실 제2.항과 같이 야간건조물침입절도의 범행을 하고, 판시 범죄사실 제3.항 기재와 같이 건조물침입 및 절도의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 관하여 적용법조만을 법정형이 더 낮은 것으로 의율함은 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니므로 공소장변경 없이 직권으로 특정범죄가중법이 아닌 형법상 야간건조물침입절도죄와 건조물침입 및 절도죄로 의율하기로 한다.
다. 소결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 판시 각 야간건조물침입절도죄와 건조물침입 및 절도죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
3. 특수강도예비의 점 및 부착명령청구 부분
가. 공소사실 및 부착명령청구 원인사실의 요지
[공소사실]
피고인은 2023. 10. 4. 06:00경 <주소>에 있는 <원룸명> 원룸 건물에서 강도 범행을 하기로 마음먹고 1층 공동현관에서 P호를 호출한 다음 피해자 O(남, 35세)가 문을 열어주지 않았음에도 불상의 방법으로 공동현관을 통과한 뒤, 강도 범행에 사용할 목적으로 흰 장갑을 착용한 채 흉기인 벽돌을 들고 P호로 올라가 벨을 누르고 현관문의 비밀번호를 누르며 현관문을 잡아 당기고, 피해자에게 "택배기사인데 문좀 열어보세요"라고 말하며 출입문을 열기 위해 시도하였다.
이로써 피고인은 특수강도를 예비하였다.
[부착명령청구 원인사실]
피고인은 2010. 9. 15. 부산고등법원에서 특수강도죄 등으로 징역 3년을 선고 받고, 2019. 7. 5. 울산지방법원에서 준강도죄로 징역 2년을 선고 받은 사람으로, 강도범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 강도범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
피고인은 빈 집인지를 확인하여 절도를 하려고 하였을 뿐 강도를 하려고 한 것이 아니다.
다. 판단
O의 수사기관과 이 법정에서의 진술, CCTV 캡쳐 사진(증거기록 76쪽) 등에 의하면, 피고인이 위 원룸 건물 1층 공동현관에서 P호를 호출한 다음 아무 응답이 없자 흰 장갑을 착용한 채 깨진 벽돌 조각을 들고 P호 현관문 앞으로 이동하였고, 위 호실의 초인종을 누르고 현관문 비밀번호를 누르며 문손잡이를 잡아 당겼고, 위 호실 내부에 있던 O이 별다른 응답을 하지 않았음에도 내부를 향하여 '택배입니다'라는 취지의 말을 하였으며, 이후 옆 호실의 초인종을 누르다가 별다른 반응이 없자 P호 현관문 앞에 깨진 벽돌을 놓고 간 사실이 인정된다. 이를 종합하면 피고인에게 택배기사를 가장하여 현관문을 열게 한 후 깨진 벽돌을 휴대하여 폭행, 협박으로 재물을 강취하려는 목적이 있었을 것이라는 의심이 들기는 한다.
그러나 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 강도의 목적은 없었다고 부인하고 있는 점, 피고인이 초인종을 누르고 '택배입니다'라고 하는 등의 행동을 한 것은 빈집인지를 확인하려는 행동으로도 볼 수 있는 점, 피고인이 빈집의 현관문 손잡이를 손괴하고 침입하여 절도할 목적으로 깨진 벽돌을 휴대하였을 가능성도 완전히 배제하기 어렵고, 실제로 피고인이 위 원룸 건물에서 나간 직후에 판시 범죄사실 제2.항 및 제3.항 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 건조물에 침입하여 절도죄를 범하였으며 특히 제3.항 기재 범행은 출입문 손잡이를 손괴하고 침입한 것인 점 등을 종합하면, 앞서 본 증거들 및 검사가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라. 소결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하며, 피고인에 대하여 무죄를 선고하므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.