주 문피고인을 징역 2년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은
무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이 유
범 죄 사 실 – 『2023고합170』 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 배임 피고인은 B 주식회사를 실제로 운영하는 사람이다.
1. 피해자 C에 대한 배임
피고인은 2020. 5. 12. 11:00경 하남시 D에 있는 E 공인중개사 사무소에서 B 주식회사 소유의 하남시 F(G)에 있는 임야 992㎡에 대하여 매매대금 4억 2천만 원에 피해자에게 매도하기로 약정하였다.
위 계약에 따라 피고인은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 5천만 원을 송금받고, 2020. 5. 19. 중도금 명목으로 피고인이 지정하는 H의 계좌로 5천만 원, B 주식회사 명의 계좌로 5천만 원 등 합계 1억 원을 송금받았다.
따라서 피고인은 피해자로부터 위 계약에 따른 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2022. 4. 27. I주식회사에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 임무에 위배하는 행위로써 위 부동산 매매대금 약 4억 2천만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 피해자 J에 대한 배임
피고인은 2020. 5. 16. 11:00경 하남시 D에 있는 E 공인중개사 사무소에서 B 주식회사 소유의 하남시 F(K)에 있는 임야 992㎡에 대하여 매매대금 4억 2천만 원에 피해자에게 매도하기로 약정하였다.
위 계약에 따라 피고인은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 5천만 원을 송금받고, 2020. 5. 19. 중도금 명목으로 피고인이 지정하는 B 주식회사 명의 계좌로 1억 원을 송금받았다.
따라서 피고인은 피해자로부터 위 계약에 따른 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2022. 4. 27. I주식회사에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 임무에 위배하는 행위로써 위 부동산 매매대금 약 4억 2천만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
3. 피해자 L에 대한 배임
피고인은 2020. 5. 20. 10:30경 하남시 D에 있는 E 공인중개사 사무소에서 B 주식회사 소유의 하남시 F(M)에 있는 임야 992㎡에 대하여 매매대금 4억 2천만 원에 피해자에게 매도하기로 약정하였다.
위 계약에 따라 피고인은 피해자로부터 2020. 5. 21.경 계약금 명목으로 피고인이 지정하는 B 주식회사 명의 계좌로 5천만 원을 송금받고, 2020. 5. 23. 중도금 명목으로 B 주식회사 명의 계좌로 1억 원을 송금받았다.
따라서 피고인은 피해자로부터 위 계약에 따른 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2022. 4. 27. I주식회사에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 임무에 위배하는 행위로써 위 부동산 매매대금 약 4억 2천만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
4. 피해자 N에 대한 배임
피고인은 2020. 1. 2. 11:00경 하남시 D에 있는 E 공인중개사 사무소에서 B 주식회사 소유의 하남시 F(O)에 있는 임야 1,653㎡에 대하여 매매대금 7억 원에 피해자에게 매도하기로 약정하였다.
위 계약에 따라 피고인은 피해자로부터 2020. 1. 2.경 계약금 명목으로 피고인이 지정하는 B 주식회사 명의 계좌로 1억 5천만 원을 송금받고, 2020. 4. 28. 중도금 명목으로 피고인이 지정하는 H의 계좌로 1억 원을 송금받았다.
따라서 피고인은 피해자로부터 위 계약에 따른 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2022. 4. 27. I주식회사에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 임무에 위배하는 행위로써 위 부동산 매매대금 약 7억 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 H, N의 각 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 송기전, 송기문의 각 진술기재
1. P에 대한 경찰 진술조서
1. 각 토지매매계약서(순번 11, 18, 35, 103), 각 입금내역, 법인등기부등본(B 주식회사), 등기사항전부증명서, 수사보고서(피의자 A과의 통화녹취록 제출, 첨부된 녹취록등 포함), 수사보고서(참고인 H 자료제출 첨부, 첨부된 근저당권 설정 영수증 등 포함), 수사보고서(I의 부동산매매계약서 첨부, 첨부된 부동산매매계약서 등 포함)
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
피해자들과의 위 각 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)은 '토지 분할이 안 될 시' 소멸하게 되는 해제조건부 계약인데, 토지 분할이 사실상 불가능하게 되어 위해제조건에 따라 효력을 잃게 되는 등 피고인이 I 주식회사에 대상 토지들을 매도할 당시에는 이미 이 사건 매매계약은 실효되어 피고인에게 피해자들에 대한 계약상 의무가 존재하지 아니하였다. 따라서 이를 전제로 한 배임죄가 성립될 여지가 없다. 설사위 의무가 여전히 존재한다고 하더라도, 피고인은 이 사건 매매계약이 해제되었다고믿었고 그러한 믿음에 정당한 사유가 있었으므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 보기 어렵다.
2. 판단
중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되어 실효되지 않는 한 이중매도는 기존 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립된다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조).
가. 이 사건 매매계약의 실효 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 유죄 인정의 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 피고인이 I 주식회사에게 매도하기 이전에 실효된 바 없다고 보인다. 즉,
① 이 사건 매매계약서에 '분할이 안 될 시 기 계약금 및 중도금 원금 반환 조건으로 한다'는 특약이 있는 것은 사실이다(피해자 N의 매매계약서에는 여기에 더하여 연 4%의 이자를 추가하는 내용도 있다).
② 그러나 위 특약은 분할이 안 될 경우를 대비한 조항일 뿐, 분할이 안 될 경우 계약의 효력이 계약 당사자의 해제의사표시조차 없이 자동으로 해제된다는 취지로 보이지 아니한다.
③ 피해자들 중 C은 법정에서「계약하고 나서 중간, 중간에 제가 방문했을 때 너무 진행이 더니니까 "왜 이렇게 안 됩니까?"하니까 '시에서 이런 것 보내왔다. 이런 거를 다 해결을 해야지만 인 · 허가를 내 주겠다'해서…(중략) '분할이 안 돼서 계약이 어렵다' 그러면 저희한테 분명히 얘기를 했을 건데 그런 얘기는 전혀 없고, 돈도 저희한테받아 갈대로 다 받았고, 그리고 제3자 I라는 물류 회사한테 소유권을 넘겼는데 ··· 」라고 진술(위 증인에 대한 증언녹취서요지 5, 6쪽 등)하였고, N은 법정에서「그것(분할이 되지 않을 경우의 내용)은 그냥 계약서상에 임의대로 안심시키려고 넣은 것이고 얘기할 때는 계약할 때에는 100% 된다고 저한테 얘기해주고 ··· (중략) 그래서 돈을 지급하고 기다렸던 것입니다. 만날 때만 해도 조금만 더 기다려 달라고 해서 지금까지 기다렸는데 다른 곳에 팔아먹은 것을 저희한테 얘기도 안하고 한 마디도 없이 이중으로 우리한
합의한 사실이 없다고 일관되게 진술하는 점, 위 근저당권설정등기는 만일의 경우 이 사건 매매계약이 실효될 경우를 대비하여 지급한 계약금과 중도금 반환을 담보하기 위하여 경료된 것으로 보이는 점, 당시에 실제로 합의해제되었다면 지급된 계약금과 중 도금 반환에 대한 구체적 논의가 있었어야 함에도 이에 대한 어떠한 논의도 없었던 것 으로 보이는 점 등에 비추어 위 근저당권설정등기로 이 사건 매매계약이 실효된 것으로 보기 어렵다.
나. 피고인에게 배임의 고의가 인정되는지 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 유죄 인정의 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 정황 등에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다. 즉, ① 피고인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약에 대한 실효, 종료에 대하여 피해자들과 협의하거나 통보한 바 없다.
② 피고인은 이 사건 매매계약의 목적 토지를 I 주식회사에 매도할 당시에도 이를 피해자들에게 통보한 바 없다{이는 피고인 또한 인정하고 있다(수사기록 95쪽)}.
③ 다만 피고인은 매도 사실을 중개인인 H에게 통보하였다고 주장하나, H는 이 법정에서 피고인이 I 주식회사에 매도한 이후 매도 사실을 인지하고 피고인에게 연락하여 피해자들과 중개인인 자기로 모르게 매도한 부분에 대하여 따졌더니 피고인이 이를 시인하였다는 취지로 진술한 점, 이러한 H의 법정진술 내용은 피고인과 H의 실제 통화 녹음으로 그대로 남아 있어 사실로 보이는 점(증거순번 61, 62번), 피고인은 H에
게 통보하였다고 하면서도 그 방법이나 시기에 대하여는 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점(수사기록 95쪽) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다.
④ 피고인이 I 주식회사에 매도 당시 피해자들에 대한 이 사건 매매계약에 기한 계약금 및 중도금은 반환되지 아니한 상태였다(피고인은 계약금 및 중도금이 반환되었기 때문에 범죄가 되지 아니한다는 식의 주장도 하나, 위 반환은 I 주식회사가 대상 토지에 대한 소유권을 취득한 이후 피고인을 대신하여 변제한 것으로, 피고인의 배임행위가 기수에 이른 후의 사정에 불과하다).
결국 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 중도금까지 수령한 이 사건 매매계약을 마무리하지 못한 상태였음을 인지하고, 이로 인하여 I 주식회사에게 매도하는 것이 이중매도가 될 수 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이며, 이에 대하여 피해자들측에서 훼방을 놓거나 배임행위로 문제 삼을 것을 걱정하여 의도적으로 피해자들 측에 이를 알리지 아니한 것으로 보인다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제355조 제2항, 제1항(피해자 C, J, L에 대한 각 배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제2항, 제1항(피해자 N에 대한 배임의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중
처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 동종 경합범이므로 그 손해액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하고, 다수범죄 처리기준을 적용하지 아니한다.
나. [유형의 결정] 횡령 · 배임범죄 > 01. 횡령 · 배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 피해자 4명에게 피해금 합계 약 20억 원 가량의 손실을 입히고, 그 과정에서 피해자들을 계속하여 속이고 배신한 것으로, 그 죄질이 좋지 아니하다. 더구나 피고인은 오랜 시간에 걸친 수사와 재판 과정에서도 계속하여 그 잘못을 인정하지 아니하고, 피해자들을 증인으로까지 신청하여 그 피해를 가중시켰다. I주식회사에 매도된 토지는 다시 반환될 가능성이 희박하여 손실의 온전한 복구는 불가능해 보인다. 따라서 이에 상응하는 엄중한 처벌의 필요성이 있다. 피고인은 피해자들과 합의하고자 노력하고 있는 것으로 보이기는 하나, 아직 피해자들에게 피해를 회복해주지 못하였다.
다만, 피해자들에게 기지급된 계약금 및 중도금은 모두 반환된 상태이고, 남아 있는 현실적 피해는 위약금 정도인 것으로 보이며, 나머지 피해 금액은 매도된 토지의 시가 상승분으로 기대이익에 대한 것이다. 따라서 실제 피해 금액이나 회복되지 아니한 손해는 위 20억 원보다 훨씬 적을 수밖에 없다. 피고인에게 배임의 고의가 인정되기는 하나, 이는 이 사건 매매계약의 효력에 대하여 자신에게 유리한 쪽으로 오판하여 생긴것으로 확정적 고의라기보다는 미필적 고의에 가까운 것이다. 피고인에게 양형에 고려될 만한 형사처벌 전력은 없다.
여기에 이중매도로 인하여 종국적으로 피고인이 취한 이득의 규모와, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행과 환경, 가족관계와 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분 – 『2023고합364』 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
1. 공소사실의 요지
가. 2020. 3. 13.경의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
피고인은 2020. 3. 13.경 경기 하남시 D에 있는 E공인중개사 사무실에서 피해자 Q에게 "경기 하남시 R 임야 84,997㎡ 중 9,630㎡를 매수하면, 6개월 내에 지상권자로부터 토지를 명도받을 수 있도록 해주고, 위 임야를 분할하여 등기, 폭 6m의 진입도로를 공사해주며, 해당 토지의 지목을 잡종지로 변경해주겠다. 위 9,630㎡에 대한 위 사항들을 담보하기 위하여 2,654㎡는 담보로 제공해 주겠다."라고 거짓말하였다.
그러나 사실 위 임야는 개발제한구역으로서 피해자가 매수한 9,630㎡에 대하여 잡종지로 지목이 변경될 수 없을뿐 아니라, 폭 6m의 진입도로를 개설할 수도 없었고, 피
고인은 위 임야 지상의 불법건축된 축사, 주택 등의 소유자들과 그 철거와 관련하여 보상금을 지급하여 위 임야를 원상 복구하여 토지분할이 가능하게 할 의사나 능력도 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 3. 13.경 피고인이 운영하는 B 주식회사 명의의 S은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 매매대금 명목으로 30억 원을 교부받았다.
나. 2020. 11. 23.경의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
피고인은 2020. 11. 23.경 경기 하남시 D에 있는 E공인중개사 사무실에서 피해자 Q에게 "종전에 매수한 경기 하남시 T 임야에 대하여 임의경매개시결정이 있었으니, 위 임야의 매매계약금을 포함하여 10억 원에 경기 하남시 R 임야 84,997㎡ 중 2,654㎡를 매수하면, 2021. 2. 26.까지 위 임야를 분할하여 주겠다. 또한 그 지상에 있는 주택과 창고 2동, 축사 4동의 지상권을 2021. 2. 26.까지 명도해주겠다."라고 거짓말하였다.그러나 사실 피고인은 위 임야 지상의 불법건축된 축사, 주택 등의 소유자에게 그 철거와 관련하여 보상금을 지급하여 그 지상권을 명도받거나, 위 임야를 원상복구하여 토지분할이 가능하게 할 의사나 능력도 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020.11. 23.경 피해자가 이미 지급한 경기 하남시 T 임야에 대한 계약금 6억 원의 반환채권과 경기 하남시 R 임야 2,654㎡에 대한 계약금 지급채무를 상계하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 피고인의 주장
피고인은 위 제1의 가항 기재 매매계약(이하 '제1의 가항 매매계약'이라 한다) 및 나항 기재 매매계약(이하 '제1의 나항 기재 매매계약'이라 한다) 당시 매매계약의 목적 토지 지상의 불법 건축된 축사, 주택 철거, 원상복구, 토지분할 등의 특약을 이행하는 것이 가능하다고 믿었고, 실제 이를 일부 이행하기도 하였는바, 피고인에게 사기의 고의가 있다고 보기 어렵다.
3. 판단
가. 관련 법리
사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 제1의 가항 부분
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 강칠원 등과 공동하여 2017년경 B 주식회사 명의로 하남시 R 임야 108,693㎡를 매수하여 2018. 3월경 R, F, T으로 분할한 사실 ② 피고인은 위 임야의 토지 효용도를 높이고 매도의 편의를 위하여 추가로 분할을 계획한 사실, ③ 피고인은 H 등 중개인을 통하여 위 R, F, T 토지를 분할 전임에도 임의로 구획하여 다수의 매수인들과 매매계약을 체결하였고, 그 중 일부로 2020. 3. 13. 피해자 Q과 제1의 가항 기재 매매계약을 체결한 사실, ④ 토지 분할 등의 인 · 허가를 위하여는 기존의 무단 거주자들의 퇴거, 위법건축물의 철거 등이 선행되어야 하는 사실, ⑤ 피고인은 U 대표 V에게 2019년경 분할 및 도로 개설 인 · 허가 업무를 의뢰하고, 2020. 3. 19.에는 주식회사 W에게 거주자들과의 합의및 철거 업무의 용역을 의뢰하여 실제로 2020. 11. 20.까지 28명 이상의 점유자와 명도 또는 철거 합의를 하여 그 비용으로 최소 893,500,000원의 비용을 사용하였으나, 여전히 거주자 등의 퇴거 및 철거를 완료하지 못하고 있는 사실, ⑥ 이는 거주자 등이 현실적으로 과다한 합의금을 요구하면서 사실상 퇴거, 철거 등을 거부하고 있기 때문인 사실, ⑦ 피고인은 위 V 등을 통하여 하남시청에 2019. 8.경, 2020. 6. 20., 2020. 9.23.에 각 분할 및 도로개설 인 · 허가를 신청하였으나 거주자의 퇴거 및 철거 등이 완료되지 아니하였다는 이유로 거부 통보 받은 사실, ⑧ 위와 같은 과정에서 거주자 중송주동과의 합의금으로 2020. 3. 31. 54,000,000원이 사용되는 등 제1의 가항 기재 매매계약의 매매대금으로 피해자 Q으로부터 받은 돈 중 일부가 거주자들에 대한 합의금 또는 인 · 허가 관련 비용으로 사용된 사실, ⑨ 하남시청에서도 거주자들에 의한 무단점유, 위법건축물 철거 등이 완료될 경우에는 적법한 주택, 축사 등 건축물에 대한 개발제한구역 행위허가, 지목변경, 분할 등의 검토가 가능하다고 하여, 절대적으로 분할등이 불가능하다고 보지 아니하는 점(증거기록 41쪽 이하) 등의 사실 및 정황이 인정된다. 이에 비추어 보면, 위 공소사실 기재와 같이 제1의 가항 기재 매매계약 당시에 피고인이 지상의 불법건축된 축사, 주택 등의 소유자에게 그 철거와 관련하여 보상금을 지급하여 그 지상권을 명도받거나, 위 임야를 원상 복구하여 토지분할이 가능하게 할 의사나 능력이 없음에도 마치 있는 것처럼 기망하였다고 보기 어렵고, 오히려 토지분할 등의 가능성을 믿고 시간과 비용을 들여 노력하였던 것으로 보이며, 그럼에도 불구하고 이를 완료하지 못한 것은 이후의 일부 거주자들의 무리한 요구와 협의 거부 등 피고인이 미처 예상하지 못한 사정에 기인한 것으로 보인다. 따라서 피고인에게 사기의 고의를 인정할 수 없다.
2) 제1의 나항 부분
위에서 설시한 바와 같은 이유로, 제1의 나항 공소사실 기재와 같이 피고인이 제1의 나항 기재 매매계약 당시에 피해자 Q을 기망하여 계약을 체결한 사실을 인정하기 어렵다. 이에 더하여 제1의 나항 기재 매매계약은 기존 계약의 특약사항(분할 등)을 미 이행할 시 추가로 소유권을 이전해 주겠다는 것을 내용으로 하는 것이어서 제1의 나항공소사실 기재와 같이 매매계약의 체결을 위한 별도의 기망행위가 필요했을 계약으로 보기 어렵고, 공소사실에서 편취 금액으로 기재된 600,000,000원의 계약금 반환 채권과의 상계 또한 이와 같이 실제로 상계의 의사를 표시한 사실을 입증할 객관적 증거가 없으며, 오로지 피해자 Q의 진술만이 있을 뿐인데, 피해자 Q은 제1의 나항 기재 토지의 소유권에 대한 대금을 지급하지 아니하였음에도 소유권이 자신에게 이전된 상황을 정당화하기 위하여 이러한 취지의 논리를 펴고 있는 것으로 보이는바 그 진술의 동기에 의심이 가고, 구체적으로 상계 의사의 전달이나 상계 합의의 경과를 밝히지 못하고 있어서 신빙성도 낮아 보이므로, 피해자 Q의 일방적인 진술만으로 공소사실 기재와 같은 상계가 이루어진 사실을 인정하기 어렵다.
다. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
