사기전문변호사 – 근저당권 사기죄 무죄 사례

이            유

1. 소송의 경과
가. 원심은 이 사건 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.
나. 검사는 원심판결에 대하여 사실오인을 이유로 항소를 제기하였고, 기존의 공소사실을 아래 제4의 가항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였다. 환송 전 당심은 이를 허가하고 검사의 사실오인 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.
다. 피고인은 환송 전 당심판결에 대하여 상고를 제기하였다. 대법원은 환송 전 당심 판결에는 사기죄의 기망행위, 편취의 범의 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 환송 전 당심판결을 파기환송하였다.
2. 항소이유의 요지
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 돈을 빌려줄 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자 소유의 부동산에 채권최고액 8,000만 원의 근저당권을 설정받아 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 직권판단
검사는 환송 전 당심에 이르러 기존의 공소사실을 아래 제4의 가항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같이 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
4. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 변경된 공소사실의 요지
피고인은 2018. 10.경 장소를 알 수 없는 곳에서, B를 통하여 피해자 C에게 "땅에 담보권을 설정해주면 8,000만 원을 빌려 주겠다"라고 거짓말 하였다.
그러나 사실 피고인은 피해자가 토지를 담보로 제공하더라도 피해자에게 8,000만 원을 빌려줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 10. 2.경 경산시 D에 있는 'E 법무사 사무실'에서 피해자 소유인 경주시 F 외 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 채권최고액을 8,000만 원으로, 채무자를 피해자로, 채권자를 피고인으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정받아 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득하였다.
나. 원심의 판단
원심은 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인과 피해자 사이에 대여금에 대한 이자 및 변제기가 정해지지 않은 점, 피해자가 돈을 지급받지 못하였음에도 근저당권의 말소를 요청하지 않은 점, B가 피고인 주장과 같이 실제 돈을 빌린 사실이 있고, B가 피고인에게 '2018. 10.경 이 사건 부동산을 담보로 피고인으로부터 8,000만 원을 차용하였다'는 내용이 담긴 차용증(증거순번 32번)을 작성해 준 점 등에 비추어, 피해자가 사촌누나인 B의 피고인에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 사기죄의 성립 여부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인등의 재력 · 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정할 때에도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결, 대법원 2025. 6. 12. 선고 2025도2414 판결 등 참조).
근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 근저당권설정계약에 의하여 마쳐진 근저당권설정등기는 유효하고, 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결, 대법원 2010.6. 24. 선고 2010다17840 판결 등 참조).
2) 원심과 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
① 피고인은 2018. 10. 2. 피해자 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 8,000만 원으로, 채무자를 피해자로, 채권자를 피고인으로 하는 이 사건 근저당권을 설정하였다. 피고인과 피해자, B는 2018. 10. 2. 경산에 있는 법무사 사무실에서 이 사건 근저당권설정계약 체결을 위해 만났으나, 피고인과 피해자는 서로 대여금액, 이자, 변제기에 대하여 대화를 나눈 사실이 없고 차용증을 작성하지도 않았다.
② 피고인과 B는 내연관계로, B는 태국마사지샵 운영을 위해 피고인으로부터 이미 4,000만 원을 빌린 상태에서 태국마사지샵 2호점 오픈을 위해 추가로 피고인에게 3,000만 원을 빌려 달라고 요청하였다. 이러한 상황에서 B와 사촌지간인 피해자 소유인 이 사건 부동산에 관하여 2018. 10. 2. 이 사건 근저당권이 설정되었는데, 같은 날 피고인은 B 명의 계좌로 3,000만 원을 송금하였다(증거목록 순번 35, 예금거래내역서).③ B는 2019. 3. 12. 자필로 '2018년 10월경 경주 토지 담보로 8,000만 원을 차용하였고, 이후 현금 2,000만 원을 차용하였다. 2020. 3.까지 상환할 것을 약속한다'는 내용의 확인서(증거목록 순번 32, 차용증)를 작성하여 피고인에게 주었다.
④ 피고인이 2021. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 피해자는 2021. 5.경 피고인을 사기 혐의로 고소하였다.
3) 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인이 피해자로부터 담보를 제공받더라도 피해자에게 8,000만 원을 빌려줄 의사가 없었음에도 피해자를 기망하여 담보가치 상당액을 편취할 의사가 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다.
① 피고인은 수사기관 최초 진술에서부터 환송 전 당심법정에 이르기까지 일관되게 B가 돈을 추가로 대여해 줄 것을 요청하자 이를 위해서는 담보 제공이 필요하다고 말하였다고 주장하였다. 피고인은 B에게 이미 4,000만 원을 대여한 상태에서, 이 사건 근저당권 설정 당일 3,000만 원을 추가로 지급하였는데, 이 사건 근저당권의 채권최고액 8,000만 원은 피고인이 B에게 대여한 총 7,000만 원의 원금과 이에 대한 이자채권의 지급을 담보하고자 하는 금액과 유사하다. 이에 반하여 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 '피고인으로부터 차용할 원금 그대로 채권최고액을 설정하였다'는 취지로 진술하였는데, 이는 차용 원금에 이자채권을 더하여 채권최고액을 정하는 일반적인 거래관행에 배치된다.
② B가 2019. 3. 12. 피고인에게 자필로 작성하여 준 확인서의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이 없다. 확인서에 기재된 내용에 의하면 B가 피고인으로부터 '이 사건 부동산을 담보로 2018. 10.경까지 8,000만 원을 차용'한 사실이 인정되고, 이는 이 사건 근저당권이 피해자에 대한 대여금 채권을 담보하기 위한 것이 아니라 B에 대한 당시까지의 대여금 채권을 담보하기 위해 설정된 것이라는 취지의 피고인 주장에 부합한다. 또한 피고인의 지인인 H은 환송 전 당심법정에서 '피고인이 B에게 돈을 빌려주려고 하는데, 이 사건 부동산의 담보여력이 8,000만 원이 되는지 확인해 달라는 부탁을 받아 승낙했다. 피고인이 B에게 돈을 빌려준다고 들었다.'라고 진술하였는데, H의 이 부분 진술도 이 사건 근저당권이 B에 대한 대여금 채권을 담보하기 위해 설정되었다는 피고인 주장에 부합한다.
③ 피고인과 피해자는 2018. 10. 2. 이 사건 근저당권설정계약 체결을 위해 만났으나, 피고인과 피해자는 서로 대여금액, 이자, 변제기에 대하여 대화를 나눈 사실이 없고 차용증을 작성하지도 않았다. 또한 피해자는 피고인으로부터 돈을 받지 않은 상태에서 이 사건 근저당권을 설정해 주었는데, 당시 피고인으로부터 언제, 어떠한 방식으로 돈을 지급받을 것인지에 관하여 의논한 사실이 없고, 피고인에게 돈을 지급받을 계좌를 알려 준 사실도 없으며(피해자는 제1심법정에서 근저당권설정계약 후 2일 내지 3일 후 근저당권설정등기가 완료되면 피고인이 돈을 송금해 주기로 하였다고 증언하였으나, 돈을 송금 받을 피해자의 구체적인 계좌번호를 피고인에게 알려 주지도 않았다), 서로 연락처를 교환하지도 않았다.
④ 피해자는 이 사건 근저당권이 설정된 후 상당 기간이 지나도록 피고인으로부터 돈을 받지 못하였음에도 피고인에게 직접 돈을 달라고 요구하거나 이 사건 근저당권의 말소를 요청한 사실이 없다. 결국 피해자는 피고인으로부터 돈을 차용하지도 못하고 이 사건 부동산의 담보가치만을 상실하게 된 것인데, 이는 사업 확장을 위해 급히 돈이 필요하여 피고인에게 이 사건 근저당권을 설정해 주게 되었다는 피해자 주장과 배치된다.
⑤ 피해자와 B는 사촌지간으로서, 피해자는 이 사건 근저당권을 설정하기 전부터 B에게 피해자 명의 신용카드를 사용하도록 허락하고, 신용불량자인 I (B의 동생)을 위해 피해자 명의 은행 계좌를 사용하도록 허락하는 등 각종 편의를 제공한 사실이 있고, B와 I에게 수회에 걸쳐 적지 않은 돈을 빌려준 사실도 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, B의 부탁에 따라 사촌지간인 피해자가 B의 피고인에 대한 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공하였다고 볼 여지가 충분히 있다.
⑥ 이 사건 근저당권설정계약에 채무자가 B가 아닌 피해자로 기재되어 있고, 피고인이 임의경매를 신청하면서 '피고인이 피해자에게 8,000만 원을 대여하였다'라고 기재하였으나, 법률전문가가 아닌 피고인이 담보물을 제공한 물상보증인을 채무자로 기재한 것이 전혀 납득되지 않는 것도 아니다.
⑦ B는 피고인으로부터 다액의 돈을 차용하였음에도 그중 상당 부분을 변제하지 못한 것으로 보인다. 피고인이 2021. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하자 피해자는 얼마 지나지 않아 피고인을 사기 혐의로 고소하였다. 피해자와 B의 일치된 이해관계를 고려하면, 피해자가 피고인을 고소한 경위가 의심스럽다.
⑧ 피해자가 B의 피고인에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공한 것으로 보이므로, 비록 이 사건 근저당권설정계약서와 등기부상 채무자가 B가 아닌 피해자로 기재되어 있다 하더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 실제채무자인 B의 채무로서 유효하다.
5. 결론
원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실은 위 제4의 가항 기재와 같고, 제4의 다항에서 살펴 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.