서울형사전문변호사 – 준강도미수죄 징역 실형 사례

이            유

범죄사실
피고인은 2008. 10. 17. 서울서부지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월의 형을 선고받고 2008. 12. 27. 그 판결이 확정되었다.
피고인은 2008. 6. 11. 04:25경 인천 남동구 **동 **-**에 있는 피해자 A(여, 65세)의 집 담장을 넘어 집 안으로 침입한 후, 안방 창문을 열고 들어가 금품을 절취하려고 하였으나, 마침 담배를 피우러 나온 피해자에게 발각되어 목덜미 쪽을 잡히게 되자, 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 수회 밀쳐 넘어뜨린 후 상의 반팔 면티와 모자 달린 후드티를 벗은 채 달아나 피해자에게 폭행을 가하였다.

증거의 요지
1. 증인 김**의 법정진술
1. 경찰 작성의 A <삭제> 및 김ΟΟ에 대한 각 진술조서
1. 수사보고(대검찰청 DNA 분석팀 전화진술 청취보고, 피해자 A <삭제>집 담벼락 높이에 대한 수사)
1. 감정의뢰회보 및 유전자분석감정서(국립과학수사연구원)
1. 감정결과통보(대검찰청)
1. 수사협조의뢰요청(가족관계증명서 송부)
1. 수사협조의뢰회신(건강보험요양급여내역 1부)
1. 각 사실조회 회신(ΟΟ대학교병원 및 ΟΟΟΟ의원)
1. 판시 전과 : 수사보고(개인별 수감현황 및 판결문 첨부보고), 범죄경력조회
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제342조, 제335조, 제333조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문
2. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
3. 경합범처리 및 법률상감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판시 범죄를 판결이 확정된 야간주거침입절도죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 감경)
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인이 과거 수차례 절도 범행을 저지른 것은 사실이나, 그에 대해서는 이미 합당한 처벌을 받은바 있고, 공소사실 기재 범행에는 일체 관여하지 않았다. 다만, 이 사건 범행 현장에 있던 유류품에서 피고인과 동일한 유전자형이 검출된바 있으나, 위 유전자 검사 결과만으로는 피고인의 쌍둥이 동생이 아닌 피고인이 범인이라고 단정할 수 없다.
2. 판단
가. 유전자검사 결과의 증명력
1) 과학적 증거방법인 DNA 분석을 통한 유전자검사 결과는, 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정 자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고, 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5888 판결 등 참조).
2) 앞서 설시한 증거들에 의하면, 이 사건 범행 당시 밖에서 담배를 피우기 위해 나왔던 피해자가 범인을 발견한 후 실랑이를 벌이는 과정에서 범인의 목덜미를 잡자, 범인이 반팔 면티와 후드티를 벗고 도망간 사실, 이 사건 범행에 대한 수사과정에서, 범인이 벗어놓고 간 위 각 유류물의 피부 접촉 부위에서 채취한 유전자에 대한 국립과학수사연구소의 검사 결과 동일한 남성의 유전자형이 검출되었고, 이후 위 유전자형을 'STR 유전자형 분석법'에 따라 피고인 및 그의 일란성 쌍둥이 동생인 김**에 대한 유전자검사 결과와 비교한 결과(피고인에 대해서는 대검찰청이, 김**에 대해서는 국립과학수사연구원이 각 유전자검사를 실시하였다) 각각의 유전자형이 모두 일치하는 것으로 밝혀진 사실을 인정할 수 있다(일란성 쌍둥이의 경우 일반적으로 유전자형이 일치하는 것으로 알려져 있다).
3) 이 사건 범행 현장내 유류물에 대한 국립과학수사연구원 및 대검찰청의 위와 같은 유전자검사 결과는, 그 검사 방법이 비과학적이라거나 오류의 가능성이 무시할 수 없을 정도로 크지 않은 이상 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다고 할 것이므로, 이 사건 범행은 적어도 피고인 또는 김** 중 한명에 의하여 저질러졌을 것임을 합리적으로 예측할 수 있다(피고인의 변호인은 이 법정에서, 위 각 유류품에 피고인이 아닌 제3자의 유전자가 존재할 가능성에 대해서도 의문을 제기한바 있으나, '반팔 면티와 후드티에 각각 동일한 남성의 유전자가 검출되었다'는 취지의 국립과학수사연구소의 위 검사결과는, 위 각 유류물에서 피고인과 다른 형태의 유전자가 별도로 발견되지 않았음을 전제한 것으로 보인다).
나. 피고인의 쌍둥이 동생의 범행 관련성
1) 결국 이 사건의 쟁점은, 피고인과 김** 중 과연 누구에 의하여 이 사건 당일의 범행이 감행되었을 개연성(단순한 가능성이 아니라, 합리적 의심을 배제할 정도의 확신에 의하여 뒷받침되어야 함은 증거재판주의의 원칙상 당연하다)이 큰지를 판단하는데 있다고 할 것인바, 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당일인 2008. 6. 11.경 김**가 이 사건 범행을 저질렀을 개연성은 매우 낮은 것으로 판단된다.
가) 김**는 이 사건 발생 직전인 2008. 5.경 설비작업을 하던 중 2층 건물에서 떨어져 좌측 종골(발꿈치) 부위가 골절되는 사고를 당하였다. 이에 김**는 2008. 5. 13.경부터 같은 달 15.경까지 광명시 **동 소재의 ΟΟΟΟ의원에서 입원치료를 받은 후, ΟΟ대학교병원으로 전원하여 같은 달 26.경까지 입원치료를 받았으며, 부상 부위에 대한 금속 고정술 또한 위 기간동안에 이루어졌다. 김**는 2008. 5. 26.경 ΟΟ대학교병원에서 퇴원하여 같은 해 5. 29.경, 6. 24.경 및 7.24.경 위 병원에서 각 통원치료를 받았으며, 특히 이 사건 범행 전날인 같은 해 6. 10.경에도 통원치료를 받았다.
나) 김**는 퇴원 당시 수술 부위에 반 깁스를 하였는데, 의사의 지시에 따라 양쪽 목발을 사용하여 다친 부위가 땅에 닿지 않도록 하였다. 한편 반 깁스를 하고 목발을 사용한 기간에 관하여, 김**는 이 법정에서 '통원치료를 받을 때까지 양쪽 목발을 사용하였고 반 깁스도 풀지 않았는데, 통원치료 당시에는 혼자 보행이 불편하여 형(피고인이 아닌 다른 형제를 뜻한다)과 함께 병원을 방문하였다', '수술 후 4~5개월이 경과한 후에야 정상 보행이 가능하였다'고 진술하였으며, 피고인 역시 '이 사건 발생 무렵 김**가 다리를 다쳐 목발을 짚고 다니는 등 거동이 불편하였던 사실을 알고 있었다'는 취지로 진술한바 있다(한편, 김**는 2008. 6. 10.경의 통원치료 과정에서 수술 부위의 실밥을 제거하는 처지를 받은 것으로 보이는바, 이 법정에서 '실밥을 푼 날 반 깁스도 같이 푼 것이 아니냐'는 변호인의 신문에 대하여 애초 '그런 것 같다'는 취지로 대답하였으나, 이후 위 사실을 확인하기 위한 검사의 신문 과정에서는 '실밥을 푼 날 반 깁스를 푼 것은 아니며, 반 깁스를 푼 날은 같은 해 7월 또는 9월경으로 기억한다'며 진술을 번복하였다).
다) 피해자는 이 사건 범행 당시의 정황에 관하여 '방 창문에 있던 범인을 발견하고 소리를 지르자 놀란 범인이 창문에서 뛰어 내려왔으며, 목덜미를 잡자 범인이 이를 뿌리치고 담을 넘어 도주하였다.'고 설명하고 있다. 그런데 피해자의 집 담장의 높이는 약 135㎝였고(김**의 키가 약 170㎝임을 감안하면, 적어도 위 담장은 김**의 어깨 정도의 높이에는 이름을 알 수 있다), 당시 범인이 올라와 있던 방의 창문 높이도 위 담장의 높이와 유사하였던 것으로 보인다.
라) 그렇다면, 이 사건 당시 좌측 발꿈치 골절상을 당하여 수술을 받은 후, 반 깁스 상태에서 목발에 의지하여 보행을 하던 김**로서는, 피해자가 설명한 위와 같은 행위, 즉 어깨 높이에 이르는 피해자의 집 담장을 넘어 같은 높이의 창문에 올라간 뒤, 위 창문에서 뛰어내려 자신을 체포하려는 피해자를 피해 황급히 위 담장을 넘어 도주하는 행위에 상당한 제약이 따를 것으로 예상된다. 또한 김**가, 절도 범행 과정에 뒤따르기 마련인 도주 및 체포의 위험을 예상하면서도 위와 같이 거동이 불편한 몸을 이끌고 이 사건 범행을 감행할 만큼, 경제적 내지 심리적으로 곤궁하거나 절박한 상태에 있었다고 볼 사정도 발견되지 않는다.
2) 한편 피고인 및 변호인은, 2008년경에 저지른 판시 야간주거침입절도죄에 대한 수사과정에서 피고인은 당시 추궁하지도 않은 2008년경의 다른 절도범행까지도 스스로 시인하였으므로, '피고인이 실제 이 사건 범행을 저질렀다면 굳이 같은 해에 발생한 위 범행만을 부인할 만한 특별한 이유가 없다'는 취지로도 주장한다.
그러나 피고인의 법정진술 및 수사보고(개인별 수감현황 및 판결문 첨부보고)의 기재 등에 의하면, 애초 수사 대상이 되었던 사건은 2008. 9. 16. 03:25경 서울 은평구 ΟΟ동 소재의 주택가를 대상으로 한 절도사건이고, 피고인이 범행을 시인한 또 다른 절도사건은 그 직전인 같은 날 02:50경 같은 동 소재의 동일한 주택가를 대상으로 한 절도사건이었으며, 위 각 범죄 직후 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 체포될 당시 피고인은 위 각 범죄의 절취물인 현금 등을 소지한 상태였음을 알 수 있다.
위 사실에 비추어 보면, 피고인이 같은 날 02:50경 저지른 또 다른 절도범행을 시인한 것은, 수사대상 범행과 발생 시간 및 장소가 근접하였을 뿐만 아니라 체포 당시 해당 절취물을 소지하는 등의 부득이한 사유가 있었기 때문인 것으로 보인다. 따라서 2008년 판결이 확정된 판시 야간주거침입절도죄와 그 발생 시간, 장소 및 적용법조가 상이한 이 사건 범행에 대한 시인 여부를, 피고인이 위 범행을 실제로 저질렀는지에 관한 실체적 판단과 결부시킬 합리적인 근거가 부족하다.
다. 결론
이상과 같이, 피고인의 쌍둥이 동생 김**가 이 사건 범행에 관여하였을 개연성은 매우 낮다고 하지 않을 수 없으므로, 앞서 본 유전자검사 결과와 종합하여 보면 결국 이 사건 범행의 주체가 피고인이라고 판단하는 것이 합리적이다(이 사건 범행이 발생한 때와 근접한 시기인 2008. 9.경 피고인이 판시 야간주거침입절도죄를 저지른 사실은 앞서 본 바와 같은바, 결국 피고인은 2008년 무렵 약 3개월의 기간 동안 동일한 유형의 절도범행을 연속하여 저질렀던 것으로 보인다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
양형의 이유
피고인은 이 사건 범행 외에도 수차례의 절도 전과로 징역형 등을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 이 법정에 이르기까지 쌍둥이 동생의 존재를 핑계로 범행 사실을 부인하며 반성하는 모습을 보이지 않고 있으므로, 이 사건 범행에 따른 피고인의 책임은 결코 가볍게 평가되어서는 아니될 것이다.
다만, 피고인은 이 사건 범행과 같은 해에 범한 절도 범행으로 이미 징역형을 선고받은 점, 이 사건 범행이 미수에 그쳤을 뿐 아니라 그 과정에서 행사한 유형력의 정도가 경미한 수준에 불과한 점, 피해자 역시 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2010. 3. 24. 00:00~07:00경까지 사이에 부천시 소사구 ΟΟ동 ***-**에 있는 피해자 B의 집 앞에 이르러, 피해자 등이 잠을 자는 사이에 흉기인 식칼을 들고 작은방 창문 방충망을 뜯고 방 안으로 들어가, 그 안에 있던 핸드백에서 현금 40만 원을 몰래 꺼내어 가 이를 절취하였다.
2. 판단
가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
나. 위 법리에 바탕하여 이 사건 증거의 증명력에 관하여 살피건대, 우선 이 법원에 제출된 증거들 중 이 부분 공소사실을 직접 뒷받침하는 증거로는 이 사건 현장에 있던 유류품인 식칼에 대한 유전자감정 결과{감정의뢰회보 및 유전자분석 감정서(국립과학수사연구원), 감정결과통보(대검찰청). 이하 '이 사건 유전자감정 결과'라 한다}만이유일하다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 위 유전자감정 결과에 의해서는 피고인과 김** 중의 한 사람이 공소사실 기재 범행을 저질렀다는 사실만을 인정할 수 있을 뿐(경찰 작성의 김ΟΟ에 대한 진술조서의 기재 등에 의하면, 당시 범행 현장에 있던 식칼은 피해자의 집에서 사용되던 것이 아님을 알 수 있다), 위 유전자감정 결과만으로 나아가 김**가 아닌 피고인이 바로 공소사실 기재 범행의 주체라고 단정하기는 어렵다.
다. 한편 수사보고(개인별 수감현황 및 판결문 첨부보고, 각 판결문 사본첨부), 범죄경력조회 등의 기재에 의하면, 김**의 경우, 1997년경 및 2001년경 저지른 각 야간주거침입절도 범행은 모두 열려진 대문 등을 통과하거나 단순히 창문 등을 여는 방법으로 주거에 침입하는 형태를 띄고 있음에 반하여, 피고인의 경우, 화장실의 방범창을 떼어내거나 주방창문에 부착된 방범창살 파이프를 빼내어 주거에 침입하는 등 이 부분 공소사실 기재 범행과 보다 유사한 수법의 절도 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다.
그러나 ① 피고인과 김**의 위와 같은 야간주거침입절도 범행의 수법 차이는, 범행대상으로서 물색된 주택의 구조 등을 포함한 당시의 구체적인 상황에 따라 달라질 수 있는 세부적인 차이에 불과한 점, ② 피고인 또한 2008년경 열려진 창문 내지 베란다문을 통해 주거에 침입하는 방식의 절도 범행을 저지르기도 하였는바, 이러한 사정을 감안하면, 위 공소사실 기재 범행 일시와는 10년 가량의 시간적 간격이 있는 위 1997년경 및 2001년경의 절도 범행 수법만이 위 2008년경 범행과는 달리 피고인의 최근 범죄 수법을 결정적으로 좌우하거나 이에 영향을 끼치는 것으로 평가하기는 어려운 점, ③ 위 공소사실 기재 범행이 발생한 2010년 무렵 피고인에게는 특별한 절도 전력이 발견되지 않는 반면, 김**는 2010. 6.경 야간주거침입절도죄로 징역형을 선고받는 등, 위 공소사실 기재 범행 일시와 근접한 시기에 동종의 절도 범행을 저지른 점, ④ 한편으로 김** 역시 위 공소사실 기재 범행과 유사한 수법의 절도 범행을 저질렀으나, 단지 형사사건화 되지 않았을 가능성을 전혀 배제할 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 주장하는 피고인의 과거 절도 범행 수법까지 감안하여 보더라도, '피고인이 식칼을 들고 피해자 B 소유의 현금 40만 원을 절취하였다'는 내용의 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다.
다. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
배심원 의견
○ 유·무죄에 관한 의견
1. 판시 범죄사실 : 유죄(4명), 무죄(3명)
2. 무죄부분 공소사실 : 유죄(0명), 무죄(7명)
○ 양형에 관한 의견
징역 1년 6월(4명), 징역 1년(2명), 징역 9개월(1명)
이상의 이유로 이 사건을 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.