불법영득의사 의미와 실제사례

불법영득의사는 재산범죄에서 가장 핵심이 되는 쟁점 중 하나입니다.
겉으로는 금전을 받거나 재산을 사용한 사실이 같아 보이더라도, 불법영득의사가 인정되는지 여부에 따라 처벌과 무죄가 명확히 갈리기 때문입니다.

이 글에서는 불법영득의사 의미, 불법영득의사에 따른 실제 처벌 사례와 무죄 사례에 대해 소개해드리도록 하겠습니다.

1. 불법영득의사 의미

불법영득의사란?

불법영득의사 내지 불법이득의사란 타인의 재물이나 재산상의 이익을 자기 소유인 것처럼 이용하거나 처분하려는 의사를 의미합니다.
단순히 재물을 점유하거나 일시적으로 사용하는 마음만으로는 부족하고, 반환 의사 없이 사실상 영구적으로 자기의 지배 아래 두려는 내심의 의도가 있어야 합니다.

불법영득의사는 재산범죄에서 문제되는 구성요건요소로서, 대표적으로 절도죄, 사기죄, 횡령죄, 배임죄, 공갈죄에서 문제됩니다.

불법영득의사와 고의의 구별

불법영득의사와 고의는 모두 범죄 성립에서 중요한 주관적 요소이지만, 그 의미와 판단 기준은 명확히 구별됩니다.

고의란, 자신의 행위와 결과에 대한 인식 및 의사를 의미합니다.
반면 불법영득의사는 재산범죄에서 요구되는 별도의 요건으로, 행위와 결과에 대한 인식이 아니라 타인의 재물이나 재산상 이익을 자기 소유처럼 지배·처분하려는 별도의 의사를 의미합니다.
따라서 행위자가 재물을 취득한 사실을 인식하고 이를 의도한 경우 ‘고의’는 인정되지만, 반환할 의사가 있었거나 일시적 사용에 그친 경우라면 ‘불법영득의사’는 부정될 수 있습니다.

고의, 미필적 고의의 의미와 실제 사례는?

관련 대법원 판례

대법원은 불법영득의사의 의미를 형식적으로 좁게 보지 않고, 실제 행위의 내용과 결과를 기준으로 판단해야 한다는 입장을 분명히 하고 있습니다.

아래 판결에 따르면 불법영득의사는 타인의 물건을 영구히 소유하려는 의사까지 요구되는 것은 아니며, 권리자를 배제하고 자기 소유물처럼 이용하거나 처분하려는 의사가 있으면 족하다고 보았습니다.
특히 일시 사용을 주장하더라도, 그 사용으로 인해 물건의 경제적 가치가 상당 부분 소모되었거나, 장시간 점유되었거나, 본래 장소에서 벗어나 사실상 회수가 곤란해진 경우라면 불법영득의사는 부정되지 않습니다.

대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조).

반대로 사용으로 인한 가치 감소가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 사용 직후 곧바로 반환한 경우라면 소유권을 침해하려는 의사가 있다고 볼 수 없어 불법영득의사는 부정된다고 판시하였습니다.
결국 무단 사용이라는 외형만으로 불법영득의사가 당연히 인정되는 것은 아니며, 사용으로 인한 실질적 손해와 지배 상태의 변화가 판단의 핵심 기준이 됩니다.

대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 등 참조).

2. 불법영득의사 실제 사례

불법영득의사 및 불법이득의사는 실제로 많은 재산범죄 형사사건에서 문제되고 다투어지고 있습니다.
아래에서는 불법영득의사가 인정된 사례와 부정된 사례를 소개해드리겠습니다.

불법영득의사 인정된 처벌사례

사건의 개요

아래 사건은 회사 자금을 사실상 관리하던 지위에 있던 피고인이, 특정한 목적을 위해 입금된 자금을 임의로 사용한 사안입니다.

피고인은 건설업 면허를 대여한 이후, 피해자가 건축 자금으로 대출받아 회사 계좌에 입금한 금원을 인출하여 사용하였습니다.
문제 된 자금은 건축 공사라는 명확한 목적 아래 관리되어야 할 돈이었음에도, 피고인은 수차례에 걸쳐 이를 피해자에게 지급하지 않고 임의로 소비했던 것입니다.

법원의 판단

이에 대해 피고인은 불법영득의사가 없었다는 주장을 하였습니다.

그러나 법원은 횡령죄에서의 불법영득의사는 영구적인 취득 의사까지 요구되지 않는다는 전제하에, 이 사건에서 문제 된 자금은 특정 공사 목적을 위해 입금된 돈으로서 피고인이 이를 다른 용도로 사용하는 것은 허용될 수 없다고 판단하였습니다. 이후 일부 금원이 다른 계좌를 통해 공사대금으로 지급되었다는 사정은 범행 이후의 사후 정산에 불과하여, 이미 성립한 불법영득의사 판단에는 영향을 미치지 않는다고 명확히 하였습니다.

그 결과 법원은 피고인에게 불법영득의사가 인정된다고 보아 횡령죄 성립을 인정하고 피고인에게 징역 10월의 실형을 선고하였습니다.

서울서부지방법원 주문 피고인을 징역 10월에 처한다. 이유 1. 범죄사실 피고인은 주택건설업 등을 목적으로 하는 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)의 감사이자 실제 운영자로 위 회사의 자금관리 등 회사운영 업무 전반을 담당하고 있다. 피고인은 2016. 4월경 건설업 면허가 없는 피해자 C에게 8,000만 원을 받고 건설면허를 대여하였고, 피해자는 B의 명의로 의정부시 D, E에서 20세대 빌라를 시공하다가 공사대금이 부족하여 F로부터 B의 명의로 PF대출을 받게 되었고, F은 G을 통해 B의 H계좌로 2016. 4. 18. 240,000,000원, 같은 해 5. 20. 302,000,000원 등 합계 542,000,000원의 대출금을 송금해 주었다. 피고인은 B의 계좌를 보관하고 있음을 이용하여, 2016. 4. 19. 서울 이하 장소불상지에서 52,719,633원을 인출하여 B의 운영자금으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 5. 31. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 17, 19 내지 22의 기재와 같이 모두 21회에 걸쳐 합계 243,105,132원을 피해자에게 지급하지 아니하고 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 증거의 요지 피고인의 일부 법정진술 증인 C의 법정진술 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 대질 부분 각 포함) 고소장 등기사항전부증명서(주)B, 거래내역 3. 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 4. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 B의 H 계좌를 보관하면서 그 자금 중 일부를 B의 운영자금으로 임의로 소비한 사실이 있기는 하나, 피고인은 B의 다른 계좌, 즉 I 계좌에서 피해자가 진행하던 공사의 대금으로 83,229,900원을 지급하였는바, 위 금액에 대하여는 피고인에게 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없어 횡령죄로 처벌하여서는 안 된다. 5. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상, 법률상 처분하는 의사가 있으면 인정되는 것인바, 피고인 및 변호인의 주장에 의하더라도, 피고인은 B의 H 계좌에 입금되어 있던 피해자의 돈을 자신의 이익을 꾀할 목적으로 사용한 것이므로 피고인에게는 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이고, 피고인이 그 주장과 같이 B의 I계좌에 입금되어 있던 다른 자금을 실제 피해자가 시행하는 공사의 대금지급을 위하여 사용하였다고 하더라도, 이는 횡령죄 성립 이후 피해회복에 관한 것으로, 피고인에 대한 횡령죄의 불법영득의사 인정에는 장애가 되지 않는다. [피고인 및 그 변호인은 B의 H 계좌에 입금된 돈이 특정성을 요하지 않는 돈이라는 취지로도 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피해자는 피고인으로부터 B의 면허를 빌려 의정부시 D, E 지상에 빌라를 건축하려고 계획하고 그 자금을 F로부터 빌려 B의 H 계좌로 입금받은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 위 자금의 보관 경위 등에 비추어 보면, B의 H 계좌에 입금된 돈은 피해자가 위 빌라 건축이라는 특정한 목적을 위하여 사용하기 위하여 빌린 것이므로 피고인이 그 목적 이외의 용도로 위 돈을 임의로 사용해서는 안 된다고 봄이 옳다. 즉 위 돈은 특정성을 요하지 않는 돈이 아니다] 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역 (6월~2년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 선고형의 결정 피고인은 피해자에게 건설면허를 대여한 다음 피해자가 건축을 위하여 입금받은 대출금의 일부를 자신의 이익을 위하여 사용하였는바, 그 죄질이 좋지 않고, 이 사건 범행의 피해액 또한 약 2억 5,000만 원에 이르는 거액인 점, 그럼에도 약 1억 원이 넘는 손해가 실제 회복되지 않은 점, 피고인은 일부 범행에 대하여 합리성 없는 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 관련 민사소송의 판결문에 의하면, 실제 피고인이 피해자에게 지급하여야 하는 공사대금 중 상당 부분을 지급하였고 이를 감안하여 피고인과 피해자 사이에 횡령금에 대한 정산이 이루어진 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

불법영득의사 부정된 무죄사례

사건의 개요

이 사건은 종중 대표로서 종중 자금을 관리하던 피고인이, 종중 명의 계좌에서 현금을 여러 차례 인출해 개인적으로 소비했다는 혐의로 업무상횡령죄로 기소된 사안입니다.
검사는 일정 기간 동안 반복된 현금 인출 행위를 근거로, 해당 금원이 종중과 무관하게 사용되었다고 보아 횡령금액을 특정하였습니다.

법원의 판단

이에 대해 청주지방법원 충주지원은, 피고인이 종중 계좌에 카드가 없어 개인 카드로 종중 식대 등을 결제한 후 현금으로 충당했고 이에 부합하는 영수증과 거래내역, 증언이 존재한다는 점에 주목하였습니다.
이에 반하여 인출된 금원이 종중 업무와 무관하게 사용되었다는 점을 뒷받침할 직접적인 증거는 없었습니다.
한편 종중이 신설된 조직으로 회계 규율이나 대표 보수에 관한 기준이 없었던 점을 고려할 때, 사용 금액의 적정성 문제만으로 불법영득의사를 인정하기는 어렵다고 판단하였습니다.

그 결과 법원은 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다고 보아 무죄를 선고하였습니다.

청주지방법원 충주지원 주문 피고인은 무죄. 이유 1. 공소사실 피고인은 2017. 6. 17.경 피해자 B 종중의 대표로 선출되어 종중 업무를 총괄하고, 종중의 자금이 입금되어 있는 종중 명의의 농협 계좌(C)를 관리하면서 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2018. 5. 5.경 불상의 장소에 설치되어 있는 현금자동지급기에서 현금 60,000원을 인출하여 그 무렵 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 합계 11,790,000원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실에 기재된 횡령금 1,179만 원이 특정된 경위는 다음과 같다. 고소인 D(종중 총무)는 2018. 5. 5.부터 2019. 3. 5.까지 종중 계좌에서 47회에 걸쳐 현금 인출, 이체된 금액 25,256,500원을 피고인의 횡령금으로 고소하였다. 경찰과 검찰 조사 과정에서 이체 금액은 금융거래내역상 수취인이 명백하여 종중을 위하여 사용된 사실이 소명되어 횡령금에서 제외되었고, 검사는 38회의 현금 인출 전액 1,345만 원을 모두 횡령금으로 특정하여 기소하였다. 피고인이 경찰, 검찰 조사에서 위 현금 인출액에 관하여 소명자료를 제출하였음에도 검사는 현금 인출액의 행방과 사용처에 관한 아무런 규명, 조사 없이 위 현금 인출 전액을 피고인이 임의로 소비한 것으로 간주하여 기소한 것이다. 이 사건 공판 과정에서 피고인의 소명자료를 조사한 결과 피고인이 인출한 현금으로 종중 재산세를 납부하거나 인출한 금원 중 일부를 곧바로 재입금한 내역이 객관적인 자료로 드러나자, 검사는 이를 반영하여 일부 현금 인출액을 횡령금에서 제외하고 36회 인출액 1,179만 원을 횡령금으로 특정한 것이다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결). 피고인의 변소는 다음과 같다. 즉 위 기간 중 종중 계좌에 연결된 신용, 체크카드가 없었기 때문에 피고인은 개인 신용카드로 종원 모임의 식대 등을 결제하고 그 전후에 종중 계좌에서 현금을 인출하여 충당하였고, 나머지 현금 인출액은 종원들의 교통비로 지급하였다는 것이다. 피고인이 제출한 신용카드전표, 영수증, 신용카드거래내역을 현금 인출내역과 대조하면, 상당 부분 피고인의 변소에 부합한다. 또한 종원 E, F의 증언도 이에 부합하고 피고인이 종원들에게 교통비 명목으로 1인당 수 만 원에서 십 수만 원을 주었다는 증언도 피고인의 변소에 부합한다. 이처럼 피고인의 변소에 부합하는 증거는 존재하는 반면, 피고인이 위 현금 인출액을 종중 업무와 무관한 용도에 사용하였다고 볼 만한 증거는 없다. 더욱이 이 사건 종중은 종토 매매를 위하여 2017년 6월 설립된 신생 종중으로서 감사 없이 초대 대표인 피고인과 초대 총무인 고소인이 임원의 전부이고, 종원들로부터 갹출하는 회비 없이 2017년 10월경 매매된 종토의 매각대금이 종중 계좌로 남아있는 재산의 전부이며, 회계 처리에 관한 규율이나 관행도 존재하지 않는다. 한편 위 종토 매매와 종중 내외부의 법적 분쟁으로 당시에 피고인이 처리해야 할 업무는 상당하였던 반면, 대표의 보수나 업무추진비 등에 관한 규율이나 관행도 없었다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 종원들의 식대, 교통비로 사용한 금원이 과다하여 적정하지 않을지라도 명확한 한도와 규율이 없는 상태에서 그것이 피고인의 불법영득의사를 추단할 만한 사정은 되지 않는다. 따라서 위 1,179만 원에 관하여 피고인이 불법영득의사로 이를 인출하여 횡령하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

3. 결론

불법영득의사는 재산범죄의 성립을 좌우하는 핵심 요건으로, 단순한 사용 행위만으로 인정되지 않습니다.
자금의 인출이나 사용이라는 외형이 존재하더라도, 그 경위와 목적, 사용처에 대한 합리적인 설명과 이를 뒷받침하는 객관적 자료가 있다면 불법영득의사는 부정될 수 있습니다.

문제는 위와 같은 판단은 법리와 증거에 대한 종합적 검토를 전제로 하므로, 실제 사건에서는 당사자 혼자서 불법영득의사 유무를 정확히 판단하고 입증하기가 어렵습니다.
이 때문에 재산범죄에 있어서는 초기 단계부터 형사전문 변호사의 전문적인 조력이 필요한 것입니다.