주 문피고인을 판시 2021고단3483 사건에 관하여 징역 8월에, 판시 2022고단4215 사건에 관하여 징역 1년 6월에 각 처한다.
이 사건 공소사실 중 2022고단4215 사건의 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공전자기록등불실기재의 점, 불실기재공전자기록등행사의 점은 각
무죄.
배상신청인의 배상신청을 각하한다.
이 유
『2021고단3483』
[범죄전력]
피고인은 2018. 1. 18. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역10월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 26. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
1. 2015. 4.경 범행
피고인은 2015. 4. 초순경 김해시 삼방동 이하 상호불상의 식당에서, 피해자 B에게 "사장님, 제가 C아파트를 계약하려고 하는데 돈이 부족하니 계약금 조로 30,000,000원만 빌려주면 1개월 후에 갚겠다"라고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 C아파트를 매입하려고 한 사실이 없었고 사업 실패로 인해 신용불량인 상태였으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2015. 4. 4. 10,000,000원, 2015. 4. 21. 19,800,000원을 피고인의 처 D 명의 E은행 계좌로 송금받았다.
이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
2. 2017. 8. 10. 범행
피고인은 2017. 6. 초순경 부산시 동래구에 있는 F 옆 상호불상의 부동산 사무실에서, 피해자에게 "경남 고성군 G, H, I, J에 있는 잡종지를 피해자, 피고인, K 3명이서 공동으로 구입하고 3등분하여 나누어 줄 테니 계약금으로 30,000,000원을 보내 달라"라고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같이 신용불량 상태로 위 L 토지 잔금을 마련할 구체적인 계획이나 방법이 없었고 피해자로부터 계약금 명목으로 돈을 받더라도 일부를 교통사고 합의금·면책금 등으로 사용할 생각이었으므로 결국 위 L 토지를 매입하여 피해자에게 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 8. 10. 위 L 토지 계약금 명목으로 30,000,000원을 피고인 명의 M조합 계좌로 송금받았다.
이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
『2022고단4215』
피고인은 2018. 8. 9.경 피해자 N(개명 전 O)과 P 사이에서 P가 피해자에게 변제해야 할 채무에 대한 변제 이행 합의를 중개하는 업무를 하게 되었다.
1. 횡령
피고인은 2018. 8. 9.경 불상의 장소에서, 피해자와 P 사이에 작성된 변제확인서 내용에 따라 P로부터 합의금 7,000만 원을 Q 법무사 사무실 업무용 계좌인 R 명의 S은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 그 중 2,000만 원을 위 R 명의 S은행 계좌 및 Q 명의 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자의 승낙을 받지 않고 2018. 12. 11.경 위 R 명의 S은행 계좌에서 300만 원, 위 Q 명의 계좌에서400만 원을 피고인의 처 D 명의 계좌로 이체받고, 위 Q 명의 계좌에서 2019. 1. 23.경400만 원, 2019. 2. 20.경 500만 원, 2019. 5. 30.경 100만 원을 피고인의 아들 T 명의 계좌로 이체받는 등 합계 1,700만 원을 이체받아 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다.
이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.
2. 배임
피고인은 2018. 8. 17.경 불상지에서 피해자와 P 간의 변제 이행 합의에 따라 피고인이 P로부터 P 운영 회사인 ㈜U 소유 아파트 3채[V 아파트 W호, X호, Y호] 소유권이전 등기에 필요한 서류를 받아 위 아파트 3채의 소유권을 피해자 명의로 이전해 주기로 하였으므로, 피고인은 그 이행을 충실히 할 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 8. 17.경 부산지방법원 동부지원에서 위 아파트 3채를 피고인 명의로 소유권이전 등기하여 위 아파트의 시가에서 피담보채권액 등을 뺀 실제 교환가치인 불상액
의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
이로써 피고인은 불상액의 재산상 이익을 취하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
증거의 요지
[2021고단3483]
1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제5회 공판조서 중 증인 B의, 제6회 공판조서 중 증인 B, K, Z의 각 진술기재
1. 부동산매매계약서, 각 거래내역, 등기사항전부증명서
[2022고단4215]
1. 제10회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 AA, P의 법정진술
1. 제11회 공판조서 중 증인 N, Q의 각 진술기재
1. 변제확인서, 부동산등기부등본 9매, 인증서, Q, R 명의 계좌거래내역
[판시 전과]
1. 범죄경력 자료조회서, 수사보고(후단경합범 확인), 판결문
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 배상신청의 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임 범위가 명백하지 아니함)
피고인과 변호인의 주장에 대한 판단
1. 2015. 4.경 사기 범죄사실에 관하여
가. 주장 요지
피해자는 피고인이 임대차 기간 만료와 관련된 문제로 신경쓰고 있다는 것을 알게 되자 스스로 피고인에게 돈을 빌려주겠다고 하였고, 피고인은 피해자에게 C아파트를 계약한다는 명목으로 3,000만 원을 빌려달라고 말하지 않았다. 따라서 피고인은 피해자를 기망하지 않았다.
나. 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 2015. 4.경 변제의사와 능력이 없음에도 피해자로부터 C 아파트를 계약하는데 필요하다는 명목으로 돈을 대여받았다고 판단된다.
① 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 C아파트를 계약하려고 하니 3,000만 원을 빌려주면 1개월 후에 갚겠다고 말하여 피고인에게 돈을 빌려줬다'는 취지로 진술하였다(피해자는 2022. 7. 19. 이 법정에서 주로 위와 같은 취지로 진술하다가 한 차례 다른 취지의 진술하였으나, 그 진술은 전체 내용, 전후 맥락등에 비추어 착오에 의한 것으로 보인다).
② 피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 후 몇 개월이 지나도 돈을 변제하지 못하자 피해자는 피고인에게 차용증 작성을 요구하였고, 피고인은 '2015. 4. 21. 3,000만 원을 차용하였고, 2015. 6. 15.까지 변제하기로 한다'는 내용의 차용증을 작성하여 이를 피해자에게 교부하였는데, 이러한 차용증의 내용, 차용증 작성 경위도 피해자의 진술에 부합한다.
③ 피고인은 당시 살고 있던 거주지의 차임(월 50만 원)을 지급하지 못해 임대차보증금 2,500만 원이 전액 공제되어 임대인으로부터 거주지의 인도를 요구받던 상황이었고, 피해자로부터 대여받은 돈 중 2,500만 원은 임대차보증금으로, 나머지는 신용카드대금, 생활비 등에 사용하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 피고인은 당시 단기간 내에 3,000만 원 정도의 수익을 얻을 수 있는 업무를 수행하거나 사업을 진행하고 있지 않았던 것으로 보이고, 실제로 대여일로부터 9년이 넘게 지난 현재까지 피해자에게 대여금 중 일부도 변제하지 않고 있다.
④ 피고인은 경찰에서 '당시 전세를 살고 있었는데 "집주인이 집을 비우라고 한다"고 말하자 피해자가 "이래 가지고 다른 일이 되겠냐. 우선 문제를 해결하고 다른 일을 하라"고 말하며 돈을 입금해주었다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 대여한 돈을 임대차보증금에 사용하였다는 사실을 검찰 조사에서 처음 알았다고 진술하였는데, 피해자로서는 피고인이 차임을 지급하지 못하여 임대차보증금이 전액 공제될 정도로 자금 사정이 좋지 않았고, 대여받은 돈중 상당액을 임대차보증금 지급에 사용할 것이라는 점을 알았다면 알게 된 지 1개월 정도밖에 되지 않은 피고인에게 적지 않은 액수의 돈을 선뜻 빌려주지 않았을 것으로 보인다.
2. 2017. 8. 10.경 사기 범죄사실에 관하여
가. 주장 요지
피고인은 피해자로부터 경남 고성군 G, H, I, J에 있는 잡종지(이하 '이 사건 토지')의 계약금 명목으로 송금받은 3,000만 원 중 1,000만 원을 피고인의 개인적 목적으로 사용하긴 하였으나, 나머지 2,000만 원은 실제로 이 사건 토지 매매대금으로 사용하였고, 당시 매매대금 잔금을 마련할 구체적인 계획이 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 3,000만 원을 편취하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 피해자로부터 이 사건 토지 계약금 명목으로 송금받은 돈 중 일부를 개인적 목적으로 사용할 생각이었고, 이 사건 토지 잔금을 마련할 구체적인 계획이 없었음에도 피해자에게 위와 같은 사실을 숨기고, 피해자로부터 3,000만 원을 교부받아 편취하였다고 판단된다.
① 피고인과 K은 2017. 6. 16. 주식회사 AB을 대리한 Z와 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 매매대금 6억 원(계약금 4,000만 원, 중도금 없음, 잔금 1억 6,000만 원, 근저당권 피담보채무 4억 원 인수)에 매수하는 계약을 체결하였는데, 계약금 중 2,000만 원은 피고인이 같은 날 AB 측에 송금하였고, 나머지 2,000만 원은 Z가 대신 지급하는 것으로 하되, K이 Z로부터 2,000만 원을 대여받는 것으로 처리하였다. 그 후 피고인, K, 피해자는, 합계 1억 원(피고인 4,000만 원, K과 피해자 각 3,000만 원)을 투자하여 이 사건 토지를 매수하기로 합의하였고, 그에 따라 피고인은 2017. 8. 10. 피해자로부터 이 사건 토지 계약금 명목으로 3,000만 원을 송금받았다.
② 그런데 피고인은 위 3,000만 원 중 1,000만 원을 교통사고 합의금 등으로 사용하여 피해자에게 고지한 용도대로 사용하지 않았다. 만약 피해자가 그러한 사실을 알았다면 피고인에게 3,000만 원을 전액 송금하지는 않았을 것으로 보인다.
③ 피고인은 2017. 8. 10. 피해자로부터 3,000만 원을 송금받아 2017. 8. 11. K의 누나 명의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 2017. 8. 14. Z의 배우자 명의 계좌로 1,000만 원을 송금함으로써 Z가 대신 지급한 계약금 2,000만 원 중 1,000만 원을 변제하였는데, 위와 같이 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 송금받을 당시 피고인, K이 AB에 실제로 지급한 돈은 2,000만 원에 불과하였고, Z에게 변제하여야 할 금액이 2,000만 원이었으므로, 피해자로부터 송금받은 돈을 전부 매매대금 지급에 사용하더라도 잔금을 1억 5,000만 원이나 더 마련해야 하는 상황이었다.
④ 그런데 피고인은 당시 자금사정이 좋지 않았고, 현재까지 피고인이 지급하기로 합의한 4,000만 원 중 2,000만 원만 투자하였을 뿐 나머지 2,000만 원을 투자하지 않고 있다.
⑤ 이에 대해 피고인은 이 사건 토지 중 일부를 인접 토지의 진입로로 활용할 수 있도록 분할한 다음 이를 인접 토지 소유자인 AC에게 매도하는 방법 등으로 매매대금을 마련할 계획이었다고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 다른 투자자를 모집해서 잔금을 지급하려고 하였다는 취지로 진술하였을 뿐 위와 같은 계획에 관하여 언급한 바 없는 점, 위 계획을 추진하는 과정에서 AB과 AC가 합의서를 작성한 시기는 피고인이 피해자로부터 돈을 송금받기 전인 2017. 8. 4.인데, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 다른 투자자를 모집하거나 대출을 받아 잔금을 마련하겠다고 말하였다'는 취지로 진술하였을 뿐 위 계획에 관하여 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인이 피해자로부터 돈을 송금받을 당시 위 계획은 그 실현 가능성이 낮다고 평가되고 있던 것으로 보인다.
⑥ 설령 이 사건 토지 잔금을 마련할 구체적인 계획이 있었다고 하더라도 피고인이 용도를 일부 속이고 피해자로부터 돈을 교부받은 이상 그 교부액 전부에 대한 사기죄가 성립하고, 그 후 피고인이 그중 일부를 실제 교부받은 용도대로 사용하였다는 사정은 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 취지 참조. 이는 양형에 있어 참작할 사유임).
2. 2022고단4215 범죄사실에 관하여
가. 주장 요지
1) 피고인은 피해자의 승낙을 받아 R 및 Q 명의 계좌에 있는 돈을 사용하였으므로, 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없다.
2) P는, 피고인이 P로 인해 부담하게 된 세금 등의 대가로 주식회사 U 소유의 부산기장군 V 아파트(이하 '이 사건 아파트') W호, X호, Y호(이하 '이 사건 3세대')의 소유권을 피고인에게 이전해주기로 하였을 뿐 피해자에게 이전해주기로 하지 않았으므로, 피고인에게 이 사건 3세대의 소유권을 피해자에게 이전해주어야 할 임무가 존재하지 않고, 피고인이 이 사건 3세대의 소유권을 이전받는 행위를 배임행위로 볼 수 없다.
나. 인정사실
1) 피고인은 피해자를 대리하여, 2018. 5. 2. 부산지방검찰청 동부지청에 'P가 피해자의 돈을 편취하였다'는 내용의 고소장을 제출하였고, 그 후 P와 위 사건(이하 '종전 고소사건')에 관한 합의를 진행하였다.
2) 종전 고소사건 합의 과정에서 2018. 8. 3. P가 실질적으로 운영하던 U 명의로 다음과 같은 내용의 확인서가 작성되었다.
3) 2018. 8. 9. U 명의로 다음과 같은 내용의 변제확인서(이하 '이 사건 변제확인서')가 작성되었다.
이 사건 변제확인서에는 다음과 같은 내용의 확약서(이하 '이 사건 확약서')가 첨부되어 있다.
4) 이 사건 변제확인서에 따라 U가 2018. 8. 9. 피해자에게 지급하기로 한 2억 원 중 1억 3,000만 원은 피해자가 공탁금 1억 3,000만 원을 출급하는 방법으로 지급받기로 하였고, 나머지 7,000만 원은 2018. 8. 9. U 계좌에서 Q 법무사의 딸인 R 명의 계좌로 이체되었다. P는 같은 날 피고인으로부터 종전 고소사건에 대한 고소취하서를 교부받아 이를 수사기관에 제출하였다. 한편 R 명의 계좌로 이체된 7,000만 원 중 5,000만 원은 2018. 10. 23. 피해자 명의 계좌로 이체되었다.
5) P와 피해자는, 이 사건 변제확인서 중 제2항의 이행을 담보하기 위하여 또는 제2항을 대신하여 이 사건 아파트 AH호, AI호, AJ호, AK호, AL호, AM호(이하 '이 사건 6세대')에 관하여 채권자를 피해자로 한 근저당권을 설정하기로 하고, 이 사건 변제확인서 제3항의 내용 중 이 사건 아파트 AD호, AE호를 이 사건 3세대로 변경하기로 하는 내용의 구두합의(이하 이 사건 변제확인서에 따른 합의와 위 구두합의를 합하여 '이 사건 합의'라 한다)를 하였다.
6) 이 사건 합의에 따라 2018. 8. 10. 이 사건 6세대에 관하여 근저당권(근저당권자 피해자, 채무자 U, 채권최고액 3억 6,000만 원)(이하 '이 사건 근저당권') 설정등기가 마쳐졌다. 한편 2018. 8. 17. 이 사건 3세대에 관하여 피고인 앞으로 2018. 8. 8.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
7) 2018. 11. 9. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 부동산임의경매개시결정(부산지방법원 동부지원 AN)이 내려졌다. 그 후 2018. 12. 26. P와 U 명의로 다음과 같은 내용의 채무이행각서(이하 '이 사건 채무이행각서')가 작성되었고, 피해자는 같은 날 임의경매개시신청을 취하였다.
8) 피고인과 피해자는, 2019. 11. 22. 법무사 AP이 동석한 자리에서 이 사건 근저당권 및 그 피담보채권에 관한 '채권 및 근저당권 양도증서'의 양도인, 양수인란과 근저당권 이전등기신청 사무 등에 관한 '위임장'의 위임인 란에 각각 자필로 자신들의 이름을 기재하였고, 2019. 11. 25. 이 사건 근저당권에 관하여 피고인 앞으로 2019. 11. 22.자 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다.
다. 판단
1) 횡령의 점에 관하여
인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인은 U가 피해자에 대한 변제 명목으로 Q 측에게 송금한 7,000만 원 중 2,000만 원을 피해자를 위하여 사실상 보관하는 자에 해당하고, 피고인이 그중 1,700만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정된다.
① 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인에게, 피해자의 일을 보는데 필요하면 2,000만 원을 사용하라고 말했고, Q에게, 피고인이 피해자의 일을 보는데 필요하다고 말하면 돈을 빼주라고 말했다'는 취지로 진술하였다. Q 역시 이 법정에서 '피해자 명의
계좌로 7,000만 원 중 5,000만 원을 이체한 다음 피해자에게 전화로 피고인이 일할 것이 있어서 2,000만 원은 그때그때 사용한다고 하는데 송금 안 해도 되냐고 물어보니 피해자가 그렇게 하라고 대답했다. 피고인도 피해자와 관련된 일을 하는데 2,000만 원을 쓰겠다고 말했다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술을 종합하면 2,000만 원은 피해자와 관련된 사무 처리에 사용하여야 하는 것으로서 그 용도가 정해진 금원이라고 할 것인데, 피고인은 Q으로 하여금 피고인의 배우자, 아들 명의 계좌로 합계 1,700만 원을 송금하도록 한 다음 이를 생활비 등으로 사용하였다.
② 이에 대해 피고인은 사전에 피해자로부터 1,700만 원의 사용에 대한 승낙을 받았다는 취지로 주장하고 있고, 수사기관에서는 1,700만 원은 피고인이 피해자로부터 대여받은 돈으로서 피해자와 추후에 정산해야 한다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인과 피해자는 차용증 등을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 대여금의 변제일, 이자 등도정하지 않았던 점, 피해자는 약 20년 전 피고인에게 대여한 1억 5,000만 원을 변제받지 못하고 있었는데, 이러한 상황에서 피해자가 변제일, 이자 등도 정하지 않은 채 피고인에게 추가로 돈을 대여할 이유가 없어 보이는 점 등을 고려하면 피고인이 사용한 1,700만 원은 피고인이 피해자로부터 대여받은 돈이라고 보기 어렵다.
③ 피고인은 피해자와 2,000만 원 중 피고인이 개인용도로 사용한 금액을 정산해야 한다고 하면서도 피고인이 사용한 돈의 정확한 액수를 알지 못하고 있었다. 나아가 Q이 피고인에게 2,000만 원의 사용내역 표를 보냈는데도 불구하고 피고인은 피해자에게 위 표를 보내거나 위 표에 대해 설명해주지 않았고, 돈을 사용하기 전·후로 피해자에게 사용처를 정확히 고지하지도 않았다.
2) 배임의 점에 관하여
가) 쟁점
이 사건 합의의 내용이 'U가 피고인에게 이 사건 3세대의 소유권을 이전해주기로 하는 것'이라면, 피고인은 피해자의 대리인이 아니라 계약주체가 되므로, 이 사건 3세대 소유권 취득과 관련한 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 이 사건 합의의 내용이 U가 피해자에게 이 사건 3세대의 소유권을 이전해주기로 하는 것이라고 하더라도 '이 사건 변제확인서'에 '피해자 또는 피해자가 지정하는 이에게 등기 서류 일체를 주기로 한다'라고 기재되어 있으므로, 피해자가 피고인을 이 사건 3세대의 소유권을 이전받을 자로 지정하였다면, U는 피해자가 아닌 피고인에게 이 사건 3세대의 소유권을 이전해 줄 의무가 있으므로, 피고인은 이 사건 3세대 소유권 취득과 관련한 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 합의의 내용이 무엇인지, 피해자가 피고인을 이 사건 3세대의 소유권을 이전받을 자로 지정하였는지에 관하여 본다.
나) 이 사건 합의 내용
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2018. 8. 3.자 확인서에는 U가 이 사건 아파트 2세대의 소유권을 이전해주기로 한 상대방이 피고인으로 해석될 수 있는 내용이 포함되어 있고, 이 사건 3세대에 관하여 피고인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 등기원인이 '2018. 8. 8.자 매매계약'이기는 하나, 2018. 8. 9. 작성된 이 사건 변제확인서의 문언에 의하면 U가 위 2세대의 소유권을 이전할 상대방은 '피해자 또는 피해자가 지정하는 자'로 해석되는 점, ② 이 사건 확약서에 '피고인 앞'이라는 문구가 기재되어 있긴 하나, 이 사건 확약서는 이 사건 변제확인서에 첨부된 문서이고, 주된 문서인 이 사건 변제확인서에는 '피해자 귀하', '피해자 또는 피해자가 지정하는 자'라고 기재되어 있는 점, ③ 피고인은 전적으로 피해자를 대리하여 P 측과 종전 고소사건에 관한 합의를 진행하였는데, 이 사건 확약서의 '피고인앞'이라는 문언은 이 사건 합의 과정에서 피고인이 피해자와 독립한 계약 주체임을 전제로 기재된 것이 아니라 피고인이 피해자의 대리인으로서 피해자 대신 소유권이전등기에 필요한 서류를 수령할 권한이 있음을 전제로 기재된 것으로 보이는 점, ④ P는 수사기관 및 이 법정에서 '피해자에게 변제해야 할 돈은 5~6억 원 정도이고, 수당, 세금 보전 등 명목으로 피고인에게 지급해야 할 돈은 2~3억 정도로서 위 두 가지를 합하여 이 사건 변제확인서를 작성하였다'는 취지로 진술하였으나, 한편 이 법정에서 '피고인에게 지급할 부분을 이 사건 아파트 소유권으로 특정한 것이 아니라 피고인과 피해자 사이에 알아서 해결하라는 취지로 이 사건 변제확인서를 작성하였다', '피고인이 3억 원 정도는 가져가도 된다고 생각했는데, 혼자의 생각이었고, 피고인이 이 사건 변제확인서에 피고인이 받아야할 수당 등도 포함해달라고 요청하지는 않았다'는 취지로 진술한 점, ⑤ 피고인과 P가 '피고인에게 이 사건 3세대의 소유권을 이전하는 내용'의 합의를 하였다면, 이 사건 변제확인서 제3항에 '피해자 또는 피해자가 지정하는 자'가 아니라 명확히 '피고인'이라고 기재하거나 이 사건 변제확인서 작성 이후 별도의 문서를 작성했을 것으로 보이는 점 등 종합하면 이 사건 합의의 내용은 U가, 이 사건 3세대의 소유권을 피고인에게 이전을 해주기는 것이 아니라 피해자 또는 피해자가 지정하는 자에게 이전해주기로 하는 것이라고 봄이 타당하다.
다) 피해자가 피고인을 이 사건 3세대 소유권을 이전받을 사람으로 지정하였는지
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 피해자에게 이 사건 변제확인서의 내용을 구두로 설명해주었는데, 피해자가 한글을 잘 읽지 못한다고 하더라도 피고인이 피해자에게 이 사건 변제확인서의 문언과 상이한 내용을 설명해주지는 않았을 것으로 보이고, 그에 따라 피해자로서도 이 사건 3세대 소유권 이전의 상대방을 이 사건 변제확인서의 문언과 같이 '피해자 또는 피해자가 지정하는 자'라고 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 채무이행각서에 '피해자가 U로부터 소유권 이전한 호실 중 Y호'라고 기재되어 있는 점에 비추어 피해자와 U는 당시까지 피해자에게 적어도 이 사건 3세대 중 Y호의 소유권이 이전되어 있었거나 이전되어야 한다고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 종전 고소사건에서 2018. 6. 5. 경찰에 출석하여 P의 사기 범행으로 인한 피해자의 피해액이 6억 6,000만 원이라는 취지로 진술하였으나, 피해자를 대리하여 2018. 5. 2. 제출한 고소장에는 피해액이 7억 7,000만원 또는 8억 3,500만 원이라고 기재되어 있으므로, 피해자는 P로부터 이 사건 변제확인서에 기재된 금액 합계 884,680,000원( = 현금 3억 원 + 제주시 토지 매매가 3억 원 + 이 사건 아파트 2호실 가액 284,680,000원) 상당의 피해 회복을 받아야 한다고 인식하고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 3세대는 이 사건 변제확인서에 기재된 284,680,000원 상당의 이 사건 아파트 2호실의 대체물인 점 등을 종합하면 피해자가 이 사건 3세대의 소유권을 이전받을 사람으로 피고인을 지정하였다고 보기 어렵다.
라) 구체적 판단
위 인정사실 및 앞서 본 사정들을 종합하면 이 사건 합의의 내용은 'U가, P의 피해자에 대한 불법행위로 인한 손해배상 채무 또는 대여금 채무 변제에 갈음하여 피해자 또는 피해자가 지정하는 자에게 이 사건 3세대의 소유권 등을 이전해주는 것'이라고 봄이 타당한데, 피해자가 별도로 이 사건 3세대의 소유권을 이전받을 사람을 지정하지 않았으므로, 결국 U는 피해자에게 이 사건 3세대의 소유권을 이전해줄 의무가 있다고 할 것이다.
한편 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 채권자가 아닌 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이므로(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 참조), 그 제3자 역시 위와 같은 채무자의 행위에 적극 가담하여 부동산의 소유권을 이전받았다고 하더라도 배임 범행의 공범이라고 볼 수 없다. 그러나 이 사건에서 피고인은 독립한 거래상대방인 제3자가 아니라 피해자의 대리인이고, 피해자의 대리인으로서 U로부터 이 사건 3세대의 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부받을 권한이 있는 사람이므로, 피고인은 피해자에 대하여 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 할 것이다.
그런데 피고인은 U로부터 이 사건 3세대의 소유권이전등기절차 이행에 필요한 서류를 교부받은 다음 피해자가 아닌 피고인 앞으로 이 사건 3세대에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 이러한 피고인의 행위는 피해자의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하여 피해자와의 신임관계를 저버리는 것으로서 배임죄에 해당한다고 할 것이다.
양형의 이유
○ 불리한 정상 : 범행 내용 등에 비추어 죄책이 가볍지 않음에도 피고인은 범행을 전부 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있음, 편취액, 이득액 등의 합계가 약 3억 7,700만 원에 달함, 피해회복이 전혀 이루어지지 않았음, 재판 진행 중 도망함
○ 유리한 정상 : 피고인이 판시 2022고단4215 사건의 배임 범행으로 취득한 이 사건 3세대의 가액이 불분명함, 동종 전과 및 징역형의 집행유예를 초과하는 전과가 없음, 판시 2021고단3483 사건의 각 죄와 판결이 확정된 판시 도로교통법위반(음주운전)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 함
○ 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정함
무죄 부분
1. 공소사실
가. 사기, 사문서위조
피고인은 2019. 11. 22.경 부산 영도구에 있는 상호불상의 커피숍에서, 한글을 잘 읽지 못하는 피해자에게 "이혼 소송에 대비하여 재산을 현금화하는데 필요한 서류다."라고 거짓말하였다.
그러나 사실 그 문서는 아파트 6채(V 아파트 AH호, AI호, AJ호, AK호, AL호, AM호)에 대한 채권최고액 3억 6,000만 원 상당의 피해자 명의 근저당권을 피고인에게 양도하기 위한 서류였고, 피고인은 위 문서로 피해자 명의 근저당권을 피고인 명의로 이전할 생각이었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 '채권및 근저당권 양도 증서', '위임장'에 서명하게 하였다.
이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 권리 의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 '채권 및 근저당권 양도 증서', '위임장'을 위조하였다.
나. 위조사문서행사
피고인은 2019. 11. 25.경 부산지방법원 동부지원에서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 법원 공무원에게 위와 같이 위조한 '채권 및 근저당권 양도 증서' 및 '위임장'을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.
다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사
피고인은 2019. 11. 25.경 부산지방법원 동부지원에서 사실은 피해자로부터 이 사건 아파트 근저당권을 양도하는데 대하여 동의를 받은 사실이 없음에도 위와 같이 허위내용이 기재된 채권 및 근저당권 양도 증서, 위임장을 작성한 뒤 그 사실을 모르는 등기 담당 공무원에게 제출하여 위 공무원으로 하여금 위 아파트에 관하여 같은 날 채권자를 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 불실의 사실이 기록된 위 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장 요지
피해자는 AP로부터 '채권 및 근저당권 양도증서', '위임장'의 내용에 대한 설명을 듣고 위 문서에 서명하였고, 피고인과 피해자가 체결한 '이 사건 근저당권 및 피담보채권과 경남 창녕군 AR, AS의 소유권을 교환하기로 하는 내용'의 계약에 따라 피고인에게 이 사건 근저당권 및 피담보채권을 양도한 것이다. 따라서 피고인은 위 문서에 관하여 피해자를 기망하지 않았다.
3. 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 법무사 AP은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피해자의 얼굴이 잘 기억나지 않지만 2019. 11. 22. 피해자의 신분증을 교부받아 얼굴을 확인한 다음 피해자에게, "채권 및 근저당권 양도증서", "위임장"의 명칭, 내용, 법률 효과 등에 관하여 설명하였고, 그 후 피해자가 직접 위 문서에 피해자의 이름을 기재하였다'는 취지로 진술하였는데, AP이 허위 진술을 할 이유나 동기가 없어 보는 점, ② AP이 법무사로서 평소 업무 처리 방식과 달리 피해자에게만 위 내용을 설명하지 않을 특별한 이유도 없어 보이는 점, ③ 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인에게 이혼 소송을 하는 데 돈이 필요하니까 부동산을 현금화해달라고 부탁하였고, 2019. 11. 22. 피고인이 다짜고짜 문서에 이름을 쓰라고 해서 피고인, AP로부터 문서에 관하여 설명을 듣지 못한 채 이름을 썼다'는 취지로 진술하였으나, 피해자가 자신의 권리, 의무와 관련한 문서의 명칭, 내용 등에 관하여 전혀 알지 못한 채 무턱대고 이름을 기재하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ④ 앞서 본 바와 같이 AP이 피해자에게 이 사건 문서에 관하여 설명하였으므로, 피해자가 스스로 착오에 빠진 상태에서 또는 경솔로 인하여 문서에 이름을 기재하였을 수 있음은 별론으로 하더라도 피고인이 이 사건 문서의 명칭, 내용 자체에 관하여 피해자를 기망하였다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인이 이 사건 근저당권 및 피담보채권 양도의 반대 급부(피고인은 피해자에게 경남 창녕군 AR, AS의 소유권을 이전해주기로 하였다고 주장함)에 관하여 피해자를 기망하였을 가능성도 있으나, 이는 이 사건 문서의 명칭, 내용 자체를 기망하였다는 이 부분 사기 공소사실과 기망 내용, 태양을 달리하는 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 피해자에게 이 사건 문서가 이혼 소송에 대비하여 재산을 현금화하는데 필요한 서류라고 거짓말하여 이에 속은 피해자가 이 사건 문서에 이름을 기재하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나아가 이 사건 문서에 관한 사기의 점, 사문서위조의 점이유죄로 인정되지 않으므로, 이 사건 문서를 이용한 사문서위조행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점도 유죄로 인정되지 않는다.
4. 소결
이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석하지 아니하여 피고인의 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.
