부동산 이중처분 배임죄 고의 없으면 무죄

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 2016. 9. 13.경 불상지에서 피해자 B, 피해자 C에게 피고인 소유인 경기도 용인시 기흥구 D 임야 4,522㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 계약금 4,000만 원, 잔금 9억 6,000만 원 등 대금 합계 10억 원에 양도하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 피해자들은 위 매매계약에 따라 같은 날 피고인이 지정한 E 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 계약금 4,000만 원을 지급하였고, 피해자 C은 2020. 1. 17.경 청주지방법원 충주지원에 피고인 앞으로 잔금 중 4억 8,000만 원을 공탁하였고, 피해자 B은 2020. 1. 23.경 청주지방법원 충주지원에 피고인 앞으로 나머지 잔금인 4억 8천만 원을 공탁하였다.
피고인은 위와 같이 피해자들로부터 이 사건 토지를 매도하면서 지급받기로 한 매매대금 10억 원을 교부받았으므로, 매수인인 피해자들에게 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 5. 11.경 불상지에서 주식회사 G과 사이에 이 사건 토지에 관하여 주식회사 H를 우선수익자로 하는 부동산 담보신탁계약을 체결하고 같은 날이 사건 토지에 관하여 주식회사 G 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
이로써 피고인은 이 사건 토지의 시가 상당액인 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 기초사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 부동산 매매계약의 체결
① 피고인은 2016. 9. 13. B, C(이하 '매수인들'이라고 한다)에게 이 사건 토지를 1,000,000,000원에 매도하기로 하고 계약금 40,000,000원은 계약시에, 잔금은 2016. 12.31.에 지급받기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다.
이 사건 매매계약에는 다음과 같은 특약사항이 포함되어 있다. 피고인은 같은 날 매수인들로부터 계약금 40,000,000원을 지급받았고, 매수인들에게 토지사용승낙서를 교부하였다.

② 매수인들은 2016. 10. 12. 기흥구청에 이 사건 토지 지상의 건축허가를 신청하였다. 기흥구청은 2016. 12. 5. 매수인들에게 보완마감일을 2016. 12. 23.으로 정하여"토사처리계획서 1부, 지상권 동의서 1부, 피해방지계획도 1부, 도로관리자의 도로이용에 관한 동의서 1부, 기타 관련부서 협의를 보완하라"는 요구를 하였다.
③ 매수인들은 위 ②항 기재 건축허가신청을 취하하고, 2016. 12. 20. 재차 이 사건 토지 지상의 건축허가를 신청하였다.
④ 피고인은 2017. 1.경 기흥구청에 대한 이 사건 토지의 사용승낙을 철회하였다.
⑤ 기흥구청은 2017. 2. 14. 매수인들에게 위 ②항 기재 보완사항에 추가하여 피고인의 사용승낙 철회에 대한 조치계획서를 제출하라는 등의 보완 요구를 하였다.
(2) 선행소송의 경과
① 매수인들은 2017. 5. 23. 수원지방법원에 피고인을 상대로 잔금을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소유권이전등기소송(이하 '선행소송'이라고 한다)을 제기하였다.
② 매수인들은 2017. 6. 13. 수원지방법원에 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분을 신청하여, 2017. 6. 22. 가처분결정(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)을 받아 그등기를 마쳤다.
③ 선행소송에서 수원지방법원은 2018. 10. 16. "피고인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 현실적으로 제공하는 등의 행위를 하여 매수인들을 이행지체에 빠지게 하였다는 점 등에 대한 주장·입증이 없다"는 이유로 피고인의 이행지체로 인한 매매계약 해제 항변을 배척하고, 피고인의 나머지 항변도 배척하여 매수인들의 청구를 인용하는 판결을 하였다. 위 판결에 대하여 피고인이 항소하였으나 수원지방법원은 2019. 7. 2. 불공정행위나 계약명의신탁 등 항소심에서 추가된 피고인의 주장들을 배척하면서 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 대법원은 2019. 11. 28. 피고인의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.
④ 한편, 피고인은 2017. 1. 3. I에게 이 사건 토지 지분 1/4를 300,000,000원에 매도하는 계약을 체결하였는데, I은 위 계약에 의한 소유권이전등기청구권에 기하여 이 사건 토지 지분 1/4에 대한 처분금지가처분을 신청하여, 2019. 8. 14. 가처분결정을 받아 그 등기를 마쳤다.
(3) 피고인의 이행최고 및 이 사건 가처분의 취소결정
① 피고인은 선행소송의 항소심 판결이 선고된 이후인 2019. 8. 1. 이 사건 토지에 마쳐져있던 근저당권 및 지상권설정등기를 말소하고, 2019. 8. 14. 변호사를 통하여 매수인들에게 "소유권이전등기를 위하여 필요한 서류를 준비하였으니 2019. 8. 20.까지 잔금을 지급할 것을 최고하고 위 기일까지 잔금 지급을 하지 않을 경우 매매계약을 해제하겠다"는 의사표시를 하였다. 피고인은 2019. 8. 23. 잔금지급기일을 2019. 9. 1.까지, 2019. 9. 6. 잔금지급기일을 2019. 9. 16.까지로 변경하여 같은 내용의 의사표시를 각 하였다.
② 피고인은 2019. 11. 11. 이 사건 가처분에 대한 취소신청을 하였고, 2019.12. 19. 매수인들을 상대로 수원지방법원에 선행소송의 판결에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의 소송 및 강제집행정지신청을 하였다. 수원지방법원은 2019. 12.23. 위 강제집행정지신청을 인용하였다.
③ 매수인들은 2020. 1. 17. 및 2020. 1. 23. 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 각 변제공탁하였다.
④ 수원지방법원은 2020. 4. 27. 이 사건 가처분을 취소하는 결정을 하였다. 그 이유는 다음과 같다.

(4) 피고인의 이 사건 토지에 대한 담보신탁 등
① 피고인은 2020. 5. 11.경 이 사건 토지에 대하여 공소사실 기재와 같이 주식회사 G에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 '이 사건 처분행위'라고 한다).
② 위 청구이의 소송에서 수원지방법원은 2020. 6. 24. "이 사건 매매계약 특약사항 마.항의 규정은 매수인들의 귀책이 아닌 피고인의 행위로 건축허가가 지연되는 경우도 포함된다고 해석된다. 따라서 이 사건 매매계약의 잔금지급일은 피고인의 토지사용승낙 철회로 건축허가가 지연되는 기간까지 연장되었고, 아직 잔금지급기일이 도래하지 않았다"는 이유로 판단하면서 피고인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인이 항소하였으나 수원고등법원은 2021. 10. 28. "피고인이 이 사건 토지에 마쳐진 I의 가처분등기를 말소하거나 이를 말소할 수 있는 서류 등을 갖추지 아니한 채 매수인들에게 잔금지급의무 이행을 최고한 이상, 그와 같은 최고가 적법하다거나 이로 인하여 매수인들이 이행지체에 빠져 피고인이 해제권을 취득한다고 보기 어렵다"는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
나. 구체적 판단
(1) 관련 법리
부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호 · 관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조).
매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없는 것이지만 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아니고 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보이지 아니하는 경우 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조).
(2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 배임의 고의가 있음을 인정하기에 부족하다.
① 선행소송의 1심에서는 "약정된 잔금 지급기일인 2016. 12. 31. 매수인들이 피고인에게 잔금 960,000,000원을 지급하지 않은 사실"은 인정하면서도 "피고인이 매수인들에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 이행제공 하는 등의 행위를 하여 매수인들을 이행지체에 빠지게 하였어야 함에도 이를 이행하였다는 증거가 없으므로 매매계약 해제가 부적법하다"고 판단하였다. 항소심도 위 판단을 유지하여 위 선행소송에서 '약정된 잔금 지급기일이 연장되었는지 여부'는 판단의 대상이 되지 않았다.
이에 피고인은 선행소송의 항소심 판결이 선고된 후 변호사를 통하여 3회에 걸쳐 매수인들에게 '잔금을 지급할 것과 소유권이전등기에 필요한 서류들을 수령해갈것을 최고하고 이를 이행하지 않을 경우 이 사건 매매계약을 해제하겠다'는 의사표시를 하였고, 이후 진행된 가처분 취소 사건에서 "피고인이 동시이행관계에 있는 자신의 의무를 이행제공하여 매수인들을 이행지체에 빠지게 하였고 상당기간을 정해 잔금 지급을 최고하였음에도 매수인들이 잔금을 지급하지 않았으므로 2019. 9. 16.의 경과로 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다"고 판단되자 비로소 이 사건 처분행위를 하였다.
이처럼 피고인은 선행소송의 항소심 판결 선고 이후 변호사를 통하여 선행소송에서 지적된 바와 같이 소유권이전등기에 필요한 서류를 이행제공 하면서 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 하였던 점, 이후 진행된 가처분 취소 사건에서 매수인들도 자신들의 주된 주장을 재판부에 제출하였고 그 내용까지 포함하여 이 사건 매매계약이 해제되었다는 판단이 이루어졌던 점, 피고인은 위 가처분 취소 사건의 판단이 나온 이후 이 사건 처분행위를 하였던 점 등에 비추어 보면 피고인은 이 사건 처분행위를 할 당시 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 오인하였던 것으로 보인다.
② 이 사건 매매계약의 체결 이후 매수인들은 2016. 10. 12. 기흥구청에 건축허가신청을 하였다가 2016. 12. 6. 보완요구를 받자 위 보완요구를 이행하지 않은 채 건축허가 신청을 취소하였고, 2016. 12. 20. 2차 건축허가 신청을 하였다. 피고인은 애초 약정된 잔금 지급기일인 2016. 12. 31.까지 건축허가에 별다른 진척이 없자 토지사용승낙 의사를 철회하였다. 이러한 상황이 이 사건 매매계약 특약사항 마.항에서 정한 '행정관청의 지연으로 인해 건축허가가 지연된 경우'에 해당하는지 여부에 관하여는 의견의 대립이 있을 수 있는 것으로 보이고, 실제 가처분 취소 사건에서도 "매수인들의 귀책사유 없는 행정관청의 지연으로 인하여 매수인들이 잔금 지급기일까지 건축허가를 받지 못한 경우에 해당한다고 보이지 않으므로 잔금 지급기일은 연장되었다고 할 수 없다"고 판단되었다.
이처럼 이 사건 매매계약의 잔금 지급기일이 특약사항 마.항에 해당하여 연장되었는지 여부는 일반인의 입장에서 쉽게 판단하기 어려울 뿐 아니라, 피고인이 이 사건 처분행위를 할 당시 그 해당 여부에 대하여 다툼이 있는 상황이었다(이 사건 매매계약의 특약사항 마.항에 해당하여 잔금 지급기일이 연장되었다는 판단은 위 처분행위가 있은 이후인 2020. 6. 24. 선고된 청구이의 소송의 1심에서 처음으로 내려짐). 따라서 피고인이 이 사건 처분행위를 할 당시 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 오인한 것에는 정당한 사유가 있었던 것으로 보인다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.