부부 사이 강간죄 무죄판결 이유는?

이            유

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 30세)와 2010. 5. 6. 혼인신고를 마친 부부관계로, 2024. 5. 9. 이혼하였다.
피고인은 2020. 5. 4. 00:00경 군산시 C건물, D호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자에게 '그간 소원했던 부부 관계를 잘 풀어보자'라고 피해자의 옷을 벗기자, 피해자
가 '하지 말아 달라. 내 몸이 정상이 아니다. 너 계속 이럴 거면 차라리 죽여라. 때려'라고 소리치며 거부의사를 밝혔음에도 피해자의 뺨을 때리고 목을 조른 후 강제로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자에게 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 없다.
3. 판 단
가. 관련 법리
1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조).
2) 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인과 피해자는 2010. 5. 26. 혼인하였고 슬하에 자녀 2명을 두고 있다. 피고인과 피해자는 2019. 7.경부터 직장 문제로 주말 부부로 지내 왔다.
2) 피고인은 2020. 1. 18.경 고등학교 여자 후배를 만난다는 이유로 외출한 피해자가 자정이 넘도록 귀가하지 않자 유흥주점으로 피해자를 데리러 갔다가, 위 유흥주점에서 피해자의 여자 후배와 그 남자친구가 서로 만취한 상태에서 애정행각을 벌이는 장면을 목격하고, 여자 후배 이외에 다른 남자도 함께 있는 자리에서 밤늦도록 술을 마셨다는 이유로 피해자와 부부싸움을 하였으며, 그 과정에서 피고인과 피해자는 서로 폭력을 행사하였다.
3) 피해자는 2020. 4. 6.경 상세불명의 자궁의 평활근종 등의 증상으로 복강경화근종제거술 및 난소낭종제거술을 받았고, 당시 담당의사는 피해자에 대하여 '복강 내 자궁치유를 위해 6주간의 절대 안정을 요하고, 골반 내의 염증 및 출혈방지를 위해 잠자리 등 무리한 활동을 피하도록 권한다.'는 취지의 치료의견을 밝혔다.
4) 피고인과 피해자는 2020. 5. 3. 저녁 피고인과 피해자의 집에서 피고인의 지인 부부와 술자리를 가졌고, 피고인의 지인 부부가 돌아간 뒤 성관계를 하였다. 그 직후 피해자는 집에서 나가 피해자의 친구인 E와 함께 충남 서천군 F 호텔'로 이동하여 약 2일간 투숙하였다.
5) 피해자는 2020. 5. 7.경 G산부인과의원에 내원하여 복부 통증 및 외음부 통증에 대한 진료를 받았는데, 당시 작성된 진료기록부에는 'sexual violence ??'라는 문구가 기재되어 있다. 피해자는 이후 2020. 5. 14.경 H정신건강의학과의원에 내원하여 진료를 받았는데, 당시 작성된 진료기록부에는 '2020. 5. 3. ~ 2020. 5. 4. 남편으로부터sexual violence 당한 후 불안, 가슴 됨, 안정이 안 되는 등의 증상을 겪고 있다.'는 상담 내용과 '피해자가 이혼절차를 진행하고자 하고 남편은 원하지 않는다.'는 상담 내용이 기재되어 있다.
6) 피해자는 2021. 9. 29. 전주지방법원 군산지원 2021드단52364호로 피고인을 상대로 이혼 등을 구하는 소(이하 '관련 이혼 소송'이라 한다)를 제기하였는데, 당시 제출된 소장에는 '2020. 4.경 피고인이 새벽에 술을 먹고 들어와 "그간 소원했던 부부관계를 잘 풀어보자"라며 자고 있던 피해자의 몸을 억누르고 강제로 성관계를 가지려고 하였고, 이에 피해자가 "하지 말아 달라, 내 몸이 정상이 아니다, 너 계속 이럴 거면 차라리 죽여라, 때려!"라며 성관계 거부 의사를 밝혔음에도 피고인이 피해자의 뺨을 때리는 등 성폭행을 한 일이 있었다. 이 일로 모멸감과 수치심을 느낀 피해자가 곧장 짐을 싸서 집을 나가려고 친구에게 전화하여 도움을 요청하자, 피고인이 피해자의 친구에게 해명하려던 과정에서 친구가 "오빠 B한테 무슨 짓을 했어요?"라는 질타에 피고인이 "아 미안하다, 내가 잘못했다, 미안하다, 내가 (피해자를) 겁탈했어"라고 자인하기도 하였다.'고 기재되어 있다.
7) 위 이혼 소송에서 제1심 법원은 2023. 6. 13. '혼인 파탄의 주된 책임이 일방적으로 가출하여 다른 남자와 애정행각을 벌이는 등 부정한 행위를 하고, 피고인과의 대화를 단절한 채 부부관계를 회복하고 가정을 유지하려는 노력을 하지 않은 피해자에게있다고 보는 것이 타당하다'는 등의 이유로 청구를 전부 기각하는 판결을 하였고, 이에 피해자는 2023. 6. 22. 전주지방법원 2023르10499호로 항소를 제기하였다. 위 항소심 진행 중 피해자가 2023. 7. 27. 제출한 항소이유서에는 '2020. 5. 3. 당시 피해자는 피고인이 술을 마시고 와서는 목을 조르면서 강압적으로 성폭행하여 성적 수치심과 모욕감을 느껴 울면서 친구인 E에게 전화를 하였고, 도중 전화가 끊겨 E가 피해자에게 전화했으나 피고인이 받고는 "내가 (피해자를) 겁탈했어"라는 말까지 하여 성폭행을 인정하기도 하였다.'고 기재되어 있다.
8) 피해자는 2023. 8. 16. 피고인을 강간혐의로 고소하였는데, 당시 제출된 고소장에는 '피고인이 2020. 5. 3.경 자정이 좀 넘은 시간에 피해자가 있던 작은방에 들어와"그간 소원했던 부부관계를 잘 풀어보자"라며 자고 있던 피해자의 몸을 억누르고 강제로 성관계를 가지려고 했다. 피해자는 2020. 4. 6.경 자궁근종 제거 수술을 마치고 회복 중에 있었기에 몸이 좋지 않아서 성관계 거부 의사를 분명히 밝혔으나, 피해자는 강제로 성관계를 하려고 하였다. 피해자는 피고인의 힘에 의해 반항하지 못하게 된 상태에서 울면서 "하지 말아 달라. 내 몸이 정상이 아니다. 너 계속 이럴 거면 차라리 죽여라. 때려!"라고 소리치며 성관계를 계속 거부하였으나, 피고인이 피해자의 뺨을 때리고 목을 조르는 등 힘으로 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다.'고 기재되어 있다.
9) 관련 이혼 소송에서 항소심 법원은 2024. 1. 25. '피해자는 2020. 4. 무렵 이미 이혼을 결심한 상태였던 것으로 보이고, 그러한 상황에서 피고인이 자궁근종 제거 수술을 받은 지 얼마 되지 않은 피해자를 물리적으로 제압하여 강압적인 성관계를 함으로써 피해자의 피고인에 대한 애정과, 신뢰를 상실하게 하였으며, 이는 결국 피해자의 가출과 부정행위로 이어진 점 등의 사정들에 비추어 보면 피해자와 피고인 쌍방 모두에 혼인관계 파탄의 책임이 있다'는 등의 이유로 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구는 기각하는 판결을 하였고, 이에 피고인이 상고하였으나 2024. 5. 9. 상고가 기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
다. 구체적인 판단
1) 앞서 인정한 사실관계와 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 이전 피고인과 피해자가 다툼을 벌인 바 있고 피해자는 이 사건 이전자궁근종 치료를 위한 수술을 받기도 하여 피해자가 성관계를 원치 않을만한 사정이 있었던 점, 피해자가 피고인과의 성관계 직후 집을 나가 E와 함께 피해자의 직장 근처호텔에 투숙한 점, 피해자는 이후 산부인과 혹은 정신과 진료를 받으면서도 강압적인 성관계가 있었다는 취지의 진술을 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자와 이혼조건에 관한 대화를 나누면서 '5월 3일 부부 성관계에 대한 절대 함구'를 이혼 조건 중 하나로 제시한 점, 관련 이혼 소송에서도 피고인과 피해자 사이에 강압적인 성관계가 있었다는 사실이 인정된 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에 피해자를 강간한 것은 아닌지 의심되기는 한다.
2) 그러나 위 사실관계 및 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피해자와 성관계를 가졌고, 그 폭행 또는 협박의 정도가 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르렀다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 피해자가 자고 있던 작은방에 들어와 소원해진 부부관계를 풀기 위하여 성관계를 하자는 이야기를 하였고, 피해자가 "수술한 것 때문에 지금 관계하면 안 된다"는 취지로 거부하자 옷을 벗긴 뒤 피해자의 양팔을 붙잡고 성관계를 하였으며, 피해자가 성관계 도중 "하지 말아달라, 내 몸이 정상이 아니다, 너 계속 이럴 거면 죽여라, 때려라!"고 소리치며 성관계를 거부하자 피해자의 목을 조르거나 뺨을 때리기도 하였다.'고 비교적 일관되게 진술하기는 하였다.
② 그러나 피해자의 수사기관에서의 진술은 이 사건 이후 3년 이상 경과한 2023. 8. 28. 이루어진 것이고, 이 법정에서의 진술은 이 사건 이후 4년 이상 경과한 2024. 9. 24. 이루어진 것인 점, 피해자는 관련 이혼 소송의 제1심에서 패소한 뒤 비로소 피고인을 고소하였고, 관련 이혼 소송 항소심의 계속 중 수사기관에서 진술을 하였던 것인바, 그 자신에게 유리하도록 피해사실을 과장하여 진술할 만한 동기나 이유가 없다고 보기 어려운 점, 관련 이혼 소송의 소장에는 '피고인이 피해자의 뺨을 때리는 등의 폭행을 가하였다.'라고 기재되어 있고, 이후 제출된 항소이유서에는 '피고인이 목을 조르면서 강압적으로 성폭행하였다.'라고 기재되어 있으며, 이후 피해자가 수사기관에 제출한 고소장에는 '피고인이 피해자의 뺨을 때리고 목을 조르는 등 힘으로 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다.'고 기재되어 있는바, 피해자가 주장하는 피해사실이 시간이 지남에 따라 오히려 구체화되고 있고, 피해자가 진술하는 피고인의 폭행 강도 또한 점점 강해졌던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술이 일관된다는 사정만으로 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다.
③ 피해자는 이 사건 이전 이미 피고인과 이혼할 의사가 있었던 것으로 보이고, 이 사건 이후 H정신건강의학과의원에서 진료를 받으면서도 피고인과 이혼하기를 원한다는 내용의 진술을 하였던 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 진료를 받으면서 피고인의 sexual violence가 있었다고 진술하였을 뿐 그 구체적인 폭행의 내용에 대하여 진술하지는 않았던 것으로 보이고, 피해자가 피고인이 가한 폭행으로 인한 상처를 치료받은 사실도 없다.
④ 피해자와 피고인이 이 사건 이후 주고받은 문자메시지의 내용을 살펴보더라도, 피해자는 '당신이 나에게 자행한 일로 명확히 이야기하면 성폭행이지 나는 지금도앉아있기가 어렵고 배가 아파…'라고 하거나, '아내가 자궁수술하고 관계하면 안된다고 그렇게 울고불고 난리를 쳐도 지 욕정 푸는 게 중요해서 성폭행한 남편하고 계속 살면그게 사람이니? 동물이지?'라고 하여, 피고인의 폭행 내용 등을 직접 언급하지는 않고 있고, 피고인이 피해자의 거부에도 불구하고 성관계를 하였다는 취지의 내용만이 포함되어 있다. 또한 피고인은 당시 있었던 행위가 성폭행에 해당한다는 것은 부인하는 듯한 태도를 보이면서, 오히려 피해자에게 해당 내용을 신고하라는 메시지를 보내기도하였다.
⑤ 피해자의 친구인 E는 수사기관과 이 법정에서 피고인이 E와 전화를 하던 중 '내가 피해자를 겁탈했다'는 이야기를 하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 설령 E의 진술과 같이 피고인이 대화 도중 '겁탈'이라는 단어를 사용하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 형법상 '강간죄'에 이를 정도의 폭행이나 협박을 하였을 것이라고 단정할 수는 없고, 피고인이 단순히 일방적인 성관계가 있었다는 의미에서 '겁탈'이라는 단어를 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
⑥ 피고인은 수사기관에서 '이 사건 당시 작은방에 들어가서 피해자에게 "이야기 좀 하자"고 했고, 피고인이 피해자에게 예전처럼 잘 지내면서 지내보자고 하며 성관계를 할 것을 제안하였으며, 피해자가 싫다고 하였으나 피고인이 조르자 피해자가 "그럼 빨리 끝내"라고 이야기하여 성관계가 시작되었다. 이후 성관계를 하다가 거의 끝날 때 쯤 피해자가 아프다고 하였고, 피고인은 흥분한 상태여서 10 ~ 20초 정도 성관계를 더하여 피해자가 "아프다고!"라고 하며 짜증을 냈으며, 이에 피고인이 "야. 내가 미안하다. 아픈데 미안하다"고 하자 피해자가 "너는 강간범이야 새끼야"라는 식으로 욕을 하여 피고인이 "무슨 강간범이야. 내가 끝날 무렵에 흥분되서 조금 더 했는데…"라고 이야기 하자 피해자가 짐을 싸고 나가려 하여 "내가 잘못했어"라고 사과했는데 피해자가 욕을 하며 나가버렸다.'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 이와 같은 취지로 진술하고 있다. 이와 같은 피고인의 진술은 그 내용이 상당히 구체적이고, 성관계 전후의 상황에 들어맞는 측면이 있어, 그 신빙성을 가볍게 배척하기는 어렵다.
⑦ 그밖에 피해자는 피고인과의 혼인생활 중 내키지 않았지만 다툼 이후 화해등을 목적으로 성관계를 한 경우도 있어 보이는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 직후 병원에서 진료를 받거나, 피고인과 대화를 나누던 중에는 강압적인 성관계가 있었다는 진술만을 하였고, 구체적인 폭행의 내용에 대하여는 진술하지 않았던 점, 피고인의 진술 내용 등에 비추어 볼 때 피해자가 내심으로 피고인과의 성관계를 원하지 않았으나 피고인의 요구로 마지못해 피고인과의 성관계에 응하였다가 성관계도중 고통을 느끼고 성관계를 거부하였을 가능성을 완전히 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자와 성관계를 하던 중 피해자가 거부 의사를 밝힌 뒤에도 계속하여 성관계를 하였다고 하더라도 이러한 행위로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 본질적으로 침해되었다고 보기는 부족하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.