주 문피고인은
무죄.
이 유
1. 이 시건 공소사실
피고인은 2012.경부터 포항시 남구 B 부지 및 그 지상 건물을 C로부터 인수하여 D 리조트를 운영하는 사람이고, 피해자 E은 구미시 F 신축 상가 일부 소유권을 가지고있던 G주식회사에 10% 상당의 계약금을 지급한 후 위 상가 분양 사업을 하던 사람으로 2018년 말경 부동산중개업자를 통하여 피고인을 알게 된 사이이다.
피고인은 위와 같이 D리조트를 운영하면서 위 리조트 주차장으로 사용하기 위하여 2016. 6. 21. 리조트 인근의 C 소유인 포항시 남구 H, I 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 등을 3억 원에 매수하기로 약정하였으나 약정 기한인 2016. 10. 30.까지 위 대금을 지급하지 못하자 C에게 토지 사용료를 간헐적으로 지급하여 오고 있었다.
그러던 중 피고인은 2019. 1. 11.경 알 수 없는 장소에서 피해자를 만나 "본건 토지에 대해 실질적 소유권이 있는데 등기부상 소유자에게 약 2억 5,000만 원 가량을 지급하지 못하여 소유권이전등기를 하지 못하고 있다. 위 토지를 매수하여 풀빌라나 카페를 지으면 사업성이 있다. 토지를 분필하고 토지사용승낙서를 얻어서 건축허가가 날 수 있도록 하겠다."라고 설명한 후 그 대가로 위 F상가 J호, K호, L호(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 분양받기 위해 필요한 계약금 및 잔금, 취득세 및 이전 비용, 부가가치세등 7억 7,100만 원을 피해자로부터 지급받고, 피고인이 그 중 부가가치세 약 1억 400만 원 상당을 환급받아 피해자에게 반환하면 피해자로부터 추가로 약 2억 4,000만 원을 받아 이 사건 토지를 매매한 후 그 소유권을 피해자에게 이전하겠다고 거짓말하였다.
그러나 사실 피고인은 위와 같이 이 사건 토지에 대한 실질적인 권리가 없었고 토지를 분필하거나 토지사용승낙서를 받고 건축허가가 나도록 할 능력이 없었을 뿐만 아니라 부가가치세를 환급받더라도 피해자에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 모두 사용하는 등 피해자로부터 분양 초기자금을 지원받더라도 이 사건 토지 소유권을 피해자에게 이전할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 14. 1억 3,100만 원, 같은 달 15. 3억 6,900만 원, 같은 달 18. 7,100만 원, 같은 달 22. 2억 원 등 총 7억 7,100만 원을 피고인이 지정한 주식회사 M 명의 계좌로 송금받았다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
가. 피고인은 피해자로부터 금원을 지급받을 당시에도 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었던 이상, 피고인이 피해자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전할 능력과 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로, 피고인에게는 편취의 고의 또는 기망행위가 없었다.
나. 피해자는 자신이 분양받은 이 사건 상가를 피고인에게 처분하고자 하는 목적으로 피고인에게 돈을 지급한 것이므로, 피고인의 행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지 않는다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19760 판결 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하나, 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우, 즉 행위자에 있어서 그 결과 발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 이 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004도3490 판결 등 참조).
3) 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인은 2012. 4. 3.경, 자신이 대표이사로 있는 주식회사 N 명의로 C 및 O로부터 포항시 남구 B 토지 및 위 지상 건물, P, Q 토지를 매수하는 계약을 체결하였다. 매도인인 C 및 그 대리인인 R(이 사건 토지 및 위 토지들의 실질적 소유자인 것으로 보인다)은 위 계약 다음날인 2012. 4. 4.경 피고인에게 확인서를 써주었는데, 위 확인서에는 "부동산의 표시 : 포항시 남구 B 건물토지 외 5필지", "매도인 C는 매수인 N로부터 상기부동산의 매매대금 중 계약금으로 일금 6,000만 원을 정히 영수함.", "I 전체 면적 중 75평을 분할하여 매수자 명의로 소유권 이전을 하기로 한다."는 내용이 기재되어 있었고, 이후 2012. 5. 7. 포항시 남구 I 임야 1595㎡ 중 618㎡가 S 토지로 분할되어 분할등기가 마쳐졌다.
② 이후 피고인과 R은 2016. 6. 21.경 합의서를 작성하였는데, 위 합의서에는 "D리조트 부근 아래의 토지를 2016년 10월 30일 일금 삼억 원에 모두 이전하는 것으로 서로 간에 합의하는 합의서를 작성한다. 지금까지 있었던 구청 민원 및 서로간의 불미스러운 일들은 본 합의서를 작성함과 동시에 당사자 간의 어떠한 경우도 이의를 제기하지 않기로 합의한다."고 기재되어 있고, '매매할 지적내용'에는 이 사건 토지 및 포항시 남구 S 토지를 포함한 여러 토지가 기재되어 있다.
③ 피고인과 피해자는 2019. 1. 11.경 이 사건 토지와 피해자가 당시 계약금을 지급하고 분양권을 취득하고 있었던 경북 구미시 F건물(이하 'F건물'라고만 한다) T호, U호, V호, W호를 교환하는 계약을 체결하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
– 위 F건물 T호, U호, V호, W호의 매매대금은 3,406,100,000원(VAT별도)로 하되, "VAT는 매도인(피해자)이 매수인(피고인)에게 대여하고, 매수인(피고인)은 VAT에 대한 채권(환급금)을 매도인(피해자)에게 양도한다."는 특약사항을 기재하였다. 피고인과 피해자는, 위 매매대금의 70%는 피고인이 직접 대출을 받아 G에 지급하고, 위 매매대금의 나머지 30% 및 취득세 및 이전비용(매매대금의 5%)은 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 피고인에게 위 금액에 해당하는 금원을 지급하면, 피고인이 이를 G에 지급하기로 하였다.
– 이 사건 토지의 매매대금은 1,446,000,000원으로 하되, "잔금은 F건물 T호, U호, V호, W호에 대한 VAT채권을 받고 잔금을 지불한다"는 특약을 기재하였다. 이 사건 토지의 매매대금 1,446,000,000원은, F건물 T호, U호, V호, W호의 매매대금
3,406,100,000원의 30%인 1,021,830,000원, 위 매매대금의 5%(취득세 및 이전비용)인 170,305,000원 및 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 필요한 미지급 매매대금 254,000,000원을 각 더한 금액이다.
④ 이후 피고인과 피해자는, 피고인이 F건물 T호, U호, V호, W호 대신 이 사건 상가의 소유권을 피해자로부터 피고인이 지정한 X 및 Y의 명의로 이전받는 것으로 위 교환계약의 내용을 변경하기로 합의하면서, 구두로 이 사건 토지의 매매대금을 약 907,000,000원으로 다시 정하였다. 변경된 매매대금 907,000,000원은 이 사건 상가의 분양대금 1,905,200,000원의 30%인 571,560,000원, 위 매매대금의 5%(취득세 및 이전비용)인 95,260,000원 및 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 필요한미지급 매매대금 약 240,000,000원을 각 더한 금액이다.
⑤ 이후 피해자는 피고인이 지정한 주식회사 M 계좌로 2019. 2. 14.부터 같은 달 22.에 이르기까지 총 771,000,000원을 피고인에게 송금하였다.
⑥ 2019. 9.경 C는 피고인에게 내용증명을 발송하였고 위 내용증명은 그 무렵 피고인에게 도달하였는데, 위 내용증명에는 '귀사와의 2016년 10월 30일 매매계약 합의서 Z호텔에서 입회(AA 상무)인 하에 약정한 모든 것에 대하여 다시 한 번 고지합니
다. 오늘까지 이행치 않는 귀사의 대표(피고인)의 말을 신뢰할 수 없다. 2019년 9월 30일한 어떠한 답이 없다면 약정한 사항대로 실행하시던지 아님 합의서를 파기코자 합니다.'라는 내용이 기재되어 있다.
⑦ 한편, 주식회사 N은 AB 및 C를 상대로 대구지방법원 포항지원에 이 사건 토지 중 포항시 남구 I 토지를 포함한 3필지의 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하였는데, 이에 관하여 2022. 1. 25. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고(대구지방법원 포항지원 2021가단108351 사건), 위 판결에 대하여 원고는 항소 및 상고하였으나, 항소심(대구지방법원 2022나306817 사건) 및 상고심(대법원 2023다221588 사건)은 원고의 항소 및 상고를 모두 기각하여 위 판결이 그대로 확정되었다.
다. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나, 피해자의 피고인에 대한 금원 지급과 피고인의 행위 사이에 인과관계가 있다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고인의 기망행위 존재 여부
가) 피해자가 이 사건 공소사실로 피고인을 수사기관에 고소할 때부터 이 법정에서 진술하기까지, 피고인의 기망행위와 관련하여 진술한 내용은 아래와 같다.
(1) 피고인은 피해자에게 이 사건 토지를 매수하여 풀빌라 펜션이나 카페를 지으면 사업성이 있다고 하였다. 피해자가 피고인에게 돈을 지급하면 피고인은 이 사건 토지에 대하여 풀빌라 펜션을 건축할 수 있는 토지사용승낙서를 미리 피해자에게 교부하고, 포항시 남구 I 중 일부를 미리 분필하기로 하였다.(증거기록 45, 51, 55, 58,232, 392, 394, 411, 413, 459~460, 461쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 14쪽).
(2) 피고인은 이 사건 상가에 대한 부가가치세 환급금을 지급받으면 위 환급금 상당액을 다시 피해자에게 지급한다고 약정하였음에도 위 환급금 상당액을 피해자에게 지급하지 않았다.(증거기록 49~50, 55, 394, 455~456쪽, 증인 E에 대한 증인신문녹취서 9, 10쪽).
나) 먼저 피고인이 토지사용승낙서를 미리 피해자에게 교부하고, 포항시 남구 I중 일부를 미리 분필하기로 하였는지 보건대, 피해자와 피고인 사이의 2019. 3.부터 같은 해 5.까지의 총 6번의 전화 통화를 녹취한 녹취록의 기재에 의하면, 피해자가 피고인에게 이 사건 토지에 관하여 토지사용승낙서를 받아달라거나, 허가를 받아달라거나, 토지를 분필하여 달라는 취지로 수차례 요구하였고, 이에 대하여 피고인이 피해자의 위와 같은 부탁을 들어주겠다는 듯이 답하는 사정이 보이기는 한다(증거기록 33~35쪽, 추가증거기록 3, 8, 19, 21, 29쪽).
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 토지에 관한 계약을 체결할 당시 피고인이 토지사용승낙서를 미리 피해자에게 교부하고, 포항시 남구 I 중 일부를 미리 분필하기로 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
① 이 사건 토지에 관하여 피고인과 피해자가 작성한 계약서에는 위와 같은 내용이 전혀 기재되어 있지 아니하며, 위와 같은 약정이 있었다는 취지의 제3자의 진술 등의 기타 증거도 없다.
② 피해자는 이 사건 당시 F 상가들 중 일부를 분양받아 분양 사업을 하려고 하였다는 취지로 진술하였는바(증거기록 386쪽), 이 사건 당시 이미 부동산에 관하여 상당한 지식이 있었을 것으로 보인다.
③ 피해자는 수사기관에서 "허가만 받으면, 저가 생각하고 있었던 풀빌라를 건축하게 되면 정말 좋겠다는 생각이 들었습니다. 그래서 저는 땅값에 연연하지 않고 피고인과 부동산을 그 조건으로 교환을 하고자 하였던 것입니다."(증거기록 233쪽)라고 진술하였고, 이 법정에서도 '이 사건 토지, 풀빌라 사업이나 카페 사업을 할 수 있는 이 토지 같은 반대급부가 없다면 매수자인 피고인이 낼 계약금, 취득세 등 일체의 비용을 저의 생돈으로 지원할 이유가 전혀 없습니다.'(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 9~10쪽)고 진술한 것으로 보아, 풀빌라 사업 또는 카페 사업을 하기 위하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하고자 하였던 것으로 보인다.
④ 위에서 본 바와 같이 피해자는 부동산에 관한 상당한 지식을 가졌을 것으로 보이고, 풀빌라 사업 또는 카페 사업을 하기 위하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하고자 하였으며, 피고인과 피해자는 이 사건 토지에 관한 계약으로 인하여 처음 알게 된 사이임에도 불구하고, 이 사건 토지에 관한 인허가 내지 토지사용승낙서 교부 의무등에 관하여 아무런 서면 등을 작성하지 않고 구두로만 약정하였다는 피해자의 주장은 쉽게 납득되지 않는다.
⑤ 피고인은, 이 사건 토지 소유자에게 토지사용승낙서를 달라고 요청하는 등으로 건축허가에 도움을 주겠다고 피해자에게 말한 사실은 인정하고 있는바, 피해자도 이 사건 토지에 관한 계약 당시 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 갖고 있지 못하였고, 피고인이 아직 이 사건 토지에 관한 매매대금도 일부 미지급한 사실을 알고 있었다(증거기록 45쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 17~18쪽).
⑥ 피고인은 2019. 3. 12. 피해자와의 전화 통화 당시 이 사건 토지 개발에 필요한 인허가와 관련하여 피해자에게 "내가 참 도와준다 캤는데 자꾸 또 조급하게 카시네."라고 말하였는바(추가증거목록 8쪽), 피고인은 위 통화에서 '도와준다'는 표현을 사용하고 있다.
다) 다음으로 피고인이 이 사건 상가에 대한 부가가치세 환급금을 지급받으면 위 환급금 상당액을 다시 피해자에게 지급하기로 약정하였음에도 위 환급금 상당액을 피해자에게 지급하지 않은 부분에 대하여 보건대, 이 사건 토지에 관한 매매계약서에는 "잔금은 F건물 T호, U호, V호, W호에 대한 VAT채권을 받고 잔금을 지불한다"는 특약사항이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 피고인이 위 부가가치세 환급금을 X 및 Y를 통해 환급받았음에도 환급금 상당액을 피해자에게 지급하지 않은 사실이 인정되기는 한다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 설령 피고인의 피해자에 대한 부가가치세 환급금 상당액 지급의무가 선이행의무에 해당한다고 하더라도, 피고인이 이를 피해자에게 지급하지 아니한 것이 민사상 채무불이행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고인이 피해자를 기망하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
① 위에서 본 바와 같이, 피고인과 피해자는 이 사건 토지에 관한 계약을 체결하면서, 피해자가 피고인에게 이 사건 토지에 관하여 피고인이 토지 소유자에게 지급하지 않은 매매잔대금을 지급하기로 합의하였는바, 피해자도 "제가 위 부가가치세 1억 1천만 원 상당을 다시 돌려받으면 그 돈에 1억 3천만 원을 더 추가하여 피고인의 이 사건 토지 미지급금을 보내준다 그렇게 하였다."고 진술하였고(증거기록 57쪽), 이 법정에서도 '피고인이 여기에서 환급받게 될 부가가치세를 피해자에게 돌려주면 피해자가 그 부가가치세 환급액 1억 400만 원과 나머지 돈을 합쳐서 2억 4,000만 원을 만들어가지고 피고인한테 주면 피고인이 인허가와 분필을 다해서 피해자에게 이 사건 토지의 완전한 소유권을 취득하게 해주는, 그래서 리조트 풀빌라 같은 사업성 있는 사업을 진행할 수 있게 토지를 이전해주는 그런 내용의 조건을 체결한 것'이라는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 9쪽).
② 피고인이 피해자에 대하여 부담하는 부가가치세 환급금 상당액 지급채무와 피해자가 피고인에 대하여 부담하는 이 사건 토지에 관한 미지급 매매대금 상당액 지급채무는 결국 이 사건 토지에 관한 계약상 쌍방이 부담하는 동종의 채무(금전지급채무)로 보인다.
③ 피고인은 위에서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 각 채무가 결국 하나의 계약과 관련된 동종의 채무(금전지급채무)인 이상, 위와 같이 피해자가 이 사건 토지에 관한 미지급 매매대금 중 부가가치세 환급금 상당액을 제외한 잔액만을 지급하는 것이 오히려 번거롭지 않고 간명한 금전 지급 방법이 될 수도 있다.
④ 피해자는 수사기관에서 진술하면서, 피고인이 피해자에게 "포항 땅 관련 2억 4,000만 원이 남았으니 그 돈에서 부가세를 공제하고 나머지 돈을 달라고 하였다."고 진술하였는바(증거기록 460쪽), 피고인은 피해자가 수사기관에 피고인을 고소하기 전부터 동일한 취지의 주장을 하였던 것으로 보인다.
2) 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이의 인과관계 존재 여부
설령 피고인의 기망행위가 인정되더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 토지와 이 사건 상가를 교환하는 내용의 계약이 체결된 데에는 피해자가 이 사건 상가를 처분하려는 목적이 주요한 동기였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 있었다고 단정하기 어렵다.
① 피고인과 피해자가 처음 계약을 체결할 당시, 피고인은 이 사건 토지의 소유권을 이전하여 주는 대신, 피해자는 F건물 T호, U호, V호, W호의 소유권을 이전하여 주기로 하였다. 그런데 피고인과 피해자 모두 계약 체결 당시 이 사건 토지 및 이 사건 상가의 소유권을 완전히 취득한 상태가 아니었는데, 피고인은 피해자로부터 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 필요한 미지급 매매대금을 지급받기로 한 반면, 피해자는 F건물 T호, U호, V호, W호의 분양대금 중 30% 및 취득세, 이전비용 등을 피고인에게 지급하기로 하였다. 즉, 위 계약에 따르면 피고인은 피해자에게 실제로 자기 부담으로 금원을 지급할 필요가 없는 반면(상가의 분양대금 중 나머지 부분은 피고인이 이 사건 상가를 담보로 대출을 받아서 신탁회사에 지급하기로 하였던 것으로 보인다), 피해자로부터 자신의 의무 이행에 필요한 비용을 오히려 지급받는 것이다.
② 이후 피고인과 피해자는, 피고인이 F건물 T호, U호, V호, W호 대신 이 사건 상가의 소유권을 이전받는 것으로 새로 합의하면서, 피해자가 피고인에게 지급할 금원을 1,446,000,000원에서 907,000,000원으로 다시 정하였다. 통상 교환계약에서 쌍방의 교환 목적물은 등가성을 가져야 함에도 불구하고, 피고인이 피해자에게 소유권을 이전하여 주어야 할 목적물은 그대로이고 처음 계약할 때와 달리 시가 등이 변동하였다는 사정도 보이지 아니하는데 반해, 피해자가 피고인에게 소유권을 이전하여 주어야 할 목적물인 상가의 수는 4개 호실에서 3개 호실로 줄었음에도, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 금원도 약 500,000,000원 가량 줄어들었다. 위와 같은 피고인과 피해자 사이의 교환계약의 내용은 매우 이례적이라고 보인다.
③ 피해자도 수사기관에서 "그런 조건으로 부동산 교환을 하려 하다 보니 상가 4채에 해당하는 취득세와 잔금을 합하면 약 11억 9천만 원 상당이 나옵니다. 그것을 매매가격으로 정하였는데 어느 순간 그 계약이 변경되어 피고인이 상가 3채만 분양을 받겠다라고 하였습니다. 그러다 보니 포항 땅 매매대금도 자연적으로 3채에 해당되는 대금으로 낮아졌는데 그 대금에서 피고인이 2억 5천만 원 더 달라고 요구를 하였습니다."(증거기록 231쪽), "앞서 진술한 바와 같이 저는 그곳 땅 가격을 일체 알지를 못하였습니다. 만일에 저가 포항 땅이 필요로 하였다면 피고소인을 배제하고 땅 주변 부동산 등을 다니며 땅 값을 알아봤겠지요. 그렇지만 저에게는 구미 상가도 분양해야 하는 일도 중요하였기 때문에 병행하여 그렇게 가다가 보니 피고인과 대화를 이어 왔던 것인데 매매약정서에 포항 땅 금액을 그렇게 많이 책정을 한 것은 상가 분양과 포항땅 매입에 균형을 맞추기 위해서 그렇게 금액을 책정하게 되었던 것입니다."(증거기록389~390쪽), "(진술인의 진술을 정리하면, 포항 땅값은 특정되지 않았다고 보여지는데 어떤가요.) 예. 맞습니다. 피고인과 본건 관련 대화를 할 때 저의 상가 몇 채를 피고인이 매입하는 것에 따라 포항 땅값은 유동적으로 변하는 것이었습니다. 그 이유는 저는 상가를 분양받을 때 다수 호실을 매입하면서 분양가보다 할인하여 분양을 받았습니다.그래서 빠른 시일에 많은 호실을 팔면 시세차익이 있었습니다."(증거기록 457쪽)라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술들을 종합하여 보면 피고인과 피해자 사이의 교환계약에 있어 이 사건 토지의 가격은 피고인이 소유권을 이전받기로 한 상가의 가격에 따라 변동되었던 것으로 보이는바, 위에서 본 바와 같이 위 계약의 내용이 매우 이례적인 점까지 고려하면 피해자가 이 사건 계약을 체결하고 피해자에게 금원을 지급한 주된 이유가 이 사건 토지의 취득보다는 이 사건 상가를 처분하려는 것이 아니었는지 의심할 여지가 있다.
④ 피해자가 이 사건 상가들을 포함하여 F 상가를 다수 보유하게 된 이유에 관하여 "저가 자의적으로 분양사업을 하기 위하여 분양을 받았던 상가들"이라거나(증거기록 386쪽), "그렇지만 저가 G으로부터 분양을 받은 것은 저의 자의적인 노력으로 분양사업을 해보고자 분양을 받았던 것으로 지극히 정상적인 사업이었습니다."(증거기록 402쪽)라고 진술한 점, 또한 피해자는 "(통상 매매계약을 할 때는 소유권 이전과 매매대금 지급이 동시에 이루어지는데 본건의 경우 진술인이 매매대금을 먼저 지급을 합니다. 왜 그런가요.) 저도 F상가 수십 채를 계약금 10%만 주고 분양을 받은 상태였습니다. 그래서 빨리 저가 나머지 잔금을 대출을 받아서 소유권 이전을 해야 합니다. 나중에 다시 다른 사람에게 매각하면 취등록세를 한 번 더 내어야 하는 등의 문제가 발생하기 때문에 그런 불필요한 돈을 아끼고 바로 피고인에게 전매하기 위해서 선지급을 하게 된 것입니다. 돈을 조금 아끼려다보니 이런 피해가 발생했습니다."(증거기록 461쪽)라고 진술하였고, 이 법정에서도 "분양가보다 할인하여 분양을 받았다"는 수사기관에서의 진술에 대하여 "할인이라고 하는 부분이 실제적으로 분양 수수료를 이야기하는 것인데 잘못 기재된 것입니다."라고 진술하면서 "예, 수수료는 받았지요."라고 진술하였으며(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 21쪽), '빠른 시일 안에 최대한 많은 호실을 팔면 시세 차익이 있었다'는 점도 시인하는 취지로 진술한 점(증거기록 457쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 21쪽), 피해자가 실제로 AC, AD 등에게 F의 다른 상가를 매매하였던 것으로 보이는 점(증거기록 560~561쪽, 565~567쪽, 피고인 제출 증 제1호증, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 23쪽) 등을 종합하여 보면, 피해자는 수수료 내지 시세차익 등을 남기려는 목적으로 이 사건 상가를 포함한 F 상가 다수를 분양받았던 것으로 보이므로, 피고인에게 금원을 지급한 주된 이유도 이 사건 상가를 처분하기 위함이었다고 볼 여지가 있다.
3) 피고인의 편취의 범의 존재 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 이 사건 토지에 관하여 피해자로부터 미지급 매매대금을 지급받을 경우 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 여지 및 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의사가 있었다고 볼 여지가 충분해 보이므로, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 토지에 관한 계약 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
① 위에서 본 바와 같이 피고인과 R이 2016. 6. 21.경 작성하고 각자 서명한 것으로 보이는 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)에 명시적으로 "D 리조트 부근 아래의 토지를 2016년 10월 30일 일금 삼억 원에 모두 이전하는 것으로 서로 간에 합의하는 합의서를 작성한다."고 기재되어 있고, '매매할 지적내용'에는 이 사건 토지 및 포항시 남구 I 토지로부터 분할된 S 토지까지 명백히 기재되어 있는바, 이 사건 합의서에 따른 매매 목적물에 이 사건 토지가 포함된다고 볼 여지가 충분하다
[이에 관하여 R은 이 법정에서, 이 사건 합의서에 따른 매매 목적물은 포항시 남구AE 토지, AF 토지, AG 토지, AH 토지, S 토지뿐이라는 취지로 진술하였고(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 나머지 토지는 피고인이 합의서에 일방적으로 기재하여 왔던 것일 뿐이라고 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 25쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 R의 진술은 그 신빙성이 떨어지고, 이 사건 합의서의 문언에 따라 피고인과 R 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결되었다고 볼 여지가 충분하다.
○ 이 사건 합의서를 보면 R이 매매 목적물이라고 주장하는 토지 외에 '매매할 지적내용'에 기재된 나머지 토지에 관하여 삭선 표시 기타 이를 수정하는 의미의 어떠한 표시도 기재되어 있지 아니하다. 이 사건 합의서 중 '매매할 지적내용'에 기재된 토지들 중 일부에만 형광펜으로 칠한 듯한 자국이 있기는 하나, R은 위 형광펜으로 칠한 듯한 자국이 있는 토지들 중 이 사건 토지인 'C 소유 I' 및 'C 소유 H (대지)'은 매매 목적물이 아니라고 진술하였으므로(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 27,35~36쪽), 형광펜으로 칠한 토지들만 이 사건 합의서에 따른 매매 목적물에 해당한다고 볼 수도 없다. 또한 R은 'C 소유 I' 옆에, 위 토지는 매매 목적물이 아니라는 취지로 '분할'이라고 수기로 기재하였다고 진술하였으나(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 27쪽), 위 '분할'이라는 문언의 기재만으로는 일반인의 관점에서 보았을 때 매매 목적물의 범위에서 제외되는지 여부가 불명확하다.
○ R의 이 법정에서의 진술로 미루어 보아, R이 이 사건 합의서에 기재된 토지들 중 자신이 실제로 소유하고 있지 아니한 C 및 AI 소유의 토지는 애당초 자신이 매매
할 수 없는 것이라고 착각하여, 삭선 표시 기타 이를 수정하는 등의 행위를 하지 않았다고 볼 여지도 있다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 37~38쪽 참조). 그러나 R은 이 법정에서 이 사건 토지 중 포항시 남구 H 토지에 대하여는 이 사건 합의서의 매매 목적물이 아니라고 진술하였는데(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 35~36쪽), 위 포항시 남구 H 토지는 이 사건 합의서에도 'C 소유 H (대지)'로 기재되어있고, 실제로 C 명의로 등기된 토지로서 R이 실질적으로 소유하고 있었다고 보이며, 아무런 문언도 가필되지 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 위 포항시 남구 H 토지가 이 사건 합의서의 매매 목적물이 아니라는 R의 진술은 그 신빙성이 떨어진다.
○ 더구나 수사기관이 R을 찾아가 진술을 청취한 내용을 기재한 수사보고서에 의하면, R은 "그 모텔을 운영하기 위해서는 주차장이 있어야 하는데 그 주차장으로 사용하던 토지가 본건 관련된 지번인 H, I(분할) 2필지인 것으로, 당시 피고인이 R에게 3억 원에 자신이 매입을 하겠다고 요구와 약속을 하였다고 한다. (중략) 그래서 R이 이렇게 약속을 어겨 더 이상 위 땅을 당신(피고인)에게 매매하지 않겠다라고 단언적으로 말을 하자, 다시 한 번 기회를 달라고 하며 차후 약속한 날짜에 매매가 성사되지 않으면 자신(피고인)이 매월 100만 원씩 위 2필지 사용에 대한 사용료를 지불하겠다고 하여 R은 또 그렇게 믿고 있었다."고 진술하였고(증거기록 76쪽), 수사기관이 보낸 질문지에 대하여 답변하면서 "위 H, I의 부동산은 몇 평이나 되며,2019년경 피고소인(피고인)에게 매도하려고 하였을 때 매매가격은 얼마를 측정하여 매도하려 하였는가요."라는 질문에 "H 아님, I 아님"이라고 기재하면서도, 바로 아래"H, I의 부동산에 대하여 피고인에게 매도하려 하였던 것은 사실이었는가요."라는 질문에는 "네."라고 기재하기도 하였으며(증거기록 250쪽), 이 법정에서도 최초로 진술할 당시 "그런데 이 당시에 H와 I는 C 씨 명의로 돼 있었던 것 같은데 맞습니까."라는 검사의 질문에 "예."라고 답한 직후 "증인은 명의자인 C씨를 대리해서 피고인하고 AJ리 아까 그 2개의 토지들이 포함된 토지들이 포함된 토지들을 매매 계약 체결했었던 사람인 것 맞습니까."라는 검사질문에도 "그것은 저분(피고인)하고 서로 사고 팔기로 약정을 했지요."라고 진술하기도 하는 등(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 2쪽), 이 사건 토지를 피고인에게 매도하려 하였는지에 관하여 일관되지 못하게 진술하고 있다.
○ R은 이 법정에서, 이 사건 합의서 작성 당시 모든 대화를 다 녹음하였으나, 이 사건 합의서에 정해져 있는 문구 중 '이것은 아니다.'라는 취지의 대화는 없었다는 취지로 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 38쪽).]
② R은 이 법정에서 피고인과 피해자가 계약한 2019. 1. 11. 이후라도 이 사건 합의서에 따른 매매대금을 주었더라면 피고인에게 토지 소유권을 이전할 의사가 있었다는 취지로 진술하였고(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 8, 31쪽), 2019. 9.경 C 명의로 작성하여 그 무렵 피고인에게 도달한 내용증명도 이 사건 합의서가 유효하다는 전제로 보낸 것이라는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 20~21쪽), 2018. 11. 6.경에도 '피고인이 2019. 2. 28.까지 돈을 지불하겠다'는 취지의 이행각서를 피고인으로부터 받았다는 취지로도 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 23쪽).
③ R은 이 사건 합의서에 따른 매매대금 300,000,000원을 전부 새로 지급받아야 이 사건 합의서에 기재된 토지를 이전할 의사가 있었다는 취지로 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 그런데 R이 C를 대리하여 작성한 것으로 보이는 2012. 4. 4. 확인서에는 "부동산표시: 포항시 남구 B 건물 토지 외 5필지", "매도인 C는 매수인 N로부터 상기부동산의 매매대금 중 계약금으로 일금 6,000만 원을 정히 영수함.", "I 전체 면적 중 75평을 분할하여 매수자 명의로 소유권 이전을 하기로 한다.", "AE, AF 소유자 AB로 되어 있는 두 필지에 관하여 대지로 형질변경 신청을 즉시 하기로 한다(비용도 매수자 부담임)."이라고 기재되어 있고, R은 이 법정에서, 위 확인서와 같이 60,000,000원을 실제로 받은 것은 기억나지 않지만, 위 문언들은 모두 자신이쓴 것이 맞다고 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 14쪽). 또한 이 사건 합의서의 '매매할 지적내용'에는 위 포항시 남구 AE, AF 토지가 기재되어 있고, R도 이 법정에서 위 포항시 남구 AE, AF 토지는 이 사건 합의서에 따른 매매목적물이라는 취지로 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 3쪽).
위와 같이 위 확인서 및 이 사건 합의서 모두에 포항시 남구 AE, AF 토지가 포함되어 있는 점, 위 확인서에 따르면 피고인이 R 측에 60,000,000원을 지급한 것으로 보이는 점, R의 진술에 의하더라도 포항시 남구 B 및 그 지상 건물, P, Q 토지에 관하여는 피고인이 포항시 남구 B 및 그 지상 건물에 관한 채무를 대위변제하는 조건으로 매수한 사실이 인정되므로(증거기록 76쪽, 증인 R에 대한 증인신문 녹취서 10쪽), 나머지 토지인 포항시 남구 AE, AF 및 S 토지에 관한 매매대금 등의 명목으로 60,000,000원을 지급하였다고 볼 여지가 있는 점 등을 고려하면, 피고인은 위 300,000,000원에서 위 60,000,000원을 제외한 약 240,000,000원만 지급하면 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 수 있다고 생각하였을 여지가 충분하다.
④ 피고인은 2020. 2. 5.경에도 피해자에게 "털보가 옆에땅 땅 때문에 또~ 괴롭히네요 더 이상 시달리는게 싫어요 땅~ 약속데로 가져가세요"라는 문자메세지를 보내는 등 계속하여 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 것을 촉구하기도 하였다.
⑤ 위에서 본 바와 같이 주식회사 N은 AB 및 C를 상대로 대구지방법원 포항 지원에 이 사건 토지 중 포항시 남구 I 토지를 포함한 3필지의 소유권이전등기를 청구하는 소(대구지방법원 포항지원 2021가단108351 사건)를 제기하였다가, 최종적으로 패소한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 사건의 제1심 판결이 선고된 시점은 피고인과 피해자가 이 사건 토지에 관하여 계약을 체결한 이후인 2022. 1. 25.인 점, 위 제1심 판결에 따르더라도 피고인과 R 사이에 작성된 위 2012. 4. 4.자 확인서에 기재된 대로 위 3필지에 관한 매매계약이 체결된 사실이 인정된 점(피고인이 패소한 이유는, 이 사건 합의서의 성격은 화해계약이므로 피고인의 청구원인인 위 2012. 4. 4.자 위 3필지에 관한 매매계약에 따른 권리의무관계가 소멸하였기 때문인 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 이 사건 토지에 관하여 계약을 체결할 당시 포항시 남구 I 토지에 관하여 소유권이전등기청구권을 갖고 있었다고 믿었을 가능성이 있다.
4. 결론
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
